Filosofia del diritto

Il concetto di governance

Lo stato nazione continua ad essere utilizzato e continuiamo a credere che esso sia uno dei livelli dello stato politico, per questo è insufficiente e non inutile. Sarebbe inutile se non venisse più utilizzato.

Si è passato a un modello di governance perché per gestire alcuni problemi ci si è resi conto che non si poteva fare affidamento soltanto su un criterio di legittimazione sostanziale ma era necessario dare maggiore attenzione al criterio di legittimazione formale.

Si pone meno l'accento sull'idea di una legittimazione data una volta per tutte e si pone di più l'accento su una continua partecipazione democratica, si pone l'accento sull'idea che ci sia una pluralità di attori politici, si pone l'accento su un'idea di potere accentuato.

Nelle forme di governance moderne dovremmo immaginare un potere politico in cui abbiano importanza tutti gli stakeholders (portatori d'interesse).

Governance di...

Internet: Internet costituisce la piattaforma su cui trova fondamento buona parte dell'economia e la cui formazione di opinioni e sapere incide sulla formazione dell'opinione pubblica. Chi governa su internet governa su buona parte del mondo.

Internet è una realtà stratificata costituita su tre livelli:

1. Fisico - determinato da computer connessi in rete e dai cavi della rete. Il modo di governo è ancora un po' quello tradizionale.
2. Logico - ci consente di mandare messaggi, per ogni nodo esiste un indirizzo IP.
3. Contenuti - relativo a ciò che ci comunichiamo in rete.

Ridondanza comunicativa - ciò che comunica lo stesso messaggio in più modi (ad esempio attraverso parole o immagini). Si è sfruttato questo fenomeno di ridondanza per creare quello della resilienza (prima a livello militare poi esteso a tutti quanti).

La democrazia è basata su un modello di potere deliberativo.

CAPITOLO 4 - LE FONTI

Per rispondere

alla domanda "cosa sono le fonti del diritto?" bisogna prima porsi altre tre domande: 1. Chi produce il diritto? 2. Come il diritto viene prodotto? (attraverso quale facoltà il diritto viene prodotto e con quali procedure) 3. Che cosa viene prodotto? (cosa storicamente possiamo intendere come oggetto di produzione?) Si hanno differenti concezioni del diritto in base alla risposta che viene data alle domande precedenti. Distinguiamo infatti: giusnaturalismo, giuspositivismo e giusrealismo. Il giuspositivismo pone l'accento su tre caratteristiche delle norme: validità, effettività ed efficacia. Nel giusnaturalismo le risposte sono: 1. Il diritto non è prodotto umano ma è qualcosa che esiste di per sé 2. In base alle epoche storiche può essere prodotto dalla natura, da Dio o dalla ragione umana 3. Il contenuto del diritto è ciò che è buono e ciò che è giusto Ad un certo periodo storico si è parlato di neogiusnaturalismo.corrente che ha avuto luogo dopo le guerre (seconda metà del Novecento) è il limite che la morale fornisce alla produzione naturale del diritto. Herbert Hart dedica un capitolo del suo libro a ