Filosofia del diritto

Domande di filosofia del diritto

Differenza tra filosofia del diritto e filosofia della giurisprudenza

Noi diciamo filosofia della giurisprudenza come filosofia del diritto e questo è un assioma, tra questi due aspetti c’è un rapporto di unità e distinzione. Per analizzarli dobbiamo ragionare su cosa sia diritto e cosa giurisprudenza. Riflettendo sullo ius, sul diritto, esso è controfattuale, è un prodotto culturale creato dai giuristi, oltre ad essere descrittivo è soprattutto prescrittivo poiché il suo fine è proprio quello di regolare un fatto che crea divisione sociale e proprio per questo il diritto serve a produrre una sentenza che risolva il caso e ripristini la divisione sociale dovuta al fatto pratico accaduto (momento descrittivo + momento prescrittivo). Tutto questo entra nel concetto di filosofia della giurisprudenza che permette di racchiudere legge, norma e diritto che di per sé non sono sufficienti. Ma per filosofia del diritto vogliamo capire cos’è il diritto per poi elaborarene una teoria, quindi studiamo il diritto per elaborare una filosofia chiedendoci quid iuris e non quid ius.

Positivismo giuridico e naturalismo giuridico

Nel naturalismo giuridico il senso del giusto prescinde da patti e accordi tra gli uomini e le norme per il diritto naturale sono giuste se in concordanza con i principi naturali, mentre per il positivismo giuridico il giusto viene ritrovato nei dati, quindi c’è un rapporto tra scienza e politica. Pensando al positivismo non si può non pensare a Bobbio anche se ci sono diverse fasi nella sua filosofia e soltanto la prima è la fase “dell’inquietudine del positivismo”. Egli apre la strada al giuspositivismo italiano con un saggio, con cui entra nell’ottica del rapporto tra scienza e tecnica del diritto. Questa fase ha dunque valenza per il suo paradigma teleologico e la sua riflessione di diritto che poi lo porterà nel dopoguerra a teorizzare un diritto a servizio della risoluzione dei conflitti, della pace che deve essere dunque certo e uguale per tutti. Si pone in Bobbio la necessità di pulizia del linguaggio per cui il diritto e la filosofia del diritto si agganciano alla giustizia (diritto storico). Bobbio segue il pensiero Kelseniano per cui tutto ciò che non rientrava nell’aspetto metafisico ed era solo filosofia non rientrava nella filosofia del diritto, mentre Cotta poneva il diritto nel contesto dell’esistenza e ne ricercava fondamento e significato. Si ha recupero della soggettività con la memoria che permette di non perdersi nel tempo. Il diritto nasce da un profondo bisogno della coscienza perché tutte le leggi umane nascono dalla coscienza dell’uomo.

Tempo gnosico e tempo patico

Con tempo patico intendiamo il tempo della coscienza che ha a che vedere con il pathos (capacità di relazionarsi), permette ad ognuno di noi di considerarsi nell’altro e con l’altro. Quindi è un tempo di relazione che sfocia in sofferenza, pena ed emozioni in generale. Il tempo patico è il tempo del cum-sentire, il diritto non può essere limitato solo ad un dato giuridico ma deve comprendere ciò che si viene a creare con un approccio patico. Mentre per tempo gnosico si intende il tempo della conoscenza e della scienza, tempo fatto di dati, numeri ed identità, ciò che conta molto è la nostra percezione del tempo che varia a seconda della condizione in cui ci troviamo. Husserl riteneva che le dimensioni temporali del diritto sono fondamentali per scandire le fasi di un processo perché queste influenzano l’uomo facendolo agire in un certo modo. Capograssi invece ritiene che il giudice nel suo operato risponde alla sua coscientia animi e proprio nel processo che si incontrano tempo gnosico e tempo patico in cui c’è la visione gnosica del diritto in sé e patica della coscienza dei giudici che lo applicano. Punzi dice che il giudicare non è solo decidere e punire ma anche condurre il giudice e colui che deve essere giudicato sulla via della responsabilità, quindi portare il giudice a giudicare con la propria coscienza altrimenti sarebbe un giudice-macchina.

La globalizzazione

Ci sono tesi di alcuni globalisti che affermano che con la globalizzazione i diritti si globalizzano ma nella realtà ci sono molte aree del globo che si trovano in situazioni di discriminazione e in cui l’uguaglianza non è rispettata o non è valida per tutti. Con la globalizzazione secondo (Smith) c’è il passaggio dal corpo politico alla corporazione economica, è una sorta di mistificazione del politico nell’economico avvenuta nello specifico soprattutto in Asia (sud-est), si passa dalla temporalità del politico del comunicare alla temporalità del consumare, ma comunque l’istituzione produce una merce particolare che è il diritto. Durante questa fase le corporazioni economiche svolgevano il ruolo dello Stato ad esempio costruendo infrastrutture, questo fino alla grande crisi del 2008. Con la globalizzazione si è ridefinita la positività del diritto e il giurista si trova davanti nuovi problemi legati all’interpretazione e alla revisione del diritto. La globalizzazione non ha diffuso la democrazia anzi ne ha creato problemi di legittimazione, la democrazia infatti ha dovuto creare punti di contatto per adeguarsi alla globalizzazione, con essa infatti si è assistiti ad una crisi del welfare state, dello stato sociale, e quindi viene a mancare lo strumento principe dei diritti sociali.

Corpi intermedi

Sono le tante strutture associative che accompagnano la nascita e la crescita della nostra democrazia (sindacati). L’individuo non deve essere penalizzato e incorporato in essi altrimenti si passa ad una situazione patologica (partitizzazione della società).

I quattro pilastri dei diritti sociali

I quattro pilastri dei diritti sociali sono: famiglia, lavoro, partecipazione e salute, essi sono concatenati e interagiscono per portare ad una riflessione “L’individuo forma sé stesso e si apre al mondo esterno”. È in questi quattro ambiti che troviamo le basi per i nuovi diritti sociali. Sono tutti e 4 pilastri intertemporali. La famiglia si pone in un’ottica millenaria, il lavoro è ormai intrinseco