Filosofia del diritto - Appunti e nozioni

Filosofia del diritto

Definizione e concetti chiave

Definizione di diritto: confronto tra concetti di criteri di identificazione del diritto (juspositivismo vs jusnaturalismo, concetti diversi) - ipotesi (neo)costituzionalismo come paradigma di diritto alternativo a juspositivismo e jusnaturalismo - eventuali effetti delle diverse forme di globalizzazione giuridica sulla nozione di diritto e sulla possibilità di ridefinirlo - caratterizzazione del diritto come insieme di norme (teoria della norma giuridica) - caratterizzazione del diritto come ordinamento giuridico (teoria dell'ordinamento giuridico). Neocostituzionalismo e globalizzazione condizionano nuove declinazioni di jusnaturalismo e juspositivismo e nuove definizioni delle categorie della teoria della norma e dell’ordinamento che non sono più idonee a rendere conto dei cambiamenti del diritto a partire dal secondo dopoguerra.

Juspositivismo vs jusnaturalismo

Esempi su problematiche tra juspositivismo - jusnaturalismo, diritto positivo - naturale, diritto - morale, diritto - giustizia:

• Antigone, Sofocle, 442 a.C. Etéocle e Polinice, fratelli di Antigone, morti in duello. Polinice aveva attaccato Tebe per conquistare il potere ed Eteocle, rivendicando la legittimità del regno, l’aveva difesa. Dopo il duello, Creonte, unico signore di Tebe, stabilisce con un editto funerali solenni per Etéocle e nessuna sepoltura per Polinice. Antigone seppellisce Polinice, in nome della legge degli dèi, che considera non meno vera e indiscutibile di una legge naturale come quella della mortalità di ogni essere umano, contro la legge del re. Ci sono due letture: una esalta Antigone (coraggio morale, sensibilità femminile), che rifiuta e trasgredisce una legge ingiusta; l’altra giustifica l'intransigenza di Creonte che rivendica il rispetto della legge perché (come dice dopo Bobbio, non in riferimento a questo) serve ad attuare valori (ordine, pace, certezza, ingiustizia sociale) senza cui nessuna società può sopravvivere.
• Hans Kelsen (juspositivismo), 1944, giustificazione dell'adozione di norme di diritto penale internazionale, con forza retroattiva, per punire gli artefici e responsabili di guerra. Per superare l'obiezione della non retroattività della legge penale scrive che la sua base è un'idea morale per cui non è giusto considerare responsabile una persona se non poteva sapere che quell'atto costituisse illegalità. Se comunque l'atto era moralmente (ma non giuridicamente) ingiusto, la legge che detta ex post facto sanzione per l’atto è retroattiva solo dal punto di vista legale, non morale. Questa legge non è contro l'idea morale in questione. Tuttavia, norme retroattive di diritto penale internazionale e/o istituzione di Tribunali internazionali ad hoc come Aja, Arusha, Baghdad rischiano di trasformare la giustizia in vendetta vincitori contro vinti. Kelsen (1947 critica Norimberga) Danilo Zolo (2006, "giustizia vinc. Da Norimberga a Baghdad") sono concordi. Anche Corte penale internazionale, Trattato di Roma 1998, in vigore 2002, ma non ratificato da diverse superpotenze, e non definisce il crimine di "guerra di aggressione".
• Intervento Nato in Kosovo, 1999, si cerca di giustificare anche se è violazione di diritto internazionale (articolo 51 Carta Onu 1945: guerra giustificata solo per legittima difesa di paese membro sotto attacco armato e solo temporaneamente, finché Consiglio Sicurezza non adoperato per mantenere pace e sicurezza) (articolo 2: risolvere controversie internazionali con mezzi pacifici per non mettere in pericolo pace, sicurezza internazionale, e giustizia + astenersi nelle relazioni internazionali da minaccia o uso forza) come guerra giusta, per tutelare diritti fondamentali da "gross violations" (violazioni ripetute, gravi, diffuse), senza tener conto che è considerata meritevole di intervento armato non per gravità, ma per rilievo geopolitico del paese e che è risultato inevitabile di qualsiasi guerra combattuta contro civili.

