Filosofia del diritto - Appunti

Filosofia del diritto - Capire l’oggi

Per capire l’oggi bisogna almeno avere chiara la storia del ‘900.

Problemi dell’oggi: la società del benessere è interessata alla sicurezza (economica, sociale, politica,…) si è disposti a barattare questo tipo di benessere ideale con la libertà.

Diritto ed economia

Teorie di Schmitt e Kelsen

Due teorie della norma che si chiamano, rispettivamente, “decisionismo” e “normativismo” (o positivismo giuridico). Entrambi si riferiscono a Hobbes.

[Schmitt: giurista. Dal 1933-36 aderisce al nazismo e scrive “Principi politici del nazionalsocialismo”. Egli vede nell’affermarsi di Hitler la realizzazione del decisionismo. Con la caduta del nazismo le sue teorie vennero rimosse. Negli anni ’80 il suo pensiero venne ripreso.]

Teoria della sovranità di Schmitt ⇒ la sovranità è di colui che è in grado di dichiarare lo stato d’eccezione, ovvero lo stato di emergenza.

Teoria di Kelsen ⇒ nasce in opposizione alla teoria di Schmitt. Indica una scienza giuridica in grado a sua volta di individuare la specificità.

Teoria estetica giuridica

Vi è una relazione tra immagine e politica. L’immagine non deve avere nulla a che fare con il diritto. Nel momento in cui applico delle teorie schmittiane, l’estetica giuridica è una disciplina che si occupa del rapporto tra immagine e politica. Se vi è questo rapporto è perché l’immagine è un testo. La teoria di Kelsen trova posto in questo discorso.

Teoria pura del diritto di Kelsen

Vuole costituire una scienza del diritto pura, ovvero dare l’idea di norma giuridica. La normatività si occupa del diritto. La teoria pura del diritto si fonda sulla piramide delle norme (p. 360). Al vertice della piramide si trova la “norma fondamentale”. L’istituzionalismo si deve confrontare con tutte le istituzioni regolate da norme, le quali non sono propriamente la teoria pura del diritto. La costituzione non è al vertice della piramide. Una norma è valida quando rientra in tale sistema.

Il sistema giuridico dinamico è diverso dal sistema statico ⇒ deduzione logica. Si può criticare il normativismo senza venir meno di garanzie fondamentali. Kelsen parla di “piramide delle norme”, ma non la rappresenterà mai.

L’argomento giuridico per essere valido non deve finire. Il presupposto di eternità è alla base della teoria pura, ma tale concetto non è puro, in quanto la religione e la scienza si dichiaravano già tali.

La teoria di Schmitt è più realistica.

Kelsen ha cercato di risolvere questa teoria, formulando una norma: la norma fondamentale che non è posta, ma è solo presupposta (non c’è nessuna autorità che l’abbia posta). Quindi, quali sono le leggi che permettono di presupporre e non porre la norma? Le leggi della logica. È una norma fittizia, solo pensata, con l’autorità della logica.

Premessa maggiore [è una verità fondamentale per tutti i sistemi giuridici] ⇒ si deve ubbidire alla Costituzione stabilita e vigente.

Premessa minore ⇒ una Costituzione stabilita e vigente effettivamente esiste.

Conclusione ⇒ quindi ci si deve comportare secondo l’ordinamento giuridico.

Questa soluzione non è coerente poiché è stata pensata, o comunque accettata, da tutti.

Dal punto di vista logico Kelsen entra in contraddizione con il sillogismo, in quanto avendo formulato la piramide e avendo posto la norma fondamentale al di sopra della costituzione, il cambiamento avviene dal basso. In realtà, quando si cambia la costituzione non cambia la formulazione del sillogismo. Ciò contraddice la gerarchia delle norme. Applicando delle mutazioni alla Costituzione, cambia anche la norma che fa riferimento alla Costituzione e il cittadino è assoggettato a tali cambiamenti.

