Filosofia del diritto - Appunti

Come nascono i diritti

Origine religiosa

Jellinek (1895), giurista tedesco, afferma che il primo diritto ad essere stato riconosciuto è il diritto alla religione. Secondo lui si iniziò a parlare di diritti fondamentali intorno al 1500-1600, in concomitanza con le "guerre di religione", periodo in cui una forma di oppressione era il divieto a professare la propria fede. Secondo Jellinek, i primi diritti fondamentali sono opera dei coloni americani, che creano nuove società con libertà di culto. Il diritto a suo parere nasce dalla convinzione di essere nel giusto, come nel caso di chi è profondamente religioso. Per Jellinek, le prime corti dei diritti sono quelle Coloniali, 1621, per cui la prima regola era la libertà di culto.

Origine filosofica

Idea tipicamente europea che ha accompagnato la nascita dei diritti. L'idea della soggettività prende due diverse direzioni:

• Il concetto di autonomia: io ho la percezione di poter decidere il corso degli eventi, e dato che riesco a darmi leggi da solo, godo e devo godere di uno statuto morale superiore. Dà vita ai diritti di libertà;
• Il concetto di autenticità: che non dà enfasi all'eguaglianza degli uomini perché sanno darsi leggi, dà invece rilievo alla propria identità. Dà vita ai diritti naturali.

Origine storico-culturale

Dopo le guerre si diffondono sempre sentimenti di uguaglianza e la nascita dei diritti fondamentali è facilitata. Ci sono tesi che affermano come la vera nascita dei diritti fondamentali arrivi con la percezione degli orrori dell'olocausto.

Origine giuridica

È la tesi di Edmunde Burke per cui l'origine dei diritti fondamentali è giuridica. Secondo lui, i diritti fondamentali esistono nella misura in cui sono riconosciuti. Il riconoscimento giuridico è il culmine del riconoscimento dei diritti fondamentali. Le corti non inventano i diritti, li riconoscono.

Fondamento

È utile se per sostenere una tesi dobbiamo dare una giustificazione. Il fondamento spiega le ragioni che stanno dietro ad un principio. Fondamenti dei diritti fondamentali:

• Nel corso del '600 e del '700 si tratta di verità evidenti (John Locke, Thomas Jefferson), una variante è che tali diritti siano comandati da dio;
• Fondati su un consenso universale (moralità comune), argomento che nelle aule ricorre spesso tutt'ora;
• Assistiti da ragioni forti, quali la dignità umana, ad esempio, che sta dietro ai diritti fondamentali.

Altro principio è l'autonomia (Kant): idea per cui dobbiamo trattare gli esseri umani come capaci di darsi leggi da sé. Il fatto che ci siano bisogni dietro ai diritti si riferisce ai diritti sociali che richiedono l'intervento positivo dello Stato. Altro fondamento dei diritti fondamentali è la necessità di evitare totalitarismi.

Dignità personale

Il diritto moderno si fonda sul riconoscimento della dignità umana.

• Dignità come valore morale: per Kant, gli esseri umani hanno dignità poiché sono capaci di scelte morali. Un uomo dominato dalle passioni non è davvero libero. "La scelta giusta è tale solo se fatta per senso del dovere". L'uomo non può essere strumento di altro, i valori fondamentali non sono negoziabili, la dignità è dunque un valore senza prezzo. Per Kant, il valore assoluto di ogni persona è la base dell'autostima. Un esempio di questo concetto è dato da una pronuncia della Corte Costituzionale tedesca: in seguito agli attacchi dell'11 settembre, il Parlamento tedesco passò una legge che consentiva all'aeronautica di abbattere aerei in mano a dirottatori quando era certo che stessero facendo saltare in aria il velivolo. La Corte ha ritenuto incostituzionale questa legge in base all'art. 1 della legge fondamentale che afferma che la dignità umana è inviolabile. Dunque, l'abbattimento volontario delle vite di innocenti non è mai consentito;
• Dignità e religione cattolica: il nucleo di questa tesi è rintracciabile nell'Enciclica di Giovanni Paolo II, in cui si condanna l'opinione secondo cui la dignità umana presuppone la capacità di una comunicazione verbale o esplicita: "non c'è posto nel mondo per colui che, come il nato o il morente, è un elemento debole della struttura sociale";
• Dignità personale e concezione giuridica: per Kant, la dignità consiste nell'essere padroni di se stessi, agli antipodi rispetto ad atteggiamenti servili. Infatti, una delle sue massime è "Non fare agli altri ciò che non vorresti fosse fatto a te". Per annientare qualcuno, innanzitutto si nega che sia un uomo.

