Filosofia del diritto - Appunti

Filosofia del diritto prof. Borsellino anno 2013/2014

Portiamo l'attenzione su alcune questioni che ci offrono in un modo indiretto lo spunto per capire il perché della filosofia del diritto. Le questioni, richiamate dalle domande, sono:

• Che cos'è il diritto?
• È vietato introdurre autoveicoli nel parco
• La società si basa sull'osservanza della legge → bisogna dunque obbedire anche alla legge ingiusta?
• Processo di Norimberga → vanno puniti gli ufficiali che durante il regime nazista hanno commesso atti persecutori in osservanza delle leggi vigenti e obbedendo agli ordini superiori?
• Le norme del diritto devono garantirci dei diritti o abbiamo diritti solo se le norme del diritto li garantiscono?

Concetto di diritto

1) Insieme di norme che regolano – norme giuridiche poste dall’uomo – regole come prodotto di atti umani compiuti da soggetti dotati di competenza (cioè da soggetti legittimati → parlamento, decisioni del tribunale, che poi sono regole che hanno l’impatto sulla realtà). Talvolta viene definito come un insieme di regole in grado di soddisfare determinate esigenze di giustizia.

Primo problema: identificazione della nozione di diritto

Interpretazione delle norme

2) Da un criterio di comportamento non controverso? Consideriamo diverse ipotesi:

• Sicuramente non avrò dubbi riguardo l’ingresso con la macchina, in quanto è chiaramente vietato.
• Con la bici si può entrare? Di solito sì, perché nella definizione di autoveicolo non è inclusa la bicicletta, infatti si muove da sola, ma non è un veicolo a motore.
• E con le macchine dei bambini che hanno un motore? È incluso oppure no l’ingresso?

Secondo problema: interpretazione

Conformità del diritto ai valori

3) Problema della conformità del diritto a valori che si possano ritenere meritevoli di essere presenti nella società. Le regole devono essere osservate per il buon funzionamento della società. Queste regole fino a che punto devono essere considerate? Se una regola ci appare contrastante con valori che consideriamo irrinunciabili (può essere anche valori individuali) dobbiamo rispettarla?

Terzo problema: bisogna obbedire ad una legge ingiusta?

Principio di legalità

4) La linea di difesa consisteva nell’affermare che i funzionari hanno agito in osservanza delle regole valide in quel periodo (diritto vigente), che a loro volta sarebbero stati puniti se non avessero osservato il loro vigente.

Quarto problema: fino a che punto il principio di legalità è principio da considerare inderogabile?

Ambiguità del diritto

5) Diritto → ambiguità sul significato dei termini usati nel lessico giuridico. Diritto come insieme di regole poste da determinati soggetti o diritti (diritto in senso soggettivo) come insieme di prerogative soggettive riconosciute a determinati soggetti.

Quinto problema: ci sono le prerogative soggettive (diritti in senso soggettivo) indipendentemente dal fatto che esistono le norme che le garantiscono→ sono preesistenti alle norme?

Questi problemi non possono essere risolti se rimaniamo all’interno del diritto stesso, e quindi possiamo dire che la filosofia è tra quelle discipline che fa del diritto il proprio oggetto ma ha come compito specifico quella di affrontare problemi posti dal diritto che non possono essere risolti se non avendo uno sguardo esterno di riflessione.

Compiti della filosofia del diritto

La filosofia del diritto:

• Affronta problemi di diritto che nascono dal diritto stesso.
• Fa una riflessione critica sul diritto, sugli strumenti del diritto, sulle operazioni che si compiono nel diritto, sul linguaggio.
• Prende le distanze da un approccio dogmatico (pretese e verità che si considerano indiscutibili come per la chiesa), proponendo un approccio di riflessione critica (si assegna al diritto una contestualizzazione sociale).

Questa attenzione critica riflessiva non viene intesa in un unico modo → c’è un’alternativa che è quella che è stata rappresentata da Bobbio, in uno dei suoi numerosi saggi.

Bobbio e la filosofia del diritto

Bobbio: “Natura e funzione della filosofia del diritto” Definisce il termine filosofia del diritto (termine comparso per la prima volta nell’800, “Lineamenti di filosofia del diritto” di Hegel). Bobbio afferma che comunque i temi affrontati erano già presenti sotto denominazioni diverse. Propone due formule che sintetizzano due modi di intendere e praticare la filosofia del diritto (pag. 43 – terzo paragrafo).

