Filosofia del diritto - Appunti
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politica. Se vi è questo rapporto è perché l’immagine è un
testo. La teoria di Kelsen trova posto in questo discorso.
- TEORIA PURA DEL DIRITTO DI KELSEN -
Vuole costituire una scienza del diritto pura, ovvero dare
l’idea di norma giuridica. La normatività si occupa del
diritto. La teoria pura del diritto si fonda sulla piramide
delle norme (p.360). Al vertice della piramide si trova la
“norma fondamentale”. L’istituzionalismo si deve
confrontare con tutte le istituzioni regolate da norme, le
quali non sono propriamente la teoria pura del diritto. La
costituzione non è al vertice della piramide. Una norma è
valida quando rientra in tale sistema.
Il sistema giuridico dinamico è diverso dal sistema statico
deduzione logica. Si può criticare il normativismo senza
venir meno di garanzie fondamentali. Kelsen parla di
“piramide delle norme”, ma non la rappresenterà mai.
L’argomento giuridico per essere valido non deve finire. Il
presupposto di eternità è alla base della teoria pura, ma
tale concetto non è puro, in quanto la religione e la scienza
si dichiaravano già tali.
La teoria di Schmitt è più realistica.
Kelsen ha cercato di risolvere questa teoria, formulando
una norma : la norma fondamentale che non è posta, ma
è solo presupposta (non c’è nessuna autorità che l’abbia
posta). Quindi, quali sono le leggi che permettono di
presupporre e non porre la norma? Le leggi della logica. È
una norma fittizia, solo pensata, con l’autorità della logica.
Premessa maggiore [è una verità fondamentale per tutti i
sistemi giuridici] si deve ubbidire alla Costituzione
stabilita e vigente
Premessa minore una Costituzione stabilita e vigente
effettivamente esiste
Conclusione quindi ci si deve comportare secondo
l’ordinamento giuridico
Questa soluzione non è coerente poiché è stata pensata, o
comunque accettata, da tutti.
Dal punto di vista logico Kelsen entra in contraddizione con
il sillogismo, in quanto avendo formulato la piramide e
avendo posto la norma fondamentale al di sopra della
costituzione, il cambiamento avviene dal basso. In realtà,
quando si cambia la costituzione non cambia la
formulazione del sillogismo. Ciò contraddice la gerarchia
delle norme. Applicando delle mutazioni alla Costituzione,
cambia anche la norma che fa riferimento alla Costituzione
e il cittadino è assoggettato a tali cambiamenti.
SISITEMI STATICI E DINAMICI –
-
Secondo Kelsen i sistemi dinamici sono quelli retti dalla
delegazione che costruisce il dispositivo di validità della
norma. Si chiama dinamico perché esiste un movimento tra
norme e autorità. Funzionano per deduzione, e in qualche
modo la deduzione pretende la logica.
I sistemi statici possono essere spiegati dal sistema
giuridico di S. Tommaso, esponente della secolarizzazione
(p.177, vol. 1 Estetica Giuridica).
La ragione fa fatica a chiamare in causa l’infinito come
oggetto.
Lex aeterna e lex naturalis sono la stessa cosa, perché
l’uomo attraverso la logica ragiona come ragiona Dio.
Questo pensiero si fonda sulla “Dottrina analogica
dell’essere”, ovvero che c’è un’analogia tra essere ed ente.
I giusnaturalisti non parlano mai della Lex Fomiti, ovvero la
legge della concupiscenza (legge del peccato). Qui si
introduce la violazione del diritto naturale. La fonte del
diritto è come una luce, e man mano che ci si allontana
dalla Lex Aeterna, la luce si affievolisce, quindi già la Lex
Humana è inferiore, e poi c’è la violazione della legge
perché l’uomo è spinto dall’istinto animale. Quindi quando
agisce segue in un certo modo la legge.
Questo tipo di gerarchia, retta dalla metafora della luce, è
una gerarchia platonica perché c’è l’idea della caduta. Il
linguaggio, però, è aristotelico (animale razionale).
Vi è una quarta legge : Lex Divina rivelata nei testi sacri.
Tutte le religioni monoteiste hanno una legge di questo
genere, in cui Dio dice chiaramente qual è il suo volere.
San Tommaso ha il problema di tenere insieme queste due
vie che non coincidono.
Il sistema di Tommaso tiene insieme due vie diverse che
convergono : la fede e la ragione. Qui nascono i problemi
tra religioni, perché ognuna ha il proprio libro, quindi la
propria fede. Tommaso realizza la sintesi tra fede e ragione.
Nel ‘900 i neotomisti riprendono questo modello e cercano
di articolare il discorso.
