Filosofia del Diritto - Antropologia filosofica giuridica

Filosofia del diritto II – Antropologia filosofico-giuridica

Introduzione alla distinzione tra filosofia del diritto dei filosofi e dei giuristi

Nella tradizione della filosofia del diritto si ha la grande distinzione tra la filosofia del diritto dei filosofi e quella dei giuristi, con due differenti approcci alla materia. Questa distinzione ha conseguenze anche sul tema dell’antropologia. L’antropologia giuridica è sostanzialmente culturale, concentrata sullo studio dei popoli, con lo studio delle civilizzazioni non occidentali. L’antropologia filosofico-giuridica, invece, si riferisce all’antropologia filosofica, materia nata nel ‘900 legata ai filosofi, con una critica all'impostazione metafisica della filosofia.

Partizioni tipiche della filosofia

Altra partizione tipica della filosofia è tra giusnaturalisti e giuspositivisti; l’antropologia filosofico-giuridica si occupa di una critica al diritto naturale correlata alla critica alla metafisica. Uno dei principali esponenti è Sergio Cotta (filosofo del ‘900), o Norberto Bobbio che fa filosofia del diritto dei giuristi (o teoria generale del diritto).

Punto di partenza: religione e scienze cognitive

Punto di partenza è quello della religione, in particolare il cristianesimo, e dall’altra parte è quello delle scienze cognitive. Punto di partenza è dunque la dicotomia circa cosa sia l’uomo. La struttura del dibattito pubblico chiaramente dicotomica si ritrova comunemente nelle questioni di bioetica, nelle quali emerge chiaramente la posizione di partenza come religiosa o come ispirata ad una scienza. Il discorso teorico in bioetica si configura quindi come uno scontro tra le due posizioni.

Il problema del male

Esiste qualcosa che universalmente è considerabile come male? Il problema pare essere il fatto che qualificazione di qualcosa come male possa essere una inclusione legata solo a posizioni concrete e relative. Anche introdurre un distinguo (ad esempio il gerarca nazista non è umano) non risolve questo problema. Aggiungere condizioni è problematico: le condizioni sono discutibili. Al termine della IIGM davanti alla shoà rinasce il giusnaturalismo.

Una eventuale teoria del male si presta alle obiezioni della metafisica, portando a un emergere di posizioni relative. Se si sposta la questione su un piano più percettivo si potrebbe trovare che ciascuno possa chiaramente avere la percezione del male, senza però poter fare una critica relativa. La giustizia potrebbe essere definita come un sentimento che ci fa reagire al male. È antropologicamente esperienziale, così come lo è il male.

Emerge nella ricerca della risposta a questa domanda il dibattito tra giusnaturalismo e giuspositivismo del secondo dopoguerra. Emerge il rapporto del concetto di male con il concreto, e il problema della impossibilità di definire un male universale e il fatto che senza una definizione in concreto del male o almeno di ingiustizia si rischierebbe di finire in un mondo di individualismi.

Il concetto di male attiene quindi al concreto e all’istantaneo, che gli dà una connotazione di tragicità per la possibilità di compiere un errore nella valutazione istantanea. Il male è indefinibile, ed è sentito come soggettivo, ma allo stesso modo sentito come necessario. Questa è la grande difficoltà di muoversi tra la definizione universale di male, con tendenza giuspositivistica, e il ricorso al male come a qualcosa di indefinibile ma anche come assoluto e universale, tendenza giusnaturalista, che si pone con i suoi caratteri di necessità, individualità e istantaneità.

Si potrebbe affermare, dal punto di vista delle neuroscienze, che la reazione istantanea sia puramente chimica e biologica, e che solo ex post si cerchi di giustificare con l’apparenza di concetti di bene e male. Questa costruzione però pare essere comunque metafisica. Pare impossibile anche fare riferimento alla ragione della indefinibilità della reazione a ciò che si percepisce come male. L’impossibilità di risoluzione è quindi duplice: sia con una teoria del male, e quindi dal punto di vista astratto, sia proponendo casistiche concrete che paiono relativistiche.

Dupuy e il principio di male

Giungere però ad affermare che le due categorie di bene e male non esistano ci priva però di qualcosa che percepiamo come esistente e come fondamentale. Dupuy in “avevamo dimenticato il male: pensare la politica dopo l’11 settembre” pag. 30. Alla motivazione di Bin Laden, Dupuy afferma che il male sia un principio di spiegazione, cioè qualcosa che serva nelle scienze sociali, un concetto di cui servirsi. Parte dall’analisi della reciprocità presentata da Bin Laden per arrivare al male.

Il male non è un concetto morale, ma un concetto teoretico, di cui non possiamo fare a meno. Afferma che prima dell’11 settembre si era dimenticato il male come problema teoretico, necessario per capire il funzionamento delle meccaniche sociali. L’appello di Bin Laden fonda l’atto sia sulla legge coranica che sulla logica, utilizza nell’atto sia la legge coranica che la tecnologia che è in realtà propria del mondo occidentale. Utilizza il principio di reciprocità per giustificare l’atto terroristico.

Questo principio si pone in due processi: uno cognitivo (la morte dei bambini islamici è causata dall’occidente) e uno reattivo (loro uccidono, noi uccidiamo). Si potrebbe affermare non solo che la reazione sia eccessiva, ma anche che non sia possibile applicare il principio di reciprocità nel determinare la causa della morte dei bambini. Emerge il problema della trasformazione del male in bene: il fatto di uccidere in reciprocità, rende il male “uccidere” un bene?

Il concetto di male come principio attivo

Evidentemente il male presenta un principio attivo, che ha una sua origine politica, sociale e sociologica, intorno al male si coalizzano le posizioni sociali. Il male ha un principio dinamico, che nel caso dell’olocausto è stato identificato come vivente all’interno della istituzione nazista, in cui il male diviene principio organizzatore della scienza e ragione umana. Il male diviene quindi principio non solo sistemico ma anche mutevole, riproponendo l’ambiguità del concetto legata al fatto che il bene possa diventare male e viceversa.

Pare difficile concepire un’idea di bene senza un’idea di male, e per di più un’idea di male al suo interno; si afferma il problema della trasformazione di un concetto in un altro, di uno spostamento di un male in un bene con uno scambio tra i due. Questo è chiaro nella teoria economica. Tematizzare l’ambivalenza del concetto di male implica tematizzare e individuare le radici del concetto di sacro.

Il problema del male dalla prospettiva di antropologia culturale

Il testo di Dupuy vede il principio di reciprocità all’origine della giustificazione di Bin Laden dell’attentato dell’11 settembre, il quale invoca sia la legge coranica sia la logica, con un quindi doppio riferimento al principio di reciprocità. Il rapporto tra reciprocità e male emerge dal testo dell’intervista.

La spiegazione di Dupuy non è di tipo identitario, non è una giustificazione religiosa, ma cerca di introdurre il concetto di male come spiegazione nelle scienze sociali, riferito all’idea di reciprocità. Questo ha alle sue spalle il lavoro di René Girard, filosofo che parte dall’analisi di testi letterari e da una teoria della mimesis (testo più famoso è: la violenza e il sacro).

Il fenomeno dell’11 settembre viene quindi analizzato in chiave non identitaria, sostenendo che quando venga chiamato in causa il principio di reciprocità si è in una sfera rilevante per le scienze sociali, in cui è necessario dare spazio al problema del male. Si deve spostare il problema del male dal piano morale al piano metodologico, come concetto euristico di spiegazione di dinamiche. Il male serve quindi a spiegare qualcosa dell’interazione umana, come concetto rilevante dal punto di vista antropologico.

Antropologia culturale e scambio

L’antropologia culturale legge quindi vari fenomeni, e rilevante è il saggio sul dono di Mauss, il quale scrive “Saggio sul dono: forme e motivo dello scambio nelle società arcaiche”, che studia le dinamiche dello scambio e del dono nelle società tribali. Si interroga, nell’antropologia culturale novecentesca, sul concetto di scambio e di reciprocità. Già il titolo introduce una dinamica e una relazione tra le due nozioni di dono e di scambio.

Concetti di dono, scambio e reciprocità

Primo punto è il passaggio tra dono, scambio e reciprocità, per poi giungere a dono-scambio-male. È chiaro il legame tra i concetti dono-scambio-reciprocità. Chiara è la presenza dell’elemento di reciprocità nello scambio, mentre è meno chiara la presenza di questo elemento nel concetto di dono.

Particolarmente rilevante è il concetto di Hau dei Maori. Questo concetto viene presentato chiaramente da Hènaff, ripreso da Mauss. Lo Hau è lo spirito della cosa donata, in lingua maori. Un oggetto determinato viene dato senza un prezzo fissato e non si intende contrattare a riguardo. Chi riceve dà l’oggetto a una terza persona, che dopo un certo tempo decide di dare in cambio qualcosa come prezzo, facendo dono di qualcosa.

Questo qualcosa ricevuto in cambio di quanto ricevuto come dono è lo Hau e deve darlo a chi aveva donato la cosa per primo. (A→ta onga a B; B→ta onga a C; C→ ta onga a B, che è quindi Hau→per il ta onga ricevuto; B Hau a A, per il ta onga; il tutto senza preventivo accordo e senza limiti e fissazioni di tempistica). La dazione è unilaterale, non si ha scambio; dopo un certo momento B dà a C un oggetto diverso, con una replica dello schema di quanto avvenuto tra A e B. Questi passaggi sarebbero qualificabili come dei doni, cioè un passaggio senza reciprocità.

In un momento ancora ulteriore si ha una nuova dazione, diverso oggetto, un nuovo ta onga che passa da C a B, e dopo un certo intervallo si ha una successiva dazione di ancora un diverso oggetto da B ad A. Si ha quindi una forma di circolarità. Quello che è detto dono, e così è apparentemente, cela in realtà qualcosa che ha la forma della reciprocità, o almeno della circolarità.

Elementi normativi del dono

È un fenomeno culturale della tribù, quasi una sorta di diritto, tant'è che le dazioni sono obbligate e non volontarie. Si introduce un elemento normativo, un fattore di coesione sociale che ha il nome di spirito delle cose, Hau appunto. Lo Hau è della proprietà personale, delle cose che circolano (ta onga) e della foresta. È quindi una forma di reciprocità che assume la forma del dono. Il dono è quindi solo apparente e cela qualcosa che sarebbe uno scambio, sebbene con schemi diversi rispetto a quelli della sinallagmaticità.

Di tutto ciò non si vuole, per lo stesso maori, parlare troppo. Tutti i beni sono dotati di uno Hau, cioè di un potere spirituale: si consegna un oggetto, e poi se ne riceve un altro da quella persona come spinta dallo spirito dello hau. I singoli passaggi sembrano quindi un dono, ma la visione complessiva cela una forma di scambio e quindi di reciprocità. Questo schema può essere proiettato sulle società occidentali, a illuminare tutti fenomeni. Questo problema, identificato come hau, riguarda anche la società individuale, in cui può essere, almeno parzialmente, ritrovato.

Il male come problema apparente

Il male può essere un problema apparente, cioè dal punto di vista dell’osservatore. Questa apparenza viene meno in una prospettiva olistica (vedi la provvidenza Cristiana), con una chiara replica dello schema del dono precedentemente presentato. Lo schema del dono chiaramente non è metafisico, però teorizza e presenta una sorta di “spirito del dono” come sott’inteso a tutto il processo.

Questo concetto di spiritualità è particolare della società maori, indica qualcosa che non coincide con gli oggetti che passano, ma più come un sotteso alla relazione, una sorta di vincolo visto come obbligatorio, con conseguenze nefaste se non rispettato. Questo carattere sacro, vincolante, è percepito dallo stesso maori come quasi evanescente: non bisogna parlarne troppo altrimenti svanisce, si rompe, diviene fragile.

Lo hau funziona come una sorta di legame sociale, che serve per tenere insieme un determinato gruppo. Questa funzione di collante non è esplicitata, ed è quindi sacralizzata, portata all’esterno delle singole relazioni. Emerge quindi l’elemento giuridico. Questo passaggio è tematizzato come dono, sebbene dono non sia affatto.

Il dono è gratuito, ma comunque vincola, sebbene non con un vincolo giuridico, quanto piuttosto morale e sacrale. Nel diritto occidentale le parti di quella relazione sono scisse in singoli momenti, e non si ha quindi una visione complessiva, ma si sposta la concezione di reciprocità in una forma diretta, eliminando il passaggio attraverso la società, fino alla contrattualistica moderna.

