Filosofia del diritto - Appunti

politica. Se vi è questo rapporto è perché l’immagine è un

testo. La teoria di Kelsen trova posto in questo discorso.

- TEORIA PURA DEL DIRITTO DI KELSEN -

Vuole costituire una scienza del diritto pura, ovvero dare

l’idea di norma giuridica. La normatività si occupa del

diritto. La teoria pura del diritto si fonda sulla piramide

delle norme (p.360). Al vertice della piramide si trova la

“norma fondamentale”. L’istituzionalismo si deve

confrontare con tutte le istituzioni regolate da norme, le

quali non sono propriamente la teoria pura del diritto. La

costituzione non è al vertice della piramide. Una norma è

valida quando rientra in tale sistema.

Il sistema giuridico dinamico è diverso dal sistema statico 

deduzione logica. Si può criticare il normativismo senza

venir meno di garanzie fondamentali. Kelsen parla di

“piramide delle norme”, ma non la rappresenterà mai.

L’argomento giuridico per essere valido non deve finire. Il

presupposto di eternità è alla base della teoria pura, ma

tale concetto non è puro, in quanto la religione e la scienza

si dichiaravano già tali.

La teoria di Schmitt è più realistica.

Kelsen ha cercato di risolvere questa teoria, formulando

una norma : la norma fondamentale che non è posta, ma

è solo presupposta (non c’è nessuna autorità che l’abbia

posta). Quindi, quali sono le leggi che permettono di

presupporre e non porre la norma? Le leggi della logica. È

una norma fittizia, solo pensata, con l’autorità della logica.

Premessa maggiore [è una verità fondamentale per tutti i

sistemi giuridici]  si deve ubbidire alla Costituzione

stabilita e vigente

Premessa minore  una Costituzione stabilita e vigente

effettivamente esiste

Conclusione  quindi ci si deve comportare secondo

l’ordinamento giuridico

Questa soluzione non è coerente poiché è stata pensata, o

comunque accettata, da tutti.

Dal punto di vista logico Kelsen entra in contraddizione con

il sillogismo, in quanto avendo formulato la piramide e

avendo posto la norma fondamentale al di sopra della

costituzione, il cambiamento avviene dal basso. In realtà,

quando si cambia la costituzione non cambia la

formulazione del sillogismo. Ciò contraddice la gerarchia

delle norme. Applicando delle mutazioni alla Costituzione,

cambia anche la norma che fa riferimento alla Costituzione

e il cittadino è assoggettato a tali cambiamenti.

SISITEMI STATICI E DINAMICI –

-

Secondo Kelsen i sistemi dinamici sono quelli retti dalla

delegazione che costruisce il dispositivo di validità della

norma. Si chiama dinamico perché esiste un movimento tra

norme e autorità. Funzionano per deduzione, e in qualche

modo la deduzione pretende la logica.

I sistemi statici possono essere spiegati dal sistema

giuridico di S. Tommaso, esponente della secolarizzazione

(p.177, vol. 1 Estetica Giuridica).

La ragione fa fatica a chiamare in causa l’infinito come

oggetto.

Lex aeterna e lex naturalis sono la stessa cosa, perché

l’uomo attraverso la logica ragiona come ragiona Dio.

Questo pensiero si fonda sulla “Dottrina analogica

dell’essere”, ovvero che c’è un’analogia tra essere ed ente.

I giusnaturalisti non parlano mai della Lex Fomiti, ovvero la

legge della concupiscenza (legge del peccato). Qui si

introduce la violazione del diritto naturale. La fonte del

diritto è come una luce, e man mano che ci si allontana

dalla Lex Aeterna, la luce si affievolisce, quindi già la Lex

Humana è inferiore, e poi c’è la violazione della legge

perché l’uomo è spinto dall’istinto animale. Quindi quando

agisce segue in un certo modo la legge.

Questo tipo di gerarchia, retta dalla metafora della luce, è

una gerarchia platonica perché c’è l’idea della caduta. Il

linguaggio, però, è aristotelico (animale razionale).

Vi è una quarta legge : Lex Divina rivelata nei testi sacri.

Tutte le religioni monoteiste hanno una legge di questo

genere, in cui Dio dice chiaramente qual è il suo volere.

San Tommaso ha il problema di tenere insieme queste due

vie che non coincidono.

Il sistema di Tommaso tiene insieme due vie diverse che

convergono : la fede e la ragione. Qui nascono i problemi

tra religioni, perché ognuna ha il proprio libro, quindi la

propria fede. Tommaso realizza la sintesi tra fede e ragione.

Nel ‘900 i neotomisti riprendono questo modello e cercano

di articolare il discorso.