Filosofia del diritto dei filosofi

Bobbio nel formularla fa riferimento a un modo di praticare questa disciplina che si ricollega a una concezione generale della filosofia secondo cui la filosofia sarebbe la suprema forma di conoscenza → sarebbe il contesto per la conoscenza di aspetti della realtà nel suo complesso ma che sfuggono e vanno oltre la conoscenza empirica. Il primo canale per la conoscenza è il canale sensoriale seguita da una rielaborazione dei dati sensoriali, consentita grazie alle nostre potenzialità intellettive. La conoscenza empirica è ottenuta in ambiti diversi, con conoscenze che si fondano su ciò che è attingibile. La filosofia riuscirebbe persino ad andare oltre i limiti dell’esperienza (il mondo è iniziato in quale momento o dura da sempre? esiste un ente creatore del mondo o no?).

È la filosofia che pretende di contrapporsi alla conoscenza empirica del diritto per portare a cogliere pretese, come proprietà essenziali del diritto. Modo di intendere la filosofia che pretende di partire dall’alto per andare al basso (specifico ambito dell’operare umano) → non parte dall’esperienza concreta.

• Ontologia: conoscenza a ciò che è nei suoi aspetti essenziali.
• Metafisica: ciò che sta al di là della fisica, pretesa di conoscenza che riesce a rispondere a domande alle quali non si può rispondere attraverso la conoscenza empirica.

Ma l’approccio che secondo Bobbio è meritevole di essere usato è la filosofia del diritto dei giuristi.

Filosofia del diritto dei giuristi

• Filosofia del diritto dei giuristi: riflessione critica realizzata in continuo contatto con la realtà del diritto, partendo non dall’alto ma dal basso, cioè da tutto ciò che concretamente avviene nel mondo del diritto.

Due modi di intendere la filosofia del diritto richiamati dalle espressioni coniate da Bobbio:

• Filosofia del diritto dei filosofi
• Filosofia del diritto dei giuristi: Bobbio richiama un approccio critico riflessivo al diritto realizzato dal basso verso l’alto → modo di rapportarsi al diritto con attenzione critica che non perde di vista la concreta esperienza del diritto.

Dei giuristi = riflessione realizzata a partire da quello che fanno i giuristi in senso lato. Sono coloro che si rapportano al diritto sia in sede conoscitiva (giurista teorico) sia in sede pratica (operatori del diritto) → filosofia del diritto che parte dal mondo del diritto nelle sue manifestazioni.

Non si vuole arrivare ad una conoscenza definitiva e totale che sta un gradino sopra a quelle delle concrete manifestazioni del diritto. C’è una continuità partendo dalle elaborazioni teoriche che vengono compiute nel diritto e si tenta di arrivare a dare chiarimenti su materie che non sono oggetto di approfondimenti. Non si punta alle grandi sintesi → metodo analitico: si guardano i pezzi, le categorie facendo un passo alla volta.

Bobbio quando esprime la propria preferenza per questo secondo modo adduce delle ragioni a sostegno della preferenza (pag. 44) → la sua preferenza per le opere dei giuristi (cioè di coloro che stanno a contatto con il diritto) che si innalzano alla filosofia (opposti ai filosofi che partono dall’alto e da concezioni generali) rivela la preferenza per un certo stile di lavoro → preferenza di un’analisi sulla sintesi, meglio un’analisi senza sintesi piuttosto che una sintesi senza analisi.

Le ragioni di questa preferenza possono essere diverse, di ordine sociale, etico... Bobbio ne enuncia qualcuna:

• Il fenomeno giuridico è una cosa complessa e bisogna avere la pazienza di rapportarsi guardando un pezzo alla volta e non di avere una formula generale a sostegno di tutto.
• Le nozioni fondamentali per lo studio del diritto, a cominciare dalla nozione di diritto, sono troppo ampie e vanno scomposte e precisate. Vi è una tendenza contro il riduzionismo, volendo trovare una formula generale.
• La credenza nella fallibilità dell’intelletto umano. Carattere prezioso di un lavoro che lascia da parte ogni fiducia eccessiva → invito alla cautela per l’acquisizione di elementi che possono dare risultati significativi.

