Filosofia del diritto - Appunti

FILOSOFIA DEL DIRITTO

- CAPIRE L’OGGI -

Per capire l’oggi bisogna almeno avere chiara la storia del

‘900.

Problemi dell’oggi :

la società del benessere è interessata alla sicurezza

- (economica, sociale, politica,…) si è disposti a



barattare questo tipo di benessere ideale con la libertà

diritto ed economia

-

- TEORIE DI SCHMITT E KELSEN -

Due teorie della norma che si chiamano, rispettivamente,

“decisionismo” e “normativismo” (o positivismo giuridico).

Entrambi si riferiscono a Hobbes.

[Schmitt : giurista. Dal 1933-36 aderisce al nazismo e

scrive “Principi politici del nazionalsocialismo”. Egli vede

nell’affermarsi di Hitler la realizzazione del decisionismo.

Con la caduta del nazismo le sue teorie vennero rimosse.

Negli anni ’80 il suo pensiero venne ripreso. ]

Teoria della sovranità di Schmitt  la sovranità è di colui

che è in grado di dichiarare lo stato d’eccezione, ovvero lo

stato di emergenza.

Teoria di Kelsen  nasce in opposizione alla teoria di

Schmitt. Indica una scienza giuridica in grado a sua volta di

individuare la specificità.

- TEORIA ESTETICA GIURIDICA -

Vi è una relazione tra immagine e politica. L’immagine non

deve avere nulla a che fare con il diritto. Nel momento in

cui applico delle teorie shmittiane. L’estetica giuridica è

una disciplina che si occupa del rapporto tra immagine e

politica. Se vi è questo rapporto è perché l’immagine è un

testo. La teoria di Kelsen trova posto in questo discorso.

- TEORIA PURA DEL DIRITTO DI KELSEN -

Vuole costituire una scienza del diritto pura, ovvero dare

l’idea di norma giuridica. La normatività si occupa del

diritto. La teoria pura del diritto si fonda sulla piramide

delle norme (p.360). Al vertice della piramide si trova la

“norma fondamentale”. L’istituzionalismo si deve

confrontare con tutte le istituzioni regolate da norme, le

quali non sono propriamente la teoria pura del diritto. La

costituzione non è al vertice della piramide. Una norma è

valida quando rientra in tale sistema.

Il sistema giuridico dinamico è diverso dal sistema statico 

deduzione logica. Si può criticare il normativismo senza

venir meno di garanzie fondamentali. Kelsen parla di

“piramide delle norme”, ma non la rappresenterà mai.

L’argomento giuridico per essere valido non deve finire. Il

presupposto di eternità è alla base della teoria pura, ma

tale concetto non è puro, in quanto la religione e la scienza

si dichiaravano già tali.

La teoria di Schmitt è più realistica.

Kelsen ha cercato di risolvere questa teoria, formulando

una norma : la norma fondamentale che non è posta, ma

è solo presupposta (non c’è nessuna autorità che l’abbia

posta). Quindi, quali sono le leggi che permettono di

presupporre e non porre la norma? Le leggi della logica. È

una norma fittizia, solo pensata, con l’autorità della logica.

Premessa maggiore [è una verità fondamentale per tutti i

sistemi giuridici]  si deve ubbidire alla Costituzione

stabilita e vigente

Premessa minore  una Costituzione stabilita e vigente

effettivamente esiste

Conclusione  quindi ci si deve comportare secondo

l’ordinamento giuridico

Questa soluzione non è coerente poiché è stata pensata, o

comunque accettata, da tutti.

Dal punto di vista logico Kelsen entra in contraddizione con

il sillogismo, in quanto avendo formulato la piramide e

avendo posto la norma fondamentale al di sopra della

costituzione, il cambiamento avviene dal basso. In realtà,

quando si cambia la costituzione non cambia la

formulazione del sillogismo. Ciò contraddice la gerarchia

delle norme. Applicando delle mutazioni alla Costituzione,

cambia anche la norma che fa riferimento alla Costituzione

e il cittadino è assoggettato a tali cambiamenti.

SISITEMI STATICI E DINAMICI –

-

Secondo Kelsen i sistemi dinamici sono quelli retti dalla

delegazione che costruisce il dispositivo di validità della

norma. Si chiama dinamico perché esiste un movimento tra

norme e autorità. Funzionano per deduzione, e in qualche

modo la deduzione pretende la logica.

I sistemi statici possono essere spiegati dal sistema

giuridico di S. Tommaso, esponente della secolarizzazione

(p.177, vol. 1 Estetica Giuridica).

La ragione fa fatica a chiamare in causa l’infinito come

oggetto.

Lex aeterna e lex naturalis sono la stessa cosa, perché

l’uomo attraverso la logica ragiona come ragiona Dio.

Questo pensiero si fonda sulla “Dottrina analogica

dell’essere”, ovvero che c’è un’analogia tra essere ed ente.

I giusnaturalisti non parlano mai della Lex Fomiti, ovvero la

legge della concupiscenza (legge del peccato). Qui si

introduce la violazione del diritto naturale. La fonte del

diritto è come una luce, e man mano che ci si allontana

dalla Lex Aeterna, la luce si affievolisce, quindi già la Lex

Humana è inferiore, e poi c’è la violazione della legge

perché l’uomo è spinto dall’istinto animale. Quindi quando

agisce segue in un certo modo la legge.

Questo tipo di gerarchia, retta dalla metafora della luce, è

una gerarchia platonica perché c’è l’idea della caduta. Il

linguaggio, però, è aristotelico (animale razionale).

Vi è una quarta legge : Lex Divina rivelata nei testi sacri.

Tutte le religioni monoteiste hanno una legge di questo

genere, in cui Dio dice chiaramente qual è il suo volere.

San Tommaso ha il problema di tenere insieme queste due

vie che non coincidono.

Il sistema di Tommaso tiene insieme due vie diverse che

convergono : la fede e la ragione. Qui nascono i problemi

tra religioni, perché ognuna ha il proprio libro, quindi la

propria fede. Tommaso realizza la sintesi tra fede e ragione.

Nel ‘900 i neotomisti riprendono questo modello e cercano

di articolare il discorso.

Questo modello anticipa la secolarizzazione (modernità). La

secolarizzazione cancella Dio e la fede, giungendo così alla

realtà illuminata. L’impero si frantuma e nasce la scienza

che sostituisce Dio. Emerge un nuovo principio, la fisica di

Aristotele sparisce e viene alla luce quella di Galileo.

Secondo la concezione crocista e marxista prima della

secolarizzazione vi è un periodo di oscurantismo, poi un

periodo di luce (illumismo) e dal ‘900 la decadenza della

globalizzazione. [p.179, Grozio, vol 1]

Questo problema della convergenza è riassunto nella

piramide di Kelsen.

Quando si parla di secolarizzazione, si parla di :

TEORIA DELLA SECOLARIZZAZIONE DI CAVALLA –

-

Parte dal 1300, quindi da Tommaso. Si ha una storia del

fondamento basata su (p.183) :

Dio classicismo, essere/apparire

- 

Natura  modernità, Aristotele : metafisica (scienza

- dell’essere in quanto essere  ciò che realmente è,

filosofia prima o ontologia, teologia  scienza del divino

in quanto essere) che si divide in : Dio, uomo e mondo

Situazione  postmodernità, Heidegger : da sein

- (esserci per il mondo, per gli altri e per la morte).

L’universo medievale aveva come apice della legge, la

legge divina.

Il postmoderno è quella condizione in cui tutte le grandi

narrazioni sono finite (Lyiotard).

Dio Lex Aeterna

- 

Natura  Legge della piramide kelseniana

-

La crisi della modernità è caratterizzato dal momento come

situazione. La situazione è una realtà, è anche solo un

termine linguistico, il cui principio è dato dall’immediato e

contingente presentarsi al soggetto in un momento

immediato di elementi disparati e imprevedibili. Quindi di

cose che non so ricondurre da nessuna parte.

Cavalla inserisce il termine “situazione” accanto alla natura

perché l’epoca postmoderna si fonda sulla situazione.<