Filosofia del diritto - Appunti

ECCESSO DI CRITERI DI COMPLETAMENTO:

- Pone l’interprete di fronte al problema di compiere scelte tra strade che

conducono a risultati opposti, a seconda che si decida “a contrario” (in base alla

norma generale esclusiva) o “a simili” (in base all’analogia):

- Quale qualifica per la “vendita di dischi osceni”, se nell’ordinamento è presente

la norma che vieta la vendita di libri osceni?

COERENZA  Nell’ordinamento non ci sono antinomie

ANTINOMIE ( pag. 242 Nino )

- Per la stessa fattispecie sono presenti nell’ordinamento due o più norme che la

disciplinano e, per la stessa, dettano indicazioni opposte e contrarie.

- Identico caso, stesso ambito di applicabilità, ma sono proposte due soluzioni tra

loro incompatibili.

3 tipi di antinomie

• Totale / totale: ambiti di applicabilità perfettamente coincidenti

• Totale / parziale: ambito di applicabilità non coincidente, contraddittorietà si

manifesta solo in parte

• Parziale /parziale: confliggenti per una parte limitata delle due diverse

disposizioni

Criteri di soluzione delle antinomie  perché se ne sente il bisogno? Situazione che

incrementa l’incertezza del diritto

1. lex superior derogat inferiori: prevale la norma posta su livello gerarchico

superiore ( criterio gerarchico )

2. lex posterior derogat priori: prevale la norma emanata in data posteriore,

prevale la disposizione più recente ( criterio cronologico )

3. lex specialis derogat generali: prevale la disciplina speciale su quella

generale ( criterio di specialità )

KELSEN E I CONFLITTI FRA NORME:

• Prende in considerazione solo il conflitto fra norme poste su gradi diversi e

asserisce la tesi che tali conflitti non incrinano l’UNITA’ dell’ordinamento 

anche in un contrasto non viene meno l’unità complessiva.

• Sostiene questo, sulla base del fatto che la norma di grado inferiore in contrasto

con quella di grado superiore resta valida, finché non viene posto in essere il

meccanismo previsto dall’ordinamento stesso per sindacare la norma

confliggente ed eventualmente espellerla dall’ordinamento ( pag. 112 – 116 )

Le antinomie trovano SEMPRE una soluzione grazie a quei criteri? In tutti i casi?

Non è sempre possibile trovare, con i criteri formulati, una soluzione ad ogni

 caso di antinomia. In alcuni casi comunque i criteri funzionano bene.

ESEMPIO : quali sono i casi problematici? Caso in cui in realtà nessun criterio

possa essere usato, cioè nel caso di norme che contemporanee, sullo stesso

livello ed entrambe generali o speciali  norme che si trovano nello stesso

codice

Ci sono situazioni al contrario in cui si può usare più un criterio per la soluzione

dell’antinomie, ma a seconda del criterio che si usa si profila una diversa

soluzione del conflitto delle norme.

Se non è applicabile nessun criterio cosa facciamo con l’antinomia? Qualcosa

bisogna fare in ogni caso perché bisogna arrivare ad una soluzione.

Sono emersi degli orientamenti, comunque non tassativi:

- Si guarda alla forma, nel senso logico – funzionale  se il conflitto riguarda una

norma che pone un divieto e una norma che invece attribuisce una facoltà  il

diritto serve per orientare e non sarebbe pensabile il fatto di poter vivere in una

condizione di permissività assoluta, però bisognerebbe guardare con più favore

al diritto nel momento in cui facoltizza rispetto al diritto nel momento in cui

pone dei paletti troppo rigidi  PREVALENZA da attribuire alla lex favorabilis

( norma che concede una qualche libertà ,facoltà )

È un criterio che funziona sempre? Dipende dai casi, perché a volte le norme

che attribuiscono facoltà o libertà a certi soggetti pongono dei doveri e dei

vincoli in capo ad altri soggetti.

Mentre ci sono situazioni in cui la distinzione sembra poter servire in altri casi vi

è una correlatività tra diritti e doveri.

Di fronte ad antinomie di fronte alle quali o non ci sia un criterio utilizzabili e le

 altre strade non portano a risultati certi e assoluti, l’alternativa di fronte a cui si

trova l’interprete è o eliminare lo stesso una delle norme o addirittura

eliminarle tutte e due o di conservarle tutte e due.

ESEMPIO : eliminare tutte e 2 norme in conflitto  art. 602  testamento

olografo  deve essere scritto per intero, datato, sottoscritto di mano dal

testatore. Nel secondo comma c’è scritto che la sottoscrizione deve essere

posta alla fine delle disposizioni.

Nel primo comma si viene detto che il testatore deve scrivere la disposizione e

poi successivamente sotto pone data e firma.

Il secondo comma ribadisce che la sottoscrizione deve essere posta alla fine

delle disposizioni.

Le disposizioni sono comprensive della data? Non necessariamente.

Qual è orientamento interpretativo che si è consolidato in questo caso? come si

esce dall’antinomia? È prevalsa l’idea di considerare valida la posizione delle

data sia prima sia dopo la firma.