Questo modello anticipa la secolarizzazione (modernità). La

secolarizzazione cancella Dio e la fede, giungendo così alla

realtà illuminata. L’impero si frantuma e nasce la scienza

che sostituisce Dio. Emerge un nuovo principio, la fisica di

Aristotele sparisce e viene alla luce quella di Galileo.

Secondo la concezione crocista e marxista prima della

secolarizzazione vi è un periodo di oscurantismo, poi un

periodo di luce (illumismo) e dal ‘900 la decadenza della

globalizzazione. [p.179, Grozio, vol 1]

Questo problema della convergenza è riassunto nella

piramide di Kelsen.

Quando si parla di secolarizzazione, si parla di :

TEORIA DELLA SECOLARIZZAZIONE DI CAVALLA –

-

Parte dal 1300, quindi da Tommaso. Si ha una storia del

fondamento basata su (p.183) :

Dio classicismo, essere/apparire

- 

Natura  modernità, Aristotele : metafisica (scienza

- dell’essere in quanto essere  ciò che realmente è,

filosofia prima o ontologia, teologia  scienza del divino

in quanto essere) che si divide in : Dio, uomo e mondo

Situazione  postmodernità, Heidegger : da sein

- (esserci per il mondo, per gli altri e per la morte).

L’universo medievale aveva come apice della legge, la

legge divina.

Il postmoderno è quella condizione in cui tutte le grandi

narrazioni sono finite (Lyiotard).

Dio Lex Aeterna

- 

Natura  Legge della piramide kelseniana

-

La crisi della modernità è caratterizzato dal momento come

situazione. La situazione è una realtà, è anche solo un

termine linguistico, il cui principio è dato dall’immediato e

contingente presentarsi al soggetto in un momento

immediato di elementi disparati e imprevedibili. Quindi di

cose che non so ricondurre da nessuna parte.

Cavalla inserisce il termine “situazione” accanto alla natura

perché l’epoca postmoderna si fonda sulla situazione.

Quindi, cos’è successo dal 1300 al 2000? Il fondamento si è

rarefatto.

FORMA E MATERIA DEL DIRITTO -

-

Questa teoria è chiamata anche “Legge di Hume”. Hume

svolge una critica alla morale, ma i filosofi del diritto

espandono questa critica. Hume passa dall’ente alle

prescrizioni circa che cosa quest’ente deve fare. Questo

tratto è collegato ai sistemi statici e dinamici. La fallacia

naturalistica e la legge di Hume individuano la distinzione

tra i due piani dell’essere e il dover essere, individuando la

loro separazione e spiegando che il passaggio dall’uno

all’altro è del tutto arbitrario. Questo difetto logico

sottolinea che l’essere e l’ente sono due mondi separati

che non si incontrano e non devono incontrarsi. P.41,

Kelsen adotta questo sistema di pensiero del nesso tra

diritto e scienza, cioè fondato sulla legge di Hume, perché

le proposizioni scientifiche sono rette dal principio di

causalità (se A, allora B). Le proposizioni scientifiche

contengono il rapporto tra una causa e un effetto. Il diritto

può applicare questo metodo? La differenza tra diritto e

scienza è la condizione di ripetibilità dell’esperienza che

certifica la verità della proposizione. Ciò permette di usare

il linguaggio dell’essere, perché è vero sempre. La legge

giuridica non ha la stessa probabilità di verificarsi, perché

non è vera sempre. Per far avvicinare il più possibile il

diritto alla scienza bisogna sostituire il linguaggio giuridico

(fallace) con un linguaggio più rigoroso (Leibniz). Il diritto è

retto dal principio di imputazione, che assomiglia a quello

di causalità, ma non è lo stesso perché tiene in conto la

differenza oggettiva tra scienza e diritto. La formulazione

del principio di imputazione : se, A, deve essere B.

Secondo Hume non si può passare meramente dal dover

essere all’essere, e non si può dedurre il dover essere

dall’essere.

Tutto il sistema kelseniano si fonda sulla legge di Hume.

Teodicea  giustificazione del male in Dio.

Distinzione tra male naturale e male morale  può essere

imputato all’uomo o a Dio la responsabilità di una tragedia?

Non si può imputare all’uomo, quindi è colpa di Dio o della

Natura. Secondo Voltaire questo Dio non può essere allora

un Dio buono; secondo Kant è colpa dello stile di vita

dell’uomo (terremoto di Lisbona). Non ha senso, quindi,

imputare la natura, chi bisogna imputare è l’uomo perché

soggetto responsabile e libero. Il diritto occidentale nasce

in relazione a questi concetti.

La norma valida uno schema di qualificazione è la

relazione tra diritto e realtà.

Punti fondamentali di Kelsen :

piramide

- purezza

- norma fondamentale

- stati statici e dinamici

- validità

- essere e dover essere

-

L’intero esiste e non può essere conosciuto (Kant,

fenomeno e noumeno).