Jeremy Waldron

Offre una tesi per cui il concetto di dignità non è un concetto propriamente morale, ma è mutuato dal mondo giuridico. Il concetto di dignità era associato a classi sociali elevate, è un concetto giuridico riferito a coloro che stanno ai vertici della società. Dal '700 in poi verrà esteso a tutte le classi sociali. Waldron fa un esempio: nel 1606 la carrozza della contessa Isabella stava attraversando Londra quando fu assalita da alcuni individui che sostenevano di essere creditori della contessa. Isabella fu sequestrata e detenuta mentre i creditori promettevano il rilascio solo dopo aver riscosso il loro credito. La Corte stabilì che l'arresto era illegittimo in quanto i nobili godono di alcune prerogative, tra cui quella del diritto a non essere arrestati per i propri debiti. Ciò dimostra che la dignità è un concetto legale e che l'idea di dignità umana è alla base dei nostri testi costituzionali e delle corti internazionali. L'idea di dignità umana deriva dall'estensione ai cittadini comuni dei privilegi concessi prima solo a determinate classi sociali. Il concetto di dignità, dunque, sebbene legato al valore morale dell'eguaglianza, non è un concetto morale. La dignità secondo Waldron è associata al concetto morale dell'eguaglianza, con riferimento alla posizione occupata nella comunità politica.

Etica dei diritti

Per ottenere l'onore si possono percorrere due diverse strade:

• Onore -> potere -> prestigio sociale (filone che parte da Hobbes, molto attuale ancora oggi)
• Onore -> padronanza di se stessi (filone di Cartesio)

Hobbes parlò di onore dicendo che onorare un uomo significa riconoscere la sua superiorità. Onorevoli sono coloro che vengono riconosciuti come dotati di forza superiore a quella altrui. Hobbes scrive: il valore ha come tutte le cose il suo prezzo, quanto si è disposti a cedere per l'uso del potere non è una cosa assoluta, dipende dal bisogno e dal giudizio altrui. Questa idea è meno ambiziosa rispetto a quella dell'etica dei diritti, in cui ciò che conta è il rispetto dei diritti. Infatti, il passaggio all'epoca dei diritti non è indolore. Le critiche all'etica dei diritti sono diverse e provengono da:

• Fronte esaltato (Nietzsche);
• Fronte moralista;
• Etica del potere;
• Attacchi cinici.

Classificazione dei diritti

1. Generazione: diritti di libertà, civili, politici. Libertà negative, si affermano nell'800;
2. Generazione: diritti sociali, presuppongono un ruolo attivo dello Stato (diritto al lavoro, alla salute, etc.);
3. Generazione: diritti contestualizzati (del fanciullo, della donna, etc.);
4. Generazione: diritti atti a garantire che il proprio patrimonio genetico non venga modificato.

"Le ragioni del diritto"

La teoria del diritto del testo è una tesi complessa fatta di ingredienti fattuali e ingredienti ideali. Nel diritto è possibile vedere regole o sanzioni. L'approccio del testo al diritto è ermeneutico e richiama il punto di vista interno di Hart. Tale approccio parte dall'interno, dalle precomprensioni, da ciò che i cittadini pensano per capire in profondità, anche perdendo in chiarezza.

Elementi che compongono il diritto

• Regole;
• Sanzioni;
• Procedure (Istituzioni);
• Azioni.

Regola:

• Ciò che avviene costantemente (componente fattuale);
• Ciò che deve avvenire (componente normativa).

In realtà, guardare a ciò che avviene nei fatti può dirci cosa va fatto, "desumere il dover essere dell'essere". Esistono non solo regole giuridiche, ma anche morali e sociali e per distinguere le une dalle altre si hanno dei criteri:

1. Da chi proviene la norma? -> Criterio dell'origine (Austin, Bentham, il sovrano);
2. Qual è la forma della norma? -> Criterio della forma (Kelsen);
3. A chi è rivolta la norma? -> Criterio dei destinatari (la regola giuridica tratta i destinatari come estranei, a differenza di altre tipologie di regole).

Secondo alcuni, le regole sono ragioni di un certo comportamento, ma se la norma è una ragione non può essere irrazionale. Ratz a questo proposito dice che "le regole sono ragioni di secondo ordine". Le ragioni di primo ordine entrano nel merito: considerando il tutto qual è il miglior comportamento da tenere (valutazioni ampie, anche morali); le ragioni di secondo ordine sono invece date dall'autorità, anziché valutare e decidere, basta guardare la norma. Hanno una loro razionalità e non entrano nel merito. Ratz asserisce che il diritto funziona attraverso ragioni di secondo ordine, vedendo il diritto come qualcosa che ci deve esonerare da un'esperienza troppo gravosa, rimettendo le decisioni al legislatore.

Sanzione:

Esistono vari tipi di sanzione:

• Sanzione sociale (Es: linguaggio) - Esterna - Interna
• Sanzione giuridica (Es: multa)
• Sanzione morale - Informale - Formale (Es: rimorso)

I caratteri della sanzione giuridica sono individuabili attraverso i parametri di "interno- esterno" e di "formale-informale". La sanzione giuridica è esterna perché:

• La violazione della regola è un comportamento;
• Alla violazione si reagisce con un'azione esterna.

La sanzione morale è interna poiché riguarda la coscienza personale. La sanzione giuridica è formale in quanto è istituzionalizzata, cioè determinata dal soggetto autorizzato ad irrogarla.

Teorie sanzionatorie del diritto

Queste teorie sono accomunate dalla tesi della riduzione del diritto alla sanzione. Tali teorie si discutono nella corrente realista e in quella normativista (Kelsen).

Realismo giuridico (Alf Ross)

• Teoria predittiva: dalla previsione di sanzioni che saranno irrogate si possono desumere gli obblighi per il cittadino. Questa teoria