Filosofia del diritto - Appunti

ELEMENTI DELLE AZIONI COMUNI:

8. Ruolo dei partecipanti;

9. Struttur gerarchica;

10. Fruizione del risultato ------> beni convergenti

------> beni individuali

 Finalità del diritto

1. consentire la coordinazione delle azioni umane (ognuno compie azioni per fini propri, la coordinazione serve

ad evitare le prevaricazioni);

2. ognuno è indipendente e il diritto mi tutela perchè io possa godere del mio bene (diritto privato e diritto

penale sono funzionali a questo concetto);

3. risoluzione delle controversie, dei conflitti (laddove la caratteristica della società è il conflitto l diritto diviene

un elemento fondamentale).

Ma può anche esistere un autentico interesse a collaborare. Se il fine è costituire una scietà il diritto serve a costruirla.

Le rego consentono di soddisfare l'interesse alla collaborazione.

Teoria funzionalista del diritto

Il diritto per semplificare la vita ragiona come un codice binario in cui c'è solo lecito/illecito.

Concezione conflittivistica (Marx)

Per Marx,nella sua teoria conflittivistica, il diritto finge di risolvere il conflitto, ma in realtà lo occulta, lo ascher dando

alla classe dominante, la classe borghese, il potere.

Per tale motivo l'obiettivo dei marxisti è quello di sbarazzarsi del diritto.

 Vari tipi di conflitto

I. conflitto di interessi(diritto privato e pubblico);

II. conflitto di riconoscimento (ad esempio questioni relative al multiculturalismo, alle identità difficili da

risolvere, diritto costituzionale);

III. conflitto ideologico (democrazia e tolleranza).

Per litigare bisogna comunque avere qualcosa in comune.

La giustizia in generale

Uno dei fini che giustificano il diritto è la GIUSTIZIA,ma ciò non vuol dire che il diritto sia per forza connesso alla

morale.

La giustizia può essere attribuita a tutti gli elementi del diritto: si tratta di un concetto analogico il cui senso principale

per il diritto è quello della giustizia dell'azione.

Bisogna distinguere tra:

- Giustizia;

- Correttezza.

Caratteri del concetto di giustizia

 Alterità: la giustizia riguarda le relazioni e irapporti che ci legano ad altre persone;

 Oggetto: ciò che si deve all'altro,ciò che è dovuto e al dovere corrisponde un diritto.

 Modo di considerare il rapporto di giustizia: l'eguaglianza.

L'eguaglianza si puòconsiderare come la regola generale della giustizia, ma c'è l'uguaglianza formale per cui tutti gli

appartenenti ad una categoria vanno trattati allo stesso modo.

L'eguaglianza, oltre ad essere una regola, è un valore e un fine da raggiungere.

L'applicazione dell'eguaglianza formale presuppone che l'eguaglianza come valore sstanziale sia già in qualche modo

presente nella vita sociale.

Il senso della giustizia

 giustizia come sentimento;

 giustizia come ragione;

 giustizia e vendetta;

 giustizia come virtù;

 giustizia come norma.

Genesi della concezione patrimonialistica dei diritti soggettivi

La giustizia, sin da Aristotele, è dare a ciascuno ciò che gli spetta. Il legame tra ciò che spetta e il soggetto a cui spetta è

detto diritto soggettivo.

Ma Aristotele non parlava di diritto soggettivo, fino alla tradizione medievale il diritto consiste nella conformità ad un

ordine naturale.

Il diritto non riguarda tanto gli stati soggettivi, ma gli oggetti. Il diritto naturale è la legge naturale, la peculiarità di tale

legge èla conformità ad un ordine che precede gli essere umani.

Per Aristotee il diritto consiste nell'oggetto, ciò che conta è che l'irdine momentaneamente alterato sa ripristinato. Ma

l'ordine è essenzialmente oggettivo.

Il pensiero moderno vede al centro del diritto uno stato di natura esclusivamente umano: al centro del diritto c'è

l'uomo.

In questo contesto comincia ad essere elaborato il diritto soggettivo,nell'opera di Guglielmo da Ockam, monaco

francescano, viene elaborata la teoria dell'origine volontaria del diritto.

La storia del diritto soggettivo ha origini molto antiche, inizia con il diffondersi della convinzione che i beni della terra

sono in origine a disposizione di tutti gli uomini, sono cioè beni comuni, tesi rafforzata dalla dottrina cristiana dela

creazione.

Bisognava trovare un titolo legittimo che giustificasse il possesso e l'uso personale ed esclusivo di beni di per sè

comuni. Occorre trovare qualcosa cui agganciare il senso del limite,questo qualcosa coincide con il proprio essere, il

suum.

La nascita del diritto soggettivo si accompagna ad una concezione moderna dell'identità personale.

Per Ugo Grozio (1583-1645) l'io è per natura dotato di un patrimonio personale che si compone di:

- beni corporali (la vita stessa, il corpo e le membra);

- beni incorporali (la libertà, la reputazione, l'onore e le proprie azioni).

Questo nucleo costituisce la SPETTANZA DELL'IO e non può essere violato.

Nel momento in cui la giustizia deve essere ripristinata non è l'ordine naturale che ci indica il modello da seguire, ma

per Grozio si deve partire dalla percezione di sè.

Grozo afferma che c'è qualcosa che ci spetta per natura, ma ciò non attiene ala propria persona. Il soggetto è padrone

di sè, mel senso che ha facoltà di fare o avere qualcosa.

Il potere che il soggetto a su se stesso è una qualità.

Il diritto soggettivo è per Grozio la qualità che appartiene alla persona di avere qualcosa legittimamente o di fare

qualcosa con giustizia.

Il diritto si sposta dunque dalla natura delle cose al potere sul soggetto.

Secondo Grozio attraverso le azioni si può espugnare il mondo esterno.Per conoscere il suum bisogna usare beni

esterni. Il corpo deve essere nutrito e l'onore si manifesta attraverso segni esteriori.

Fra le azioni le più importanti sono le dichiarazioni di volontà. Secondo Grozio, attraverso una dichiarazione di volontà,

si cede al cessionario una parte della sua potesta e l'altro si appropia della facoltà di godere e di disporre di una cosa

determinata.

Una vera e propria vendita della propria libertas. Ciò è possibile poichè si è distinto il suum dal sè: per cuicedendo

parte della propria libertà non ci si espropria di se stessi.

Si assiste ad una progressiva soggettivazione del diritto e ad una contestuale oggettivazione dei contenuti del diritto, a

seconda del tipo di potestas sulla cosa si hanno diritti diversi.

Ciò implica un rapporto giuridico con soggetti passivi che sono obbligati a riconoscere la prevalenza della volontà del

titolare del diritto sul bene.

Siccome ogni diritto soggettivo presuppone un dovere occorre qualcosa che giustifichi il limite imposto alla volontà

altrui.

Questo limite può avere due ragioni:

 secondo i pensatori giusnaturalisti l'origine del limite è nell'accordo originario;

 per Hobbes il diritto soggettivo è ciò che residua dalla legge civile.

Ma diche Hobbes diritto equivale a libertà, quella libertà che ci lascia la legge civile, mentre legge civile equivale

ad'obbligazione e ci priva della libertà che la legge naturale ci diede.

Jhon Locke elabora una teoria del diritoo soggettivvo radicata sul titolo diacquisto, col lavoro si trasformano i beni

esteriori e si aquisiscono.

Entrambe le concezioni portano ad una concezione patrimonialistica dei diritti soggettivi, il diritto deriva dall'essere

proprietario di sè.

Nel corso del '900 questa teoria è stata riformulata sotto l'etichetta della choice theory: il diritto consiste

essenzalmente nella scienza (Hart).

La teoria opposta radica il diritto soggettivo nell'interesse.

Questa teoria, elaborata da Jhering,da un lato porta al dissolvimento del diritto soggettivo nel diritto oggettivo

(statalismo), ma dall'altro lato contribuisce all'idea che vi è anche nel soggetto qualcosa di radicalmente non

negoziabile, anche contro la volontà dello stesso soggetto.

Dai diritti soggettivi ai diritti umani

Se da un lato i diritti umani sono frutto del processo di soggettivazione che ha fatto da sfondo al pensiero politico

moderno, dall'altro presuppongono un superamento della concezione patrimonialistica.

I diritti umani presuppongono che nel soggetto vi siano dei beni essenziali da tutelare.

Se tali diritti sono inizialmente legati al potere, gradualmente diventerà chiaro che il potere non si giustifica da solo e

che ogni volta si imponga un correlativo dovere su qualcun'altro serve una ragione che giustifichi l'imposizione.

Avere un diritto implica:

 quali prerogative esso conferisce in termini di pretese soggettive e quali vincoli impone ad altri;

 per quai ragioni o giustificazioni qualcuno ha diritto a qualcosa.

La ragione ce sta dietro al diritto è ciò che spiega il contenuto e l'estensione del diritto.

Si vuoe distiguere tra moral right e legal right: che sono comunque due facce della stessa medaglia.

I diritti legali sono il riconoscimento di diritti che sono radicati sullo statuto morale dell'essere umano.

DEMOCRAZIA

Concezioni:

11. Concezione Minima (o procedurale) (chi e come)

la democrazia è quell'insieme di regole che consentono alla maggioranza di governare (Kelsen);

12. Concezione sostanziale (contenuto)

ciò che conta non è solo chi e come, ma anche il cosa, è o sguardo costituzionale;

13. Concezione realista

tende a segnalare le caratteristiche sociali, economiche, in realtà governano dunque sempre le elite e non il popolo.

(E' lo sguardo disincantato di chi dice "la maggioranza non potrà mai governare).

Alla prima concezione appartengono:

1a. Norberto Bobbio

nel suo saggio "Il futuro della democrazia" del 2005 descrive la democrazia come un insieme di regole primarie o

findamentali.

Per Bobbio l'essenza della democrazia è chi è autorizzato a prendere una decisione e come questa deve essere presa. Il

concetto di democrazia ha coe antitesi il governo autocratico, governo di chi decide per gli altri senza sentire le ragioni

degli altri e senza rispettare alcuna procedura.

 Regole della democrazia per Bobbio

- SOGGETTI: la democrazia si caratterizza per l'attribuzione del potere decisionale ad un numero elevato di soggetti;

- REGOLA DELLA MAGGIORANZA: per quanto riguarda la procedura la regola è quella della maggioranza, in casi

molto gravi è richiesta l'unanimità o la maggioranza qualificata.

La concezione procedurale della democrazia consente una diagnosi dei limiti della democrazia:

- i soggetti devono poter veramente scegliere, quindi è