Questo modello anticipa la secolarizzazione (modernità). La
secolarizzazione cancella Dio e la fede, giungendo così alla
realtà illuminata. L’impero si frantuma e nasce la scienza
che sostituisce Dio. Emerge un nuovo principio, la fisica di
Aristotele sparisce e viene alla luce quella di Galileo.
Secondo la concezione crocista e marxista prima della
secolarizzazione vi è un periodo di oscurantismo, poi un
periodo di luce (illumismo) e dal ‘900 la decadenza della
globalizzazione. [p.179, Grozio, vol 1]
Questo problema della convergenza è riassunto nella
piramide di Kelsen.
Quando si parla di secolarizzazione, si parla di :
TEORIA DELLA SECOLARIZZAZIONE DI CAVALLA –
-
Parte dal 1300, quindi da Tommaso. Si ha una storia del
fondamento basata su (p.183) :
Dio classicismo, essere/apparire
-
Natura modernità, Aristotele : metafisica (scienza
- dell’essere in quanto essere ciò che realmente è,
filosofia prima o ontologia, teologia scienza del divino
in quanto essere) che si divide in : Dio, uomo e mondo
Situazione postmodernità, Heidegger : da sein
- (esserci per il mondo, per gli altri e per la morte).
L’universo medievale aveva come apice della legge, la
legge divina.
Il postmoderno è quella condizione in cui tutte le grandi
narrazioni sono finite (Lyiotard).
Dio Lex Aeterna
-
Natura Legge della piramide kelseniana
-
La crisi della modernità è caratterizzato dal momento come
situazione. La situazione è una realtà, è anche solo un
termine linguistico, il cui principio è dato dall’immediato e
contingente presentarsi al soggetto in un momento
immediato di elementi disparati e imprevedibili. Quindi di
cose che non so ricondurre da nessuna parte.
Cavalla inserisce il termine “situazione” accanto alla natura
perché l’epoca postmoderna si fonda sulla situazione.
Quindi, cos’è successo dal 1300 al 2000? Il fondamento si è
rarefatto.
FORMA E MATERIA DEL DIRITTO -
-
Questa teoria è chiamata anche “Legge di Hume”. Hume
svolge una critica alla morale, ma i filosofi del diritto
espandono questa critica. Hume passa dall’ente alle
prescrizioni circa che cosa quest’ente deve fare. Questo
tratto è collegato ai sistemi statici e dinamici. La fallacia
naturalistica e la legge di Hume individuano la distinzione
tra i due piani dell’essere e il dover essere, individuando la
loro separazione e spiegando che il passaggio dall’uno
all’altro è del tutto arbitrario. Questo difetto logico
sottolinea che l’essere e l’ente sono due mondi separati
che non si incontrano e non devono incontrarsi. P.41,
Kelsen adotta questo sistema di pensiero del nesso tra
diritto e scienza, cioè fondato sulla legge di Hume, perché
le proposizioni scientifiche sono rette dal principio di
causalità (se A, allora B). Le proposizioni scientifiche
contengono il rapporto tra una causa e un effetto. Il diritto
può applicare questo metodo? La differenza tra diritto e
scienza è la condizione di ripetibilità dell’esperienza che
certifica la verità della proposizione. Ciò permette di usare
il linguaggio dell’essere, perché è vero sempre. La legge
giuridica non ha la stessa probabilità di verificarsi, perché
non è vera sempre. Per far avvicinare il più possibile il
diritto alla scienza bisogna sostituire il linguaggio giuridico
(fallace) con un linguaggio più rigoroso (Leibniz). Il diritto è
retto dal principio di imputazione, che assomiglia a quello
di causalità, ma non è lo stesso perché tiene in conto la
differenza oggettiva tra scienza e diritto. La formulazione
del principio di imputazione : se, A, deve essere B.
Secondo Hume non si può passare meramente dal dover
essere all’essere, e non si può dedurre il dover essere
dall’essere.
Tutto il sistema kelseniano si fonda sulla legge di Hume.
Teodicea giustificazione del male in Dio.
Distinzione tra male naturale e male morale può essere
imputato all’uomo o a Dio la responsabilità di una tragedia?
Non si può imputare all’uomo, quindi è colpa di Dio o della
Natura. Secondo Voltaire questo Dio non può essere allora
un Dio buono; secondo Kant è colpa dello stile di vita
dell’uomo (terremoto di Lisbona). Non ha senso, quindi,
imputare la natura, chi bisogna imputare è l’uomo perché
soggetto responsabile e libero. Il diritto occidentale nasce
in relazione a questi concetti.
La norma valida uno schema di qualificazione è la
relazione tra diritto e realtà.
Punti fondamentali di Kelsen :
piramide
- purezza
- norma fondamentale
- stati statici e dinamici
- validità
- essere e dover essere
-
L’intero esiste e non può essere conosciuto (Kant,
fenomeno e noumeno).
MATERIA DEL DIRITTO –
-
Vi è una distinzione tra essere e dover essere; e non si può
dedurre il primo dal secondo.
“Un guerriero deve essere valoroso” : è un ragionamento
antikelseniano e linguistico.
TEORIA KELSENIANA DELLA PERSONA FISICA –
-
La persona giuridica è una realtà e ha una natura
funzionale.
Il diritto, in stretta connessione con l’assoluzione
kelseniana, anche laddove definisce la persona fisica, la
definisce secondo una dualità di piani. La persona fisica
definita dalla scienza o dalla religione, non coincide con la
persona fisica definita dal diritto.
Epistemologia giuridica teoria della conoscenza giuridica
(intervento tra realtà e finzione).
DIO È STATO –
-
La persona giuridica chiamata Stato è la personificazione
giuridica dell’ordinamento. Viene chiamato Stato ciò che
tiene insieme tutte le norme giuridiche.
La teologia deve presupporre un’idea di Dio che sia al di
sopra e che possa spiegare il ruolo del fenomeno giuridico.
Kelsen dice che vi è un’analogia tra teologia (che
presuppone un’entità chiamata Dio) e il diritto (che
presuppone un’entità chiamata Stato).
La funzionale purezza della ragion pura è simile alla
funzionale purezza dello spirito.
EPISTEMOLOGIA, ERMENEUTICA ED ESTETICA –
-
L’ordine del discorso è un ordine dogmatico, che parte da
certi assiomi e li sviluppa. L’epistemologia giuridica osserva
ciò che fanno i giuristi.
Con ermeneutica s’intende l’interpretazione della norma.
L’estetica nasce dalla somma dell’epistemologia e
dell’ermeneutica, continuando ed estendendo la linea.
Tra oggetto e soggetto c’è un rapporto di percezione che
permette di conoscere l’essere. Il soggetto riceve la
conoscenza dall’alto (l’uomo è il terzo scalino della
conoscenza : Dio, Mondo, Uomo).
DISTINZIONE TRA FENOMENO E NOUMENO –
-
Noumeno corrisponde al piano di Dio o dell’essere,
rispetto a una filosofia prima che è una filosofia negativa
Fenomeno corrisponde al mondo, ciò che appare e
l’uomo.
Non è più l’oggetto che si adegua al soggetto e si rende
conoscibile, ma è il soggetto che si adegua per conoscere
l’oggetto (rivoluzione copernicana).
Come si giustifica la scienza? Qual è la teoria che giustifica
la conoscenza scientifica moderna? La conoscenza
scientifica è vera perché è fondata sull’esperimento. Il
verificazionismo formula questo come teoria filosofica. La
conoscenza scientifica e la conoscenza “altra” sono legate
da una proposizione specifica vera (l’esperimento). Questa
è una formulazione del concetto di verità. Qui interviene il
falsificazionismo. La conoscenza scientifica è quella che ci
permette di dire ciò che falso e non ciò che è vero ( ciò
che prova che è una teoria è falsa e viene sostituita da
un’altra). Con questo schema si torna allo schema della
secolarizzazione di Cavalla.
EUROPA
GIURISDIZIONE VS LEGISLAZIONE –
-
L’ordinamento giuridico è un sistema dinamico e non
statico.
1789 Rivoluzione francese, separazione dei poteri (il
giudice, dal punto di vista della teoria dell’interpretazione,
è solo bocca della legge). P. 101, manuale.
1804 Codice Napoleone
1811 apertura del Concilio nazionale francese, voluto da
Napoleone in risposta all'opposizione di Pio VII
1865 primo codice civile italiano
1942 nuovo codice civile italiano (tutt’ora in vigore).
Significato interpretazione letterale
1. Intenzione è la ratio della legge, lo scopo della legge.
2. Individua lo spirito della norma. Una volta individuata
la ratio si può individuare ciò che va al di là della
lettera.
Analogia legis criterio di interpretazione/integrazione
3. della norma, cioè il giudice fa dire qualcosa che il
legislatore non ha detto espressamente
Analogia iuris ho un caso normato A e un caso non
4. normato B. A e B sono diversi, ma B è simile ad A; è
questa somiglianza che mi permette di trattare B come
se fosse A. Quindi si produce diritto dal diritto.
Interpretazione letterale della norma corrisponde
all’ideale illuministico. È il primo criterio secondo il quale
apro il codice, ne leggo le norme e ricavo una lettura
univoca.
Il codice austriaco del 1811 conteneva due disposizioni :
Art. 6 primo comma dell’art. 12 delle preleggi
- Art. 7 analogia
-
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