Caratterizzazione in termini "morali" e/o giusnaturalistici del (neo)costituzionalismo: nuovo paradigma del diritto in ordinamento giuridico in cui il catalogo di diritti fondamentali è affiancato da garanzie che ne consentano tutela; diritti fondamentali con natura morale e validità preesistente e indipendente da affermazione in ordinamento giuridico positivo. Altre letture: nuova concezione di diritto, compatibile con juspositivismo - diverso da entrambi. A volte è ostacolo a attuazione e tutela ad esempio: dissenso su ammissibilità di forme di autodeterminazione della fine della vita (Welby 2006, Englaro 2009) + opposizione (Vaticano, ...) a richiesta (2008 Francia, Olanda) per risoluzione dell’Onu in favore della depenalizzazione universale dell’omosessualità (reato in 76 paesi, in alcuni pena capitale).

Concetti di jusnaturalismo e juspositivismo

Jusnaturalismo: Sì principi morali/di giustizia universalmente validi e conosciuti con ragione umana (tesi carattere etico, con consenso unanime) + sistema normativo/norma non può essere qualificata come giuridica se contro principi morali/di giustizia (tesi carattere teoretico-concettuale). Dissenso su individuazione principi morali/di giustizia costitutivi del diritto naturale e su individuazione origine e fondamento → diversi indirizzi: teologico (T. d’Aquino), razionalista (B. Spinoza, C. Wolff, I. Kant), uno che si fonda sulla natura delle cose (Natur der Sache) (G. Radbruch, H. Welzel), (neo)costituzionalismo (C. Nino, R. Dworkin, R. Alexy).

Juspositivismo: No principi morali/di giustizia universalmente validi e conosciuti con ragione umana + sistema normativo/norma può essere qualificata come giuridica anche se contro principi morali/giustizia. Consenso unanime nel vedere il diritto come prodotto, mutevole e contingente, della volontà umana ma a volte disaccordo su criteri di identificazione/caratterizzazione → diversi indirizzi: normativista (H. Kelsen), empirista [realismo giuridico scandinavo (K. Olivecrona, A. Ross), realismo giuridico USA (O.W. Holmes, R. Pound, J. Frank), realismo giuridico italiano (G. Tarello, R. Guastini, E. Pattaro, S. Castignone), sociological jurisprudence (H. Kantorowicz, E. Ehrlich, H. Hart, L. Friedman), scuola storica del diritto (F.C. von Savigny, G.F. Puchta)], istituzionalista (S. Romano, O. Weinberger), (neo)costituzionalismo/costituzionalismo garantista (L. Ferrajoli).

Diritto come norma o insieme di norme

Definizione oggetto di controversie quando ci si interroga sui tipi di norme che compongono il diritto:

• Caratteristiche delle norme giuridiche rispetto ad altri contesti
• Caratteristiche comuni delle norme giuridiche (teorie moniste)
• Possibilità pluralità tipi di norme giuridiche e caratterizzazione delle diverse relazioni (teorie pluraliste)

Caratteristiche del linguaggio del diritto (come le norme sono formulate) [ma non solo del diritto]:

• Prescrittività: funzione linguistica del diritto è far tenere ai destinatari comportamenti che non terrebbero
• Costitutività perché natura linguaggio del diritto non è riflettere realtà empirica, ma porre in essere e definire realtà sui generis, giuridica con caratteristiche proprie, definire valenza giuridica (in un particolare ordinamento) di atti, fatti, eventi stabilendo reato/sanzione, forme e modi delle diverse situazioni soggettive e a quali condizioni si configurino e quali effetti esse comportino, anche a seconda dei diversi ordinamenti; e anche cosa ha valore di ordinamento/sistema giuridico.