Compito della filosofia: chiarificazione concettuale per sciogliere i nodi della pratica del diritto.

Concezione critico-metodologica

Rivoluzione scientifica

• Rifiuto del principio d’autorità
• Sapere costruito secondo regole di metodo
• Controllabilità delle asserzioni
• Condivisione intersoggettiva del sapere

Da dove viene l’idea che si possa spendere il nome filosofia del diritto per questo lavoro? C’è un modo che si contrappone al modo dell’altra concezione della filosofia del diritto dei filosofi → l’idea della filosofia come forma suprema di sapere, si danno risposte a problemi che non possono essere risolti se presi singolarmente (filosofia metafisica).

Invece dietro a questo diverso modo di lavorare (filosofia del diritto dei giuristi) si trova una concezione diversa, etichettata come concezione critico-metodologica. Svolta fondamentale nella storia del pensiero rappresentata dalla rivoluzione scientifica (1600) per arrivare a conferire il valore di conoscenza affidabile a quella che oggi chiamiamo scienza. Il carattere fondamentale della scienza è la concretezza dell’esperienza, non si pronuncia su ciò che non può essere oggetto di esperienza perché l’esigenza fondamentale è quella di realizzare un sapere che abbia il requisito della controllabilità (verificabilità) → si deve disporre di strumenti che consentano a chiunque di controllare la verità o la falsità di un’affermazione. La possibilità di controllo garantisce la condivisibilità intersoggettiva.

Dopo la rivoluzione scientifica si afferma un cambio di paradigma per cui il sapere affidabile è quello controllabile. Dopo che si afferma questo paradigma ci sono stati comunque pensatori che hanno ritenuto che ci potesse essere qualcosa d’altro oltre il sapere scientifico. All’inizio del 700 ci sono stati pensatori, anche filosofi, come David Hume, Kant che hanno fatto una riflessione: che differenza c’è tra il sapere scientifico e il pensiero filosofico? La differenza fondamentale è stata espressa anche con metafore.

Hume dice il mondo della filosofia è come un palazzo in cui ci sono dentro persone, ma quelli che passano fuori sentono delle urla che si levano dal palazzo perché ognuno pretende di avere il possesso della verità assoluta.

Dal palazzo delle scienze invece non si levano le grida di discordanza → c’è possibilità di accordo e divisione intersoggettiva perché ci sono verifiche e controlli per il sostegno delle tesi.

La filosofia non è strada alternativa e superiore rispetto a quella della scienza per conseguire la conoscenza della realtà. La filosofia è riflessione critica sui diversi ambiti di attività umana.

Kant intitola tutti i suoi lavori come CRITICA.

Metadiscorsi sui discorsi dei giuristi

Due direzioni:

1. Nella prospettiva della contestualizzazione storico/sociologica/culturale → la filosofia del diritto non è l’unica disciplina che ci offre elementi per capire che il diritto non è qualcosa che si presentato subito in unico modo ma ha una declinazione storica, va valutato in rapporto ai contesti sociali, è un prodotto culturale.
2. Nella prospettiva della filosofia come analisi del linguaggio → perché?
   • Qualunque cosa gli uomini pensano, anche non vi danno espressione orale o scritta, la pensano attraverso il linguaggio.
   • La scienza è un linguaggio.
   • Il diritto (all’interno del più ampio ambito dell’etica) è un tipo specifico di linguaggio, la cui costruzione e interpretazione costituiscono l’aspetto essenziale dell’attività dei giuristi.

La prima operazione propedeutica ad ogni ulteriore operazione è far chiarezza sul linguaggio giuridico → dobbiamo acquisire gli elementi di quella che viene definita teoria minima del linguaggio e del linguaggio giuridico.

Bioetica: di che cosa stiamo parlando?

Eutanasia, aborto, interruzione gravidanza, organismi geneticamente modificati, procreazione assistita. Rinvia ad un insieme di questioni connesse agli interventi sulla vita in generale, resi possibili dai progressi in ambito medico, biologico, genetico, avvenuti nel corso del XX secolo (prevalentemente nella seconda metà). Tali questioni, tutte dal forte impatto umano ed esistenziale, sono relative ai modi della nascita, della cura, della morte.