Il soggetto B prende coscienza della inesistenza dello spirito del dono e comincia a vedere i passaggi come una forma di reciprocità mediata dalla società, arriva quindi a eliminare i passaggi sociali e gli scarti temporali arrivando alla reciprocità contrattualistica, con reciprocità di interessi: interessi che prima non erano visti nello scambio, eliminando il fondamento prima di sacro, poi anche quello di vincolo giuridico, per mantenere solo più l’aspetto dello scambio economico e le regole sono solo più strumento e non fondamento.

Rimane la questione che oltre a questo diritto privato rimane la necessità di un diritto pubblico, non si potrebbe pensare una società fatta solo di diritto privato? La figura del terzo, in questa ricostruzione è solo economica e non giuridica; la teoria economicistica dell’interesse che vede il mercato come autoregolato presenta la “mano invisibile” come un qualcosa di immateriale che regolamenta socialmente i passaggi, quasi come lo hau maori: si ha quasi un rovesciamento, una apparenza di dono che sott’intende uno scambio, e invece uno scambio che poi porta al benessere e alla prosperità, quasi un dono del meccanismo sociale.

Le due spiegazioni potrebbero anche essere legate ai due modelli di spiegazione di scienza sociale, il primo come visto da modello olistico, il secondo visto da modello individualistico. Sahlins, economista che vede lo schema olistico sotteso allo hau non solo come legame sociale, ma come legame sociale ancora più forte, afferma che la derivazione di questa transazione sarebbe una derivazione di relazioni di guerra: lo scambio di doni sarebbe da interpretarsi come un trattato di pace, una sostituzione sacrificale della guerra se si applica questo modello non più tra individui ma tra gruppi. Non solo come dazione di pace, ma anche applicato agli atti di guerra vale questo schema di circolarità.

La reciprocità è quindi originariamente quella di faida o vendetta, e successivamente viene sostituita da qualcosa che è un dono di pace; il sacro emerge come sostituzione della risposta violenta. Il problema è chiaro, a livello di relazione antropologica è difficile determinare con certezza i confini tra dono e scambio. Alla fine però anche nel rapporto di reciprocità è chiaro come ci sia sempre qualcuno che ci perda e qualcuno che ci guadagna; è necessario individuare degli elementi che impediscano, come i legami sociali e la terzietà, alla logica della reciprocità di frammentarsi e deflagrare.

In concreto la sinallagmaticità non esiste, ma è un mezzo sociale, con una fictio giuridica, per impedire che esploda lo scambio con l’emergere del fatto che una delle due parti ci perda sempre. Così la teoria economica moderna risponde con la teoria della razionalità dell’uomo soggetto economico, che scambia solo quando ci guadagna; così Hajeck arriva ad affermare che la logica del mercato sia questa (e questa soltanto), e il soggetto non abbia colpa nell’averci perso, e che il risultato negativo dipenda dal processo collettivo di utilizzo e distribuzione delle risorse che non è casuale nel macroscopico ma lo è nell’individuale in quanto l’individuo è passivo a quel processo.

Il problema sociale e giuridico del male

Si pone quindi il grande problema sociale e giuridico: devo intervenire per correggere le differenze? Il problema del male, così come quello della giustizia, è proprio legato al rapporto: chi vince e chi perde.

Terzietà e il problema del male

Tra il dono e la reciprocità si pone una questione metodologica concernente la rappresentazione di qualcosa di terzo, un elemento di terzietà, identificabile con diversi contenuti: dallo Hau, al diritto pubblico, al principio di diritto, alla teoria economica. La terzietà si pone a un livello esplicativo, classicamente con l’immagine del leviatano, o l’idea del mercato come fondamento di una sorta di legame sociale.

Si giunge così al tema del sacrificio in relazione all’esteriorizzazione di un fondamento. J. Derrida, padre della filosofia del decostruzionismo. Marion è fenomenologo, e riprende Derrida e Levinas sempre in relazione al dono, con una teoria della donazione. Derrida presenta la decostruzione del concetto di dono, affermando che questo concetto sia paradossale, con una impossibilità di...