ANTINOMIA DI SECONDO GRADO: CONFLITTO FRA CRITERI

• Criteri di secondo livello per orientare l’operato dell’interprete: prevalenza della

Costituzione (rigida) sulle altri fonti legislative

• Se è vero che in linea di massima prevale, sugli altri due, il criterio gerarchico,

non esiste un’indicazione precisa di secondo livello (metacriterio) che ci dica

quando far prevalere il criterio di specialità su quello di posteriorità.

Premesso che il criterio destinato a prevalere è quello gerarchico, si possono

richiamare ad esempio sentenze della corte costituzionale in cui di fatto è stata

assegnata la prevalenza al criterio di specialità ( rispetto ad una questione di

costituzionalità e riguardava una normativa speciale ci sono state sentenze di

non accoglimento  hanno dichiarata inammissibile l’incostituzionalità ).

• Coerenza

Emerge ancora una volta che non si sono meccanismi automatici anche se posta

l0esigenza di certezza è necessario che lo strumento normativo giuridico sia il più

certo possibile, cioè sia fatto in modo di dare delle indicazioni di comportamento più

chiare possibili e da consentire la decisioni delle controversie in maniera chiara.

questo non è esime da una serie di valutazioni intermedie con la messa in campo di

criteri che sono inscindibili dalla macchina del diritto.

Premesso che la coerenza non è un requisito di fatto, Bobbio affermava che resta

fermo il fatto che la coerenza è un esigenza di giustizia del diritto. Dobbiamo vederla

come un ideale regolativo che non dovrebbe perdere di vista il legislatore nel

momento in cui fa le norme ( il legislatore deve portare attenzione a quello che c’è nel

diritto e ai suoi vari livelli e soprattutto a quello che c’è a livello costituzionale).

NON CRITERIO DI VALIDITA’ Bensì CRITERIO DI GIUSTIZIA



Teoria scettica

- L’interprete non si limita a riproporre un significato predeterminato delle

disposizioni, ma compie attività creativa: mentre interpreta il diritto, crea diritto

continuamente.

- Non esiste un solo significato proponibile, non si crede alla tesi dell’univocità di

significati veicolati dalle disposizioni del legislatore

- Si ritiene che l’ordinamento non sia né COMPLETO, né COERENTE

Teoria intermedia

- Si pone, come dice la sua stessa denominazione, “a metà strada” tra formalisti

e scettici.

- Schema della teoria intermedia dell’interpretazione zona semantica di sicura

esclusione.

- Teoria intermedia moderatamente antiformalistica

Ammette:

- Che il diritto è completabile più che, in senso proprio, completo

- Che la coerenza è un ideale regolativo per il legislatore e che l’interprete deve

tendere alla “coerentizzazione” di un diritto sovente incoerente

Per la caratterizzazione del diritto come ordinamento il riferimento è caratterizzato

dalla teorizzazione di Kelsen. In uno dei momenti, in particolare in tema di norma

fondamentale ( alla quale Kelsen ricorre per poter chiudere l’ordinamento ), è stata

posta l’attenzione sul fatto che questa problematica ci porta a considerare un

problema centrale, che è quello del rapporto tra potere e diritto.

Bobbio ( “il potere e il diritto” ) inoltre sottolineava come vi sia un collegamento tra la

teoria del diritto come ordinamento di Kelsen e l’altro modello di organizzazione

politica giuridica, cioè il modello dello stato di diritto.

Bobbio diceva che “ la teoria pura del diritto può essere interpretata come la

formalizzazione seppur inconsapevole della dottrina dello stato di diritto, quindi una

dottrina in cui il potere è tanto più legittimo tanto più è esercitato da fino all’ultimo

gradino in conformità di norme stabilite e poste “  c’è un collegamento tra la

rappresentazione teorica del diritto come ordinamento, dovuta innanzitutto a Kelsen, e

lo stato di diritto. È inconsapevole perché Kelsen respinge l’idea che la

rappresentazione teorica che fornisce nella sua teoria abbia una qualche cultura

ideologica ( ritiene di proporre un modello di diritto come è e non come deve essere )

 propone in realtà una strutturazione teorica non di un qualunque possibile modello di

diritto, ma di quel modello che chiamiamo stato di diritto nella versione costituzionale.

Il modello costituzionalistico rappresenta in un certo senso il punto di approdo della

ricerca di una forma di organizzazione di potere il più possibile assoggettata a vincoli e

controlli.

È il punto di approdo della ricerca di realizzazione del governo delle leggi,

 contrapposto al governo degli uomini

Ricerca di correttivi per far si che si possa porre rimedio a quel problema che

l’esercizio del potere ha posto, cioè l’esercizio di potere esercitato in maniera

incontrollata, che rischia di sfociare nell’arbitrio, nella prevaricazione del più forte.

Divisione dei poteri in forma democratica



Bobbio diceva che se è vero che si è arrivati presto a pensare che il governo delle leggi

( potere esercitato all’interno di paletti precisi ) è migliore del governo degli uomini

( governo di esercita il potere senza vincoli), è altresì vero che quell’idea ha potuto

trovare attuazione nella pratica del costituzionalismo.

Qual è la caratteristica forte di un modello di diritto improntato all’idea

costituzionalista?

Il potere è esercitato a tutti i livelli e la produ