MATERIA DEL DIRITTO –

-

Vi è una distinzione tra essere e dover essere; e non si può

dedurre il primo dal secondo.

“Un guerriero deve essere valoroso” : è un ragionamento

antikelseniano e linguistico.

TEORIA KELSENIANA DELLA PERSONA FISICA –

-

La persona giuridica è una realtà e ha una natura

funzionale.

Il diritto, in stretta connessione con l’assoluzione

kelseniana, anche laddove definisce la persona fisica, la

definisce secondo una dualità di piani. La persona fisica

definita dalla scienza o dalla religione, non coincide con la

persona fisica definita dal diritto.

Epistemologia giuridica  teoria della conoscenza giuridica

(intervento tra realtà e finzione).

DIO È STATO –

-

La persona giuridica chiamata Stato è la personificazione

giuridica dell’ordinamento. Viene chiamato Stato ciò che

tiene insieme tutte le norme giuridiche.

La teologia deve presupporre un’idea di Dio che sia al di

sopra e che possa spiegare il ruolo del fenomeno giuridico.

Kelsen dice che vi è un’analogia tra teologia (che

presuppone un’entità chiamata Dio) e il diritto (che

presuppone un’entità chiamata Stato).

La funzionale purezza della ragion pura è simile alla

funzionale purezza dello spirito.

EPISTEMOLOGIA, ERMENEUTICA ED ESTETICA –

-

L’ordine del discorso è un ordine dogmatico, che parte da

certi assiomi e li sviluppa. L’epistemologia giuridica osserva

ciò che fanno i giuristi.

Con ermeneutica s’intende l’interpretazione della norma.

L’estetica nasce dalla somma dell’epistemologia e

dell’ermeneutica, continuando ed estendendo la linea.

Tra oggetto e soggetto c’è un rapporto di percezione che

permette di conoscere l’essere. Il soggetto riceve la

conoscenza dall’alto (l’uomo è il terzo scalino della

conoscenza : Dio, Mondo, Uomo).

DISTINZIONE TRA FENOMENO E NOUMENO –

-

Noumeno  corrisponde al piano di Dio o dell’essere,

rispetto a una filosofia prima che è una filosofia negativa

Fenomeno  corrisponde al mondo, ciò che appare e

l’uomo.

Non è più l’oggetto che si adegua al soggetto e si rende

conoscibile, ma è il soggetto che si adegua per conoscere

l’oggetto (rivoluzione copernicana).

Come si giustifica la scienza? Qual è la teoria che giustifica

la conoscenza scientifica moderna? La conoscenza

scientifica è vera perché è fondata sull’esperimento. Il

verificazionismo formula questo come teoria filosofica. La

conoscenza scientifica e la conoscenza “altra” sono legate

da una proposizione specifica vera (l’esperimento). Questa

è una formulazione del concetto di verità. Qui interviene il

falsificazionismo. La conoscenza scientifica è quella che ci

permette di dire ciò che falso e non ciò che è vero ( ciò

che prova che è una teoria è falsa e viene sostituita da

un’altra). Con questo schema si torna allo schema della

secolarizzazione di Cavalla.

EUROPA

GIURISDIZIONE VS LEGISLAZIONE –

-

L’ordinamento giuridico è un sistema dinamico e non

statico.

1789  Rivoluzione francese, separazione dei poteri (il

giudice, dal punto di vista della teoria dell’interpretazione,

è solo bocca della legge). P. 101, manuale.

1804  Codice Napoleone

1811  apertura del Concilio nazionale francese, voluto da

Napoleone in risposta all'opposizione di Pio VII

1865  primo codice civile italiano

1942  nuovo codice civile italiano (tutt’ora in vigore).

Significato  interpretazione letterale

1. Intenzione  è la ratio della legge, lo scopo della legge.

2. Individua lo spirito della norma. Una volta individuata

la ratio si può individuare ciò che va al di là della

lettera.

Analogia legis  criterio di interpretazione/integrazione

3. della norma, cioè il giudice fa dire qualcosa che il

legislatore non ha detto espressamente

Analogia iuris  ho un caso normato A e un caso non

4. normato B. A e B sono diversi, ma B è simile ad A; è

questa somiglianza che mi permette di trattare B come

se fosse A. Quindi si produce diritto dal diritto.

Interpretazione letterale della norma  corrisponde

all’ideale illuministico. È il primo criterio secondo il quale

apro il codice, ne leggo le norme e ricavo una lettura

univoca.

Il codice austriaco del 1811 conteneva due disposizioni :

Art. 6  primo comma dell’art. 12 delle preleggi

- Art. 7  analogia

-