Filosofia del diritto (2°parziale)

SECONDA PARTE DEL CORSO

che cos’e?

Ragione per agire:

Quando è nata la convinzione che il diritto per i filosofi sia un insieme di norme → tra la fine del 700 e i

primi dell'800 → due filosofi = e →

John Austin Hans Kelsen La concezione delle norme per i due

filosofi è l’antenata della concezione odierna

nei paesi anglosassoni = filosofia del diritto

Jurisprudence

→ a partire da quando Austin inizia a insegnare jurisprudence

“The province of jurisprudence determined”

“comandi sanzionati emanati dal sovrano”

“che cos'è una norma?” →

Austin:

comando:

→ espressione di uno stato psicologico, un mio desiderio

Ma qualsiasi desiderio è un comando? Quando un desiderio consiste in un comando?

→ quando è diretto a qualcun altro ←

Perché questi comandi siano servono determinati requisiti:

norme

a)Desiderio

b)Sanzione: esprimo un desiderio, ma al contempo minaccio

c)Sovrano: il popolo è sovrano → in cosa consiste essere un sovrano?

→ sovrano è → colui che non riconosce a sé un superiore,

“superiorem non recognoscentes” non ha

altra autorità al di sopra di sé

volontà del popolo:

→ rappresentativa → il parlamento esprime la volontà del popolo

→ l’Italia ha ceduto parte della sua sovranità all’Unione Europea

→ per ovviare ai difetti della definizione ha fornito un diverso concetto di norma

Kelsen

= comandi depsicologizzati → come se l’elemento psicologico

“Le norme sono enunciati normativi”

fosse eliminato

→ anche questa posizione ha dei difetti: manca il punto di vista dei destinatari delle norme

→ → un elemento che entra a far parte dei nostri

Herbert Hart “Le norme sono ragioni per agire”

ragionamenti pratici

-ragionamento pratico = che ciascuno compie nel momento in cui deve compiere una scelta d’azione

-scelta d’azione = devo decidere cosa fare

Schema della razionalità strumentale

Premesse

1) Devo arrivare puntuale all’appuntamento

2) A meno che non parcheggi sul marciapiede non arriverò puntuale

Conclusione

3) Devo parcheggiare sul marciapiede

4) “Chiunque parcheggia sul marciapiede viene sanzionato” → ragione per non parcheggiare

5) Quindi…. norme

→ nei ragionamenti pratici le entrano in gioco e lo fanno avanzando una pretesa: quella di

modificare l’ordine delle nostre preferenze diritto è effettivo

→ se la norma vince sulla mia preferenza il = condiziona la condotta

1) Devo conseguire lo scopo S

2) A meno che non faccia M non realizzo S

3) Devo fare M “le norme sono ragioni escludenti”

Filosofo →

Josef Raz

-una norma giuridica quando entra in vigore avanza la pretesa di prendere il posto, di sostituirsi al

→ è effettiva

bilanciamento di tutte le altre ragioni che possiamo avere

premesse

-diritto è una delle e ha la capacità di prendere il posto di tutte le altre ragioni → allora il

diritto guida davvero le condotte

-non sempre ci riesce

-se una norma non si sostituisce alle mie ragioni → allora non è effettiva

Distinzione tra motivi e ragioni

Ragioni per agire → 3 modi in cui è utilizzato il termine

a)Motivi dell’azione: la della mia azione → a causare la mia azione sono stati emotivi della

causa

mente, che causano movimenti del mio corpo

b)Spiegazione dell’azione: descrizione di tutti gli elementi che motivano l’azione, spiegazione delle

che mi hanno spinto ad agire così e le relazioni che intervengono tra di loro

cause

-spiegazioni sono spiegano dei fenomeni empirici

fornite dalle teorie scientifiche,

-indagine che ha funzione esplicativa e predittiva del fenomeno

-risponde al quesito: perché ho agito così?

c)Giustificazione dell’azione: discorso di tipo normativo non descrittivo → direzione di adattamento

da mondo a linguaggio

-risponde al quesito: perché devo agire così?