Kelsen metafora: come re Mida trasformava in oro tutto ciò che toccava, così diritto trasforma in giuridico (dà una specifica valenza giuridica a) ciò che è oggetto della propria disciplina.

Teorie sulle norme giuridiche

Teorie che cercano di caratterizzare differenze delle norme giuridiche:

• Con riferimento al rapporto soggetto attivo che pone norma e soggetto passivo destinatario, individuano negli imperativi eteronomi norme giuridiche in contrapposizione a imperativi autonomi espressione delle norme morali
• Con riferimento alla forma formulazione, individuano negli imperativi ipotetici norme giuridiche in contrapposizione agli imperativi categorici espressione delle norme morali
• Con riferimento alla diversa forza vincolante, individuano nei comandi le norme giuridiche e nei consigli il tratto proprio delle norme morali
• Individuano nella sanzione esterna e istituzionalizzata il distintivo della norma giuridica, in quanto la sanzione giuridica si distingue da quella morale per essere esterna e da quella sociale per essere istituzionalizzata, regolata tramite fonti di produzione delle norme giuridiche.

Teorie moniste della norma giuridica: norme giuridiche sono e/o sono traducibili:

• In imperativi (A. Thon)
• In giudizi ipotetici in cui si ha imputazione di una sanzione ad un illecito (di una conseguenza giuridica ad una fattispecie) (R. Jhering, H. Kelsen, R. Guastini)
• In norme di condotta, che qualificano obbligatoria, vietata, o permessa una classe di comportamenti (U. Scarpelli).

Non sono soddisfacenti: non può esserci tratto comune.

Teorie pluraliste della norma giuridica

Verità di fatto → gli ordinamenti giuridici hanno tanti tipi diversi di norme.

Verità di ragione → ordinamenti giuridici non sono semplicemente insieme di imperativi o norme condotta; per Bobbio non può esserci un ordinamento con una sola norma condotta, ma si con una sola norma di struttura (monarchia assoluta → È obbligatorio tutto ciò che il sovrano comanda).

Considerando plausibile almeno una delle due verità, ci sono teorie che distinguono:

• Norme di comportamento e norme sulla produzione giuridica (T. Perassi)
• Norme sostanziali e norme dinamico-strutturali (E. Allorio)
• Norme di condotta e norme di competenza (A. Ross)
• Norme primarie e norme secondarie (H. Hart)
• Norme e metanorme (R. Guastini)
• Norme di comportamento e norme di struttura (o norme per produrre giuridiche) (N. Bobbio)

Interazioni tra teorie moniste e pluraliste della norma giuridica:

• Kelsen: dopo aver affermato che una norma giuridica consiste nell’imputazione di una sanzione ad un illecito, distingue norme primarie (riducibili a struttura ipotetica dell’imputazione di una sanzione ad un illecito) e secondarie (non riducibili allo schema di imputazione di una sanzione ad un illecito)
• Ross: dopo aver enfatizzato distinzione fra norme di competenza e di condotta, afferma che norme di competenza possono essere tradotte in norme di condotta.
• Bobbio: norme di struttura si possono anche considerare come norme per produrre giuridiche; non regolano comportamento, ma modo di regolare comportamento (produrre regole)
• Guastini: diritto pieno di enunciati prescrittivi, che esprimono norme in senso lato e generico, perché in senso stretto norma è prescrizione, comando generale e astratto, con struttura condizionata. Considera comodo e innocuo uso di norma giuridica per ogni enunciato che si trova nelle fonti del diritto. Fa elenco(esemplificazione) di “norme in senso lato”: norme di competenza (che conferiscono potere) - permissive - definitorie - interpretative - di rinvio - sull’efficacia di norme - sui conflitti di norme - abrogatrici. Offre esemplificazione di concetti e/o distinzioni fra norme che si sovrappongono e/o ridenominano norme già prese in considerazione come norme in senso stretto e/o come norme in senso lato: frammenti di norme - norme costitutive - norme contro metanorme - norme primarie vs secondarie - norme formulate vs inespresse.

