Filosofia del diritto - Appunti

EPISTEMOLOGIA, ERMENEUTICA ED ESTETICA –

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L’ordine del discorso è un ordine dogmatico, che parte da

certi assiomi e li sviluppa. L’epistemologia giuridica osserva

ciò che fanno i giuristi.

Con ermeneutica s’intende l’interpretazione della norma.

L’estetica nasce dalla somma dell’epistemologia e

dell’ermeneutica, continuando ed estendendo la linea.

Tra oggetto e soggetto c’è un rapporto di percezione che

permette di conoscere l’essere. Il soggetto riceve la

conoscenza dall’alto (l’uomo è il terzo scalino della

conoscenza : Dio, Mondo, Uomo).

DISTINZIONE TRA FENOMENO E NOUMENO –

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Noumeno  corrisponde al piano di Dio o dell’essere,

rispetto a una filosofia prima che è una filosofia negativa

Fenomeno  corrisponde al mondo, ciò che appare e

l’uomo.

Non è più l’oggetto che si adegua al soggetto e si rende

conoscibile, ma è il soggetto che si adegua per conoscere

l’oggetto (rivoluzione copernicana).

Come si giustifica la scienza? Qual è la teoria che giustifica

la conoscenza scientifica moderna? La conoscenza

scientifica è vera perché è fondata sull’esperimento. Il

verificazionismo formula questo come teoria filosofica. La

conoscenza scientifica e la conoscenza “altra” sono legate

da una proposizione specifica vera (l’esperimento). Questa

è una formulazione del concetto di verità. Qui interviene il

falsificazionismo. La conoscenza scientifica è quella che ci

permette di dire ciò che falso e non ciò che è vero ( ciò

che prova che è una teoria è falsa e viene sostituita da

un’altra). Con questo schema si torna allo schema della

secolarizzazione di Cavalla.

EUROPA

GIURISDIZIONE VS LEGISLAZIONE –

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L’ordinamento giuridico è un sistema dinamico e non

statico.

1789  Rivoluzione francese, separazione dei poteri (il

giudice, dal punto di vista della teoria dell’interpretazione,

è solo bocca della legge). P. 101, manuale.

1804  Codice Napoleone

1811  apertura del Concilio nazionale francese, voluto da

Napoleone in risposta all'opposizione di Pio VII

1865  primo codice civile italiano

1942  nuovo codice civile italiano (tutt’ora in vigore).

Significato  interpretazione letterale

1. Intenzione  è la ratio della legge, lo scopo della legge.

2. Individua lo spirito della norma. Una volta individuata

la ratio si può individuare ciò che va al di là della

lettera.

Analogia legis  criterio di interpretazione/integrazione

3. della norma, cioè il giudice fa dire qualcosa che il

legislatore non ha detto espressamente

Analogia iuris  ho un caso normato A e un caso non

4. normato B. A e B sono diversi, ma B è simile ad A; è

questa somiglianza che mi permette di trattare B come

se fosse A. Quindi si produce diritto dal diritto.

Interpretazione letterale della norma  corrisponde

all’ideale illuministico. È il primo criterio secondo il quale

apro il codice, ne leggo le norme e ricavo una lettura

univoca.

Il codice austriaco del 1811 conteneva due disposizioni :

Art. 6  primo comma dell’art. 12 delle preleggi

- Art. 7  analogia

-

L’ermeneutica viene riattualizzata nel ‘900 da Emilio Betti

(romanista, insegna alla Sapienza), Gadamer (scrive un

testo fondamentale ispirato ad Heidegger) e Pareyson.

Il giudice parte dall’analisi del fatto, la norma viene

individuata sulla base del fatto. Ma vi è una continua

interazione tra norma e fatto. Prima valuta il fatto e poi

sceglie tra le diverse norme, nella sentenza ricostruisce ciò

che è accaduto seguendo un ordine lineare.

L’interpretazione giuridica ha dei canoni, ad esempio l’art.

12 è un canone di interpretazione.

Gadamer  vi sono tratti comuni in tutti i testi, e bisogna

interrogarsi su come ciascun testo funziona. Rispetto

all’ordine classico della metafisica (ordine discendente),

parte in modo diverso, fa un discorso critico, partendo dalla

situazione (dall’essere gettato dall’esistenza  da sein). La

situazione diviene il punto di partenza. Essa però muta in

“situazione interpretativa” (l’uomo trovandosi in una

determinata situazione interpreta la realtà).

L’uomo esiste quando interpreta.

L’ermeneutica, quindi, diventa una teoria

dell’interpretazione (sia dei testi che della realtà).

Ma come interpreta? Cosa fa l’uomo quando interpreta?

Quando si legge un testo, la seconda volta apparirà un

testo differente (soffermandosi solamente su certi aspetti,

poiché il processo interpretativo è soggettivo).

Discorso scientifico  metodo

Discorso emerneutico  verità dell’esserci, della situazione

interpretativa

Rapporto tra testo e pensiero  rapporto di incomprensioni

e fraintendimento.

Il rapporto che si intrattiene con il testo non è un rapporto

lineare, ma circolare (circolo ermeneutico). Il lettore legge il

testo e poi proietta sul testo.