-spiegare che in base a delle regole/norme era ciò che dovevo fare

→ non necessariamente le spiegazioni coincidono con le giustificazioni: non è rilevante dal punto di

vista giuridico → l’importanza è data alla giustificazione e non alla spiegazione

es.vigile multa lo studente che ha parcheggiato sul marciapiede per non tardare al colloqui con lo

studio legale

-giustificazione: esiste una norma che dice che chi parcheggia sul marciapiede deve essere sanzionato

-spiegazione: il vigile potrebbe avercela a morte con gli avvocati ragionamento

→ → → modello di

Le norme operano nel modo di ragioni per agire giustificano l’azione

pratico: indica come un soggetto razionale dovrebbe ragionare per giustificare la sua azione.

Diversi tipi di norme che entrano a far parte dei nostri ragionamenti pratici:

a)In base alla struttura e funzione:

→ in senso stretto e in senso lato

→ regole v. principi

→ espresse e inespresse

b)In base alla loro origine:

→ personali e sociali (in senso ampio)

1-norma personale: quelle norme che un individuo mediante una specie di

indirizza a sé stesso

dialogo interiore → possono essere violate

2-norme sociali: il caso tipico di norme che entrano a far parte dei nostri ragionamenti pratici

-nascono all’interno di un gruppo sociale

dalle relazioni che gli individui intrattengono con altri individui

Distinzione tra norme sociali e regolarità sociali: regolarità

→ le sono comportamenti che la

maggioranza dei membri di un gruppo regolarmente tengono → abitudine

es.gruppo di amici sia solito di andare al cinema la domenica sera

Che differenza c’è tra avere l’abitudine di andare al cinema e seguire la regola di andarci?

3 fattori:

→ secondo Hart servono

quando l’abitudine si trasforma in regola sociale?

di una regolarità di comportamento

a)esistenza

psicologico che fa sì che noi ci sentiamo in dovere di andare al cinema → la regola diviene

b)stato

giustificazione dell’azione che compio es.

di pressione sociale tesa a scoraggiare i comportamenti difformi → se domenica non vado

c)forma

al cinema mi escludono dal gruppo 3 tipi di norme sociali:

Distinzioni più raffinate rispetto a quella di Hart →

a)norme sociali in senso stretto → quando la generalità dei membri di un certo gruppo G, sa che un

es.

→ norme della moda, etichetta

certo comportamento C è appropriato in un certo contesto S

-la generalità dei membri di G preferisce fare C a patto che:

1. tutti i membri di G fanno C (tendenza al conformismo = faccio ciò che fanno gli altri)

2. la maggior parte di G si aspetta che gli altri facciano C → tale aspettativa può essere sostenuta

da sanzione

b)norme morali → sono anche queste norme a carattere sociale

-condizione A = quando la generalità dei membri di un certo gruppo G, sa che un certo comportamento

C è appropriato in un certo contesto S

es. si deve sempre dire la verità → all’interno di un certo G la generalità sa che è appropriato dire la

verità

-serve anche la condizione B = un certo soggetto P preferisce fare C a prescindere dal comportamento

ragioni incondizionate

→

altrui

→ sono quei precetti che riteniamo condizionati, rispetto ai quali non siamo disposti a fare un passo

indietro

c)norme giuridiche

Condizione A → elevato = i sistemi di norme giuridiche contengono

grado di istituzionalizzazione

norme in senso lato

Condizione B → vi sono norme in senso lato che fissano i criteri di appartenenza all’ordinamento

→ una norma è giuridica anche se nessuno la segue, anche se è ingiusta → il diritto serve perché

qualcuno lo viola ≠ norme sociali (se nessuno segue il comportamento, la norma non esiste)

Conflitti pratici: situazioni nelle quali le norme in quanto ragioni entrano in conflitto tra di loro

→ norme che giustificano l’azione A e norme che giustificano l’azione B, ma A e B sono incompatibili

→ estensione del concetto di antinomia: conflitto tra norme

es. la norma giuridica mi impone di non parcheggiare sul marciapiede, ma una ragione morale mi

impone di parcheggiarci → conflitto tra ragioni

Due tipi di norme in quanto ragioni:

1)Ragioni pro-tanto o provvisorie → che assumo momentaneamente

es. parcheggio sul marciapiede = ragione pro-tanto che mi spinge a parcheggiare

norma giuridica = ragione pro-tanto che mi spinge a non farlo

→ devo determinare qual è la ragione tutto-considerato

2)Ragioni tutto-considerato → costituisce la giustificazione di ciò che faccio

ragioni concludenti:

-Dobbiamo costruire una gerarchia tra le nostre ragioni → non abbiamo strumenti precostituiti per

risolvere i conflitti Classificazione di conflitti tra ragioni:

pratica

1)Incompatibilità → due norme descrivono condotte incompatibili

strumentale

2)Incompatibilità → una norma non è un mezzo idoneo a realizzare un certo fine

es. in base al patto di stabilità ciascun paese non può avere un deficit non superiore al 3% del PIL →

legge di bilancio italiano stabilisce il deficit al 6% → la legge non è uno strumento adeguato a

raggiungere quel fine, deve essere nuovamente scritta

assiologica

3)Incompatibilità → conflitto tra principi

-situazione dei dilemmi: un si presenta così

dilemma pratico

a)Ho una ragione R1 per fare X

b)una ragione R2 per fare Y

c)X e Y sono incompatibili

d)posso fare X o Y

e)R1 non sopravanza R2 e viceversa

Es. Churchill aveva decifrato il codice usato dai nazisti e sapeva che la città sarebbe stata bombardata,

tuttavia non voleva che i nazisti venissero a conoscenza della sua scoperta quindi non ha fatto

evacuare la città

-se evacuo la città salvo delle vite

-ragione per non svelare al nemico di sapere il codice segreto

-il nemico sa che se evacuo la città, conosco il codice

-posso o evacuare la città o non farlo

-la conoscenza del codice avrebbe permesso di salvare molte più vite in futuro (nessuna ragione

prevale sull’altra, sta a noi decidere)

→ a volte i conflitti tra principi diventano conflitti pratici ←

Tipi di conflitti pratici:

tra norme personali

1)Conflitti → conflitti della volontà

tra norme sociali in senso stretto

2)Conflitti tra norme morali

3)Conflitti

Dilemmi morali si distinguono in:

a)Dilemma simmetrico: una singola norma fornisce ragioni tra di loro incompatibili

es. Donna ebrea che viene portata in un campo di concentramento e deve essere separata dai suoi

due figli, l’ufficiale le dà l’opportunità di scegliere tra uno dei due figli → le ragioni derivano dalla stessa

norma morale (devi proteggere i tuoi figli), ma non può fare entrambe

→ caso tragico: qualsiasi cosa faccia, costituisce un male

b)Dilemma asimmetrico: conflitto tra norme morali rispetto alle quali non c’è un elemento comune che

mi permetta di costruire una gerarchia

es. Jean paul sartre fa l’esempio di un ragazzo che decide di andare in guerra per vendicare la morte

del fratello, allo stesso tempo però c’è una norma morale che gli dice che deve rimanere a casa a

prendersi cura della madre

→ cosa devo fare? secondo Sartre la scelta è comunque irrazionale

→ ci sono autori che sostengono che i dilemmi morali non esistono

→ concezioni di norme morali di tipo diverso offrono soluzioni diverse, la morale di per sé non offre

soluzioni

➢ sistema di norme morali consequenzialista (utilitarismo) → un’azione è moralmente giustificata

o ingiustificata solo in base alle conseguenze che produce

es. nel caso della scelta del figlio, il conflitto non esiste perché le ragioni sono equivalenti → secondo

la tesi utilitarista, una delle due ragioni viene cancellata

-ma secondo la tesi di Bernard Williams le ragioni morali non possono mai essere cancellate, il fatto di

averla violata resta

➢ sistema di norme morali deontologico (Kant) = vi sono alcuni principi morali che devono essere

seguiti a qualsiasi costo a prescindere dalle conseguenze che producono

→ vi sono degli imperativi categorici che non ammettono eccezioni

→ vi sono dei principi fondamentali e dei principi ricavabili

→ qualsiasi azione io compia è comunque sbagliata = situazione di male assoluto

4)Conflitti tra norme giuridiche e norme morali → la soluzione di conflitti di questo tipo dipende da:

-concezione del diritto

-concezione della morale

Due tesi sostenute da Canale: quando un individuo, soggetto istituzionale, si trova a dover risolvere un

conflitto, il modo in cui rappresenta e risolve il conflitto dipende da due cose

1)Concezione del diritto che l’individuo fa propria (cos’è il diritto, che rapporto c’è tra diritto e

giustizia, come vanno interpretati i testi normativi)

2)Concezione della morale Caso delle guardie del muro

-1984 Michael decide di attraversare il muro e due guardie lo vedono dalla torretta