Una possibile tipologia della varietà delle norme che integrano diverse forme in cui può trovar espressione il diritto, è quella che incrocia e combina i termini di due distinzioni:

• Norme di condotta = regole regolative (qualificano un comportamento obbligatorio, vietato o permesso) vs norme che definiscono e/o pongono in essere status giuridico = regole costitutive
• Norme che regolano un comportamento (regole regolative) o definiscono e/o pongono in essere uno status giuridico (regole costitutive) vs metanorme che disciplinano produzione, modifica, abrogazione, interpretazione, applicazione di norme (regole o regolative o costitutive) e individuazione e/o definizione dei criteri della validità di altre norme (regole costitutive)

Principi e diritti fondamentali

Principi: 1865, lacune risolte con ricorso a principi generali “del diritto” / “del diritto vigente” / “dell’ordinamento giuridico dello stato”. 1942, art. 12 preleggi: prima casi simili/materie analoghe, poi principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.

Bobbio: principi generali sono norme fondamentali, generalizzate del sistema, ma comunque norme. Bobbio e Guastini: va bene distinguere ma interrogandosi su tratti distintivi, diversi tipi, problemi su produzione, interpretazione e applicazione normativa dei principi.

Guastini riformula distinzione contrapponendo principi a “regole” (come tipi di norme) e dice che i giuristi considerano principi ogni norma con carattere fondamentale [esprime valori, sentimenti di giustizia, decisioni politiche del sistema giuridico o di un sottosettore. Sono norme che danno fondamento e/o giustificazione assiologica (etico-politica) ad altre, ma non ne richiedono] e indeterminatezza [a fattispecie aperta (non enumera esaustivamente i fatti che fanno produrre la conseguenza giuridica corrispondente) - difettibile (defeasible ammette eccezioni implicite, non statuite né dalla norma né da altre) - generica (esige altre che la “concretizzino”, diano “attuazione” o “esecuzione” e può essere attuata, eseguita concretizzata in modi diversi)].

3 distinzioni: principi costituzionali vs legislativi, principi che abbracciano intero ordinamento vs che riguardano specifico settore/singola materia, principi espressi vs inespressi.

Diritti fondamentali: i diritti conferiti dalla costituzione, posseduti da privati cittadini verso lo stato (organi che esercitano funzioni statali). Distinti tra diritti di libertà vs di prestazione (diritti sociali), diritti dell’uomo vs cittadino.

Diritto come ordinamento

Critiche a teorie moniste lo indicano come direzione per miglior caratterizzazione del diritto. Definizione formale e struttura, senza compromessi metaforici/implicazioni cognitiviste su possibili contenuti: DIR è insieme strutturato di norme che individua e definisce forme proprio cambiamento (organi/istituzioni con competenza a produrre, abrogare o modificare norme) e disciplina comportamenti con necessità a difesa e sviluppo della convivenza sociale dei destinatari.

Guastini: ordinamento è insieme “strutturato” di norme in relazione tra loro, con rapporto di fondazione dinamica (quando norma è in conformità a metanorme di competenza/procedura dell’ordinamento) e statica (quando norma è inespressa, desumibile da combinazione (interpretazione) di altre).

Serve rispondere a due problemi:

• Definizione criteri di individuazione delle norme valide in e per ordinamento giuridico (quali sono norme di un ordinamento e distinguere tra norme di ordinamenti diversi) → forme in cui ogni ordinamento individua e definisce forme del proprio cambiamento, determinando organi/procedure per introdurre, eliminare, e modificare le norme.
• Definizione criterio individuazione di ordinamenti giuridici (totale validità di un ordinamento). → Risposte: H. Kelsen: Norma fondamentale come condizione logico-trascendentale / principio d’effettività.