Vi è una mediazione culturale tra l’epoca e il soggetto (p.

12, vol. 1).

Nel testo, l’autore è sempre assente  è lo stacco tra

scrittura e tradizione orale. Secondo Platone, la filosofia

deve essere trasmessa attraverso dialoghi e non testi

scritti.

IL GIUDICE –

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L’attività del giudice è politica, nel senso che il giudice

interpreta e ricorre a valori/giudizi e sceglie tra le diverse

interpretazioni che deve motivare. Vi è un secondo livello

d’interpretazione, quello dei principi e un terzo livello,

quello dei reali. Il giudice ricerca una regola per risolvere il

caso.

A tale schema se ne contrappone un altro : l’esistenza della

regola applicata al caso.

L’operazione più semplice da fare per il giudice è scegliere

la regola (secondo schema).

Clausole

Principi costituzionali

Principi decisionali  Dworkin è uno dei più grandi filosofi

del diritto contemporanei. Il caso più famoso : Riggs vs

Palmer  il nipote uccide il nonno perché, avendolo

nominato erede universale, ma essendosi risposato il

nipote temeva di perdere l’eredità. Dal punto di vista

penale venne accusato di omicidio; dal punto di vista civile

mancava la legge. Dworkin, a partire da questo caso, inizia

a inserire i valori, proprio perché è un’esigenza etica.

“Nessuno può trarre vantaggio da un illecito commesso” 

ricorrendo a un principio posso trarre una regola che

applico al caso. L’applicazione di un principio decisionale

che ricavo dall’ordinamento mi permette di risolvere il

caso. Così, per il caso Riggs vs Palmer l’eredità venne tolta

anche a livello civile.

Teoricamente ogni giudice può interpretare la legge come

vuole, purchè motivi.

Nel nostro ordinamento non vi è il valore formale delle

precedenze.

L’imparzialità indica e presuppone l’oggettività del diritto,

proprio perché un caso non può essere risolto in modo

arbitrario. L’unico modo per farlo è quello di costruire una

serie di livelli gerarchici che rendono il diritto oggettivo.

Il positivismo giuridico dal punto di vista

dell’interpretazione sostiene che il cuore è

un’interpretazione letterale.

Decisionismo  comando diretto.

Neocostituzionalismo e giusnaturalismo  i sistemi

integrativi vanno fuori dal giusnaturalismo, e la teoria di

Dworkin porta allo stesso risultato. Vi è un’interpretazione

naturale della legge, e quando non è previsto vi sono dei

meccanismi correttivi.

Realismo giuridico  la conoscenza giuridica non è il

conoscere le norme, ma conoscere i casi.

Teoria scettica  radicale e moderata. La teoria scettica

dell’interpretazione del realismo giuridico, dice che prima

dell’applicazione al caso la norma non esiste, non c’è. Il

codice è fatto di cose astratte.

Il giudice opera secondo un principio di libero

convincimento. Non c’è nessuna verità non giuridica che gli

si impone. La qualifica di terzietà del giudice gli attribuisce

una certa forma di sovranità del processo. Non c’è alcun

sapere giuridico che gli si imponga. Il giudice diventa

esperto della materia che sta analizzando. Egli deve

entrare nel principio di funzionamento dei saperi che

presiedono alla ricostruzione del fatto. Il giudice è sempre

responsabile del ragionamento che porta alla base della

sua sentenza, in questo senso il giudice diventa onnivoro e

onnisciente.

Quale tipo di conoscenza ha il giudice di ciò che gli viene

costruito davanti? La verità giuridica non è la verità storica

o scientifica, quindi la ricostruzione processuale non ha la

verità storica di un fatto.

Il giudice non può giudicare due volte sullo stesso fatto,

quindi è perfettamente possibile che la verità storica non

coincida con quella giuridica. La sentenza, quindi, potrà

essere giudicata falsa dallo storico. Per questo motivo si

parla di “verosimiglianza” e non di “verità”.

GETTIER –

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Giustificazionista e epistemologo pre-popperiano.

La conoscenza scientifica è una credenza vera giustificata.

Posso dire che “a” conosce “p” se e solo se :

“p” è vero

- “a” crede che “p” e , infine

- la credenza di “a” che “p” è giustificata, vale a dire

- supportata da qualche evidenza probatoria o altre

buone ragioni.

Ad esempio la religione funziona in questo modo, perché il

crede è un dogma e non vi è alcun elemento probatorio che

giustifichi il credo.

Distinzione tra scienza e metafisica :

principio di verificazione (verificazionismo) un

- 

enunciato è significativo in senso fattuale per

qualunque dato individuo se e solo questi sa come

verificare la proposizione che l’enunciato si propone di

esprimere (quali osservazioni compiere per

“verificare”);

POPPER –

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(falsificazionismo o razionalismo critico)

Il principio di verificazione non è a sua volta verificabile e

viene sostituito da :

il principio di falsificazione (una solo osservazione

- contraria prova falsa la teoria)

obiettivo non è sostenere ma criticare le proprie

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