-gli intimano di fermarsi ma Michael continua a correre

-le guardie sparano e nascondono Michael ferito invece di portarlo in ospedale

-dopo un paio di ore lo portano in una infermeria ma Michael è morto

-le due guardie verranno premiate per aver “protetto il muro”

-dopo l’unificazione le guardie vengono accusate di omicidio e nel 1992 è confermata la condanna

Perchè? Dobbiamo ricostruire il ragionamento pratico di 3 parti

1)Bundesgerichtshof (corte di cassazione federale)

1. uccisione di un uomo era un reato

2. le due guardie hanno ucciso Michael

3. le guardie hanno obbedito un ordine

4. esisteva una legge sui confini che disciplinava l’attività di controllo sui confini

Art.27 II c. GG prevedeva

→ → “L’uso di armi da fuoco è autorizzato per impedire il superamento

attuale del confine o per impedire che sul confine vengano tenute condotte che sono qualificate

come reati penali”.

norma permissiva:

→ è una rimuove la punibilità → la tua condotta è antigiuridica ma non puoi essere

punito in virtù di questo articolo

→ era una disposizione ambigua/indeterminata: si possono ricavare più norme → “uso di arma da

fuoco”: per uccidere o per dissuadere? → interpretazione prevalente era: è permesso l’uso di armi da

fuoco anche per uccidere.

5. tanto il comportamento delle guardie quanto l’articolo erano palesemente una violazione di alcuni

principi di giustizia universali

Guardie colpevoli formula di Radbruch

→ si risolve tramite la (giurista e filosofo del diritto tedesco)

che pubblicò un articolo riguardante i crimini di guerra

→1°parte: il diritto positivo deve prevalere anche quando il contenuto è ingiusto (garantisce il

coordinamento tra gli individui), ma quando il diritto diventa la giustizia

intollerabilmente ingiusto,

deve prevalere

→ ma quando il diritto diventa intollerabile?

2°parte:

→ Qualora la giustizia non venga perseguita e l’eguaglianza venga deliberatamente negata,

la legge diventa diritto ingiusto e perde la sua stessa natura di diritto

(Articolo Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht → Torto legale e diritto superiore al diritto

positivo)

→ secondo la corte la legge sui confini era ingiusta perché parte di un ordinamento che non

perseguiva in alcun modo la giustizia

GG invalida

→ è ritenuta → viene meno la norma di giustificazione → la condotta viene quindi

sanzionata in base al codice penale della Germania al tempo in cui i fatti vennero compiuti

2)Difesa

1. La condotta delle due guardie fu immorale → ciò che le guardie hanno fatto è ingiusto

2. Una condotta immorale non è per questo antigiuridica → il giudice deve applicare il diritto,

applicare le norme giuridiche non quelle morali → separazione netta tra norme morali e norme

giuridiche

3. Art 27 II c. della legge sui confini prevedeva una causa di esclusione della colpevolezza → era

una legge valida sotto tutti i punti di vista, ma la corte suprema ha però dichiarato che fosse

illegittima

4. Art. 103 GG principio di irretroattività della legge penale

afferma il → la decisione del tribunale

supremo federale: le guardie vengono condannate secondo una norma che al tempo in cui furono

commessi i fatti non esisteva

Scelta d’azione: le due guardie non possono essere condannate

3)Bundesverfassungsgericht (tribunale costituzionale federale)

-corte costituzionale tedesca valuta con riguardo alla costituzionalità di una sentenza giudiziale

Argomento:

1. Vi sono norme morali ampiamente condivise che sono state incorporate nella Costituzione sotto

forma di principi fondamentali

-diritto e morale sono aspetti con caratteristiche distinte → ma è innegabile che nel secondo

dopoguerra molti principi morali ampiamente riconosciuti sono stati incorporati all’interno della

costituzione (sono quindi diventati principi giuridici)

2. irretroattività delle norme penali

Tra i principi fondamentali è compreso quello di

La decisione del tribunale penale entra o no in conflitto con tali principi?

3. Se vìola illegittima

tali principi, una sentenza giudiziale è → nonostante vi fosse antinomia, quindi

i due principi erano in contrasto tra di loro, la corte decise che la decisione non violava il principio

di irretroattività

4. Il caso non genera un conflitto tra principi costituzionali → la vicenda si gioca a ridosso

dell’art.103

dell’interpretazione

5. modo sistematico:

L’art.103 va interpretato in alla