Sistemi statici e dinamici

Secondo Kelsen i sistemi dinamici sono quelli retti dalla delegazione che costruisce il dispositivo di validità della norma. Si chiama dinamico perché esiste un movimento tra norme e autorità. Funzionano per deduzione, e in qualche modo la deduzione pretende la logica.

I sistemi statici possono essere spiegati dal sistema giuridico di S. Tommaso, esponente della secolarizzazione (p. 177, vol. 1 Estetica Giuridica).

La ragione fa fatica a chiamare in causa l’infinito come oggetto.

Lex aeterna e lex naturalis sono la stessa cosa, perché l’uomo attraverso la logica ragiona come ragiona Dio.

Questo pensiero si fonda sulla “Dottrina analogica dell’essere”, ovvero che c’è un’analogia tra essere ed ente.

I giusnaturalisti non parlano mai della Lex Fomitis, ovvero la legge della concupiscenza (legge del peccato). Qui si introduce la violazione del diritto naturale. La fonte del diritto è come una luce, e man mano che ci si allontana dalla Lex Aeterna, la luce si affievolisce, quindi già la Lex Humana è inferiore, e poi c’è la violazione della legge perché l’uomo è spinto dall’istinto animale. Quindi quando agisce segue in un certo modo la legge.

Questo tipo di gerarchia, retta dalla metafora della luce, è una gerarchia platonica perché c’è l’idea della caduta. Il linguaggio, però, è aristotelico (animale razionale).

Vi è una quarta legge: Lex Divina rivelata nei testi sacri. Tutte le religioni monoteiste hanno una legge di questo genere, in cui Dio dice chiaramente qual è il suo volere.

San Tommaso ha il problema di tenere insieme queste due vie che non coincidono.

Il sistema di Tommaso tiene insieme due vie diverse che convergono: la fede e la ragione. Qui nascono i problemi tra religioni, perché ognuna ha il proprio libro, quindi la propria fede. Tommaso realizza la sintesi tra fede e ragione.

Nel ‘900 i neotomisti riprendono questo modello e cercano di articolare il discorso.

Questo modello anticipa la secolarizzazione (modernità). La secolarizzazione cancella Dio e la fede, giungendo così alla realtà illuminata. L’impero si frantuma e nasce la scienza che sostituisce Dio. Emerge un nuovo principio, la fisica di Aristotele sparisce e viene alla luce quella di Galileo.

Secondo la concezione crocista e marxista prima della secolarizzazione vi è un periodo di oscurantismo, poi un periodo di luce (illuminismo) e dal ‘900 la decadenza della globalizzazione. [p. 179, Grozio, vol. 1]

Questo problema della convergenza è riassunto nella piramide di Kelsen.

Teoria della secolarizzazione di Cavalla

Parte dal 1300, quindi da Tommaso. Si ha una storia del fondamento basata su (p. 183):

Dio classicismo, essere/apparire ⇒

Natura ⇒ modernità, Aristotele: metafisica (scienza dell’essere in quanto essere ⇒ ciò che realmente è, filosofia prima o ontologia, teologia ⇒ scienza del divino in quanto essere) che si divide in: Dio, uomo e mondo.

Situazione ⇒ postmodernità, Heidegger: da sein (esserci per il mondo, per gli altri e per la morte).

L’universo medievale aveva come apice della legge, la legge divina.

Il postmoderno è quella condizione in cui tutte le grandi narrazioni sono finite (Lyotard).

Dio Lex Aeterna ⇒

Natura ⇒ Legge della piramide kelseniana.

La crisi della modernità è caratterizzata dal momento come situazione. La situazione è una realtà, è anche solo un termine linguistico, il cui principio è dato dall’immediato e contingente presentarsi al soggetto in un momento immediato di elementi disparati e imprevedibili. Quindi di cose che non so ricondurre da nessuna parte.

Cavalla inserisce il termine “situazione” accanto alla natura perché l’epoca postmoderna si fonda sulla situazione.