Filosofia del diritto (2°parziale)

POSITIVISMO GIURIDICO

Positivismo: insieme di concezioni del diritto con caratteristiche distinte

3 tesi fondamentali:

Caratteristiche comuni che i membri di questa famiglia hanno → del positivismo giuridico:

1. Che cos'è il diritto?

Caratteristiche distintive → Le del diritto dipendono soltanto da fatti sociali = tesi dei fatti sociali

• validità, esistenza, efficacia

Caratteristiche distintive:

• il diritto nella sua totalità è un artefatto umano, entità artificiale che gli esseri umani costruiscono
• i fatti sociali sono infatti il risultato di attività che gli individui compiono → fatti empirici: sono fatti che sono il risultato di istituzioni

Qual è il fatto sociale che rende giuridica una norma? Il fatto che il Parlamento l'abbia emanata

1° implicazione: per un giuspositivista il diritto naturale non esiste, il diritto dipende da noi → Non esiste una connessione necessaria tra diritto e

2. Qual è la relazione

tra diritto e morale? La morale non necessariamente determina le caratteristiche distintive del diritto. Non è sempre vero che il diritto svolga funzioni morali. È ovvio che la morale influenzi il diritto, ma non è la morale a stabilire se una norma sia valida o applicabile. Ad esempio, le norme razziali erano ingiuste, ma erano comunque considerate norme giuridiche perché erano state emanate da un organo autorizzato. Austin ha affermato che "L'esistenza del diritto è una cosa, i suoi meriti o demeriti un'altra". Quindi, è importante distinguere tra il diritto in quanto tale e le valutazioni che possiamo fare su di esso. Il giuspositivista ha un approccio descrittivo nei confronti del diritto, cercando di comprendere come funziona, per poi poterlo valutare. Nel caso in cui il diritto sia indeterminato, i giudici esercitano la loro discrezionalità nell'interpretare i testi normativi, scegliendo tra le varie norme disponibili.

norma da applicare → compie delle scelte che non sono≠ teoria dei giusnaturalisti:predeterminate dal diritto il diritto include i principi morali dunque forniscecognitiva)sempre le soluzioni ai problemi interpretativi (teoriateoria scettica o intermedia-si difende laObbligatorietà→ = tesi sostenuta agli inizi del giuspositivismo (nata alla fine del ‘700) → ritenevanoche il diritto positivo, per il fatto stesso di essere stato posto da un’autorità, dovesse essere obbedito(positivismo ideologico secondo → il giudice anche se pensa che la norma sia ingiusta, deveBobbio)applicarla-oggi la tesi è più sfumata: si soffermano a descrivere il diritto quale esso è e non come dovrebbeessere → si disinteressano del problema dell’obbligatorietàVersioni del giuspositivismo giuridico con riferimento a certi esponenti → ridefiniscono la 2° tesi1)Positivismo giuridico esclusivo: necessariamente il diritto

non è connesso con la morale-inevitabilmente i criteri distintivi del diritto (validità/esistenza/efficacia) non dipendono dalla morale →se così fosse il diritto non svolgerebbe la funzione che gli attribuiamo (guida delle condotte sociali)-esponenti: (successore di Hart),Joseph Raz Scott Shapiroconcetto di autorità-Raz giustifica la tesi sopra sulla base delCosa intendiamo per autorità? → Non è collegato all’esercizio della forza-un altro filosofo dice che l’autorità è il diritto di comandare e di essere obbediti-le persone a cui i comandi sono diretti non hanno bisogno di essere costrette perché ritengonoautorevole la fonte-il diritto pretende di avere ragioni migliori rispetto a quelle che gli individui di per sé potrebbero avere→ allora il diritto ha autoritàSe i criteri di identificazione fossero morali, il diritto non potrebbe esercitare autorità → lenormesarebbero frutto di scelte di parte → il diritto deve quindi scindere dalla morale-A quali condizione il diritto svolge la funzione di ragione escludente? Se i criteri per individuare il diritto non dipendono dalla morale, se dipendessero dalla morale il diritto non potrebbe funzionare come un insieme di ragioni escludenti. 2) Positivismo giuridico inclusivo Esponenti: Coleman, Waluchow→ dal punto di vista giuridico, il diritto può essere connesso alla morale ←-in alcune situazioni può accadere che i criteri di validità del diritto siano fissati dalla morale-quando questo accade? → quando le norme morali sono state incorporate dentro l'ordinamento regime democratico-costituzionale giuridico → (norme morali all'interno della costituzione)1. il fatto che delle norme morali vengano incorporate nella costituzione e diventino quindi criterio di validità di altre norme è un fatto storico, contingente che dipende dalcontesto storico2. chi stabilisce se una norma morale entra a far parte di un ordinamento? C’è un soggetto autorizzato che lo decide tesid dei fatti sociali: → vale la la morale influenza il diritto come il risultato di un fatto sociale, perché (civil law = legislatore, common law = consuetudine) un soggetto ha stabilito così - nel caso della prima costituzione il criterio di autorizzazione è costituito dal principio di effettività (Guastini) o dalla regola di riconoscimento (Hart)3) Realismo giuridicoEsponenti: Holmes, Frank, Pound, Ross, Olivecrona, Guastini → dal punto di vista psicologico e sociale, il diritto può essere connesso con la morale ← Precisazioni: “dal punto di vista psicologico e sociale” → (come validità) punto di vista non interno - storicamente nasce nella seconda metà dell'800 negli stati uniti e nei paesi scandinavi - cosa caratterizza il punto di vista dei realisti? atteggiamento

teorico di tipo strettamente empirista: → per studiare il diritto bisogna fare indagini del tipo empirico-originariamente nasce come movimento di opposizione al positivismo giuridico tradizionale-Pound disse che il diritto non si studia a partire dai manuali (law ma il diritto è in the books), law in quello che si vede nei tribunali che vedo osservando la pratica giuridica action,-I realisti riescono a trasformare l'insegnamento del diritto in modo da renderlo di tipo casistico-diritto dipende innanzitutto da ciò che fanno gli operatori giuridici → diritto = insieme di disposizioni giudiziali

Conseguenza: -diventano cruciali le ragioni che inducono un giudice a compiere determinate scelte interpretative → interpretazione: punto focale dell'attività giuridica-se così è, è ovvio che i giudici sono condizionati da innumerevoli fattori (convinzioni morali, convinzioni politiche) scettica dell'interpretazione-teoria → vi

Sono innumerevoli norme data una disposizione-interpretazione è condizionata empiricamente dalla morale → il diritto è prassi politica-per quanto riguarda il punto di vista giuridico, il giusrealista fa proprie le tesi dei giuspositivisti: i criteridi validità di per sé non dipendono dalla morale ma da scelte di soggetti autorizzati

NEOCOSTITUZIONALISMO è una concezione del diritto giovane, che nasce a ridosso di una trasformazione istituzionale → con la nascita degli stati costituzionali di diritto

Costituzionale di diritto stato di diritto-Stato = nasce quale sviluppo dello stato di diritto → quando la legge dello Stato è la fonte del diritto primaria → (sono sottoposti alla legge tutti principio di legalità gli organi dello stato, compresi i giudici e i funzionari amministrativi)-non implica necessariamente che siano protetti i diritti fondamentali-la legge in quanto fonte non è sottoposta a vincoli → difetto

stati costituzionali di diritto→ il diritto si basa su principi etici e morali che guidano la sua applicazione e interpretazione3) Il diritto è uno strumento di tutela dei diritti fondamentali delle persone→ il diritto ha come scopo principale la protezione e la promozione dei diritti umani e delle libertà fondamentali delle persone.

Stati costituzionali di diritto → dal punto di vista giuridico: il punto di vista dal quale osserviamo un fenomeno giuridico, a seconda del punto di vista attribuiamo al diritto caratteristiche diverse (inventato da Raz)-i principi presenti nelle Costituzioni hanno un contenuto di tipo morale

3) L'interpretazione giuridica è un'attività discrezionale orientata a realizzare i principi costituzionali-il giudice è sottoposto alla legge, ma il giudice è strumento per realizzare i principi-interpretazione = consiste nell'adeguare i contenuti della legge ai contenuti della costituzione conflitto bilanciamento:-i principi possono entrare in tra di loro →-giuspositivista: occorre costruire una gerarchia assiologica, possono essere disapplicati-neocostituzionalista: i valori non possono essere disapplicati → in sede di bilanciamento il giudice deve stabilire quale valore pesa di più e individuare la soluzione che realizzando il valore

che pesa di più cercando di ridurre nella misura minore possibile la violazione del principio concorrente Precisazioni sulla versione del neocostituzionalismo di Ronald Dworkin: più grande sostenitore, neocostituzionalismo nasce grazie ai lavori di Dworkin Principi: valgono più o meno per sono diversi dalle norme, Dworkin - Come faccio a identificare i principi? In che modo devono essere interpretati? - non dobbiamo pensare che i principi siano solo costituzionali (fissati dal legislatore nella Costituzione), vi sono anche principi inespressi nell'ordinamento, implicito nei materiali giuridici (es. Caso Riggs v. Palmer) - i principi hanno carattere dinamico, mutano nel tempo, sono entità viventi Ma quindi che cos'è un principio secondo Dworkin? - i principi forniscono la giustificazione morale dei materiali giuridici esistenti nell'ordinamento e dei