Il cambiamento è consistito nel fatto che questi eventi che segnano la nostra esistenza erano stati per lungo tempo eventi non assoggettati al nostro controllo → INELUTTABILE: che non potevano essere evitati. Il modo in cui si conclude l’esistenza è fortemente controllato dalle capacità della medicina (caso Englaro → stato vegetativo permanente, effetto collaterale dell’intervento della medicina).

Tali interventi chiamano in causa la bioetica se, e in quanto, sollevano problemi di scelta tra strade alternative percorribili per la cui soluzione è necessario disporre di criteri normativi, regole e principi → situazioni che sembravano sottratte al nostro controllo sono state assoggettate al nostro controllo e hanno originato PROBLEMI DI SCELTA (fare non fare, usare non usare).

BIOETICA = ETICA APPLICATA AL MONDO DELLA VITA

L’etica riguarda il campo dell’agire umano in tutti o in alcuni soltanto dei suoi ambiti. Entra in campo quando vi sono diversi possibili corsi d’azione tra i quali bisogna operare scelte.

Il problema può essere risolto avvalendosi di punti di riferimento, quali i criteri normativi (regole, principi, valori). Un problema è:

• Di tipo tecnico se, per la sua soluzione, sono non solo necessarie, ma anche sufficienti, conoscenze scientifiche e competenze organizzative.
• Di tipo etico se, per la sua soluzione, non bastano le regole scientifiche, ma bisogna fare riferimento a regole, principi, valori.

Caso Englaro: stato vegetativo, respirano comunque spontaneamente, ma non possono alimentarsi. Non c’è uno stato di coscienza e non possono relazionarsi. In questo caso il problema trattato era che veniva chiesto dal padre di sospendere l’unico trattamento cui era legata la sua vita → nutrizione e idratazione artificiale. È lecito, etico, legittimo o meno sospendere il trattamento? La sentenza della corte di cassazione ha riconosciuto che il tutore potesse chiedere la sospensione del trattamento.

Il problema non era se in quel caso si dovesse ricorrere a quel tipo di metodi per tenerla in vita, il problema era è giusto o non è giusto? Chi lo deve stabilire? Deve valere di più la sopravvivenza, anche se biologica, in nome del principio del valore della vita, oppure se noi abbiamo una condizione irrecuperabile deve valere di più la volontà di non accettare queste condizioni?

Etica è il contenitore di regole e criteri (morali, deontologie professionali dei medici, degli avvocati, degli infermieri, diritto) per scegliere. L’etica è l’ambito in cui si elaborano i criteri del comportamento approvabile, cioè l’ambito nel quale si cerca di individuare quale, tra le diverse linee d’azione possibili in una data circostanza, sia quella che è bene tenere. Stabiliscono i doveri di chi fa una professione.

È risultato evidente che i criteri morali non sono sufficienti a gestire la materia ma che un ruolo imprescindibile è svolto dalle regole del diritto. Ci sono una serie di principi fondamentali sanciti anche dalla costituzione (salute → art. 32: nessuno può essere obbligato ad un trattamento se non per disposizione di legge).

Quando si è portata l’attenzione su quest’ambito tematico si è pensato che queste sono materie nelle quali il diritto sia meglio non entri. In realtà questo è impossibile perché il diritto vi rientra anche qualora non ci sia una disciplina normativa.

Per tanto tempo si è ritenuto che l’art. 235 (disconoscimento di paternità) potesse essere applicato nel caso in cui una coppia decidesse di far ricorso a queste tecniche che posso consentire di superare i problemi di infertilità. Ci sono però tecniche vietate dalla legge (procreazione assistita o eterologa → vi è un soggetto esterno alla coppia per il conferimento dei gameti). La legge 40 del 2004 vieta questa fattispecie (portata davanti alla corte per l’illegittimità di questo divieto). Prima della legge c’erano casi di coppie che dato che non era vietata accedeva a queste tecniche. Sovente il coniuge prima era del tutto d’accordo poi a seguito di disaccordi si erano presentate azioni di disconoscimento della paternità avvalendosi delle regole del diritto civile (è permesso il disconoscimento qualora non ci sia la derivazione biologica) → applicazione analogica del diritto.

Se non c’è una regola specifica si prende quella che c’è già. Quali sono i modi più opportuni per l’intervento del diritto? Con quali regole e conformi a quali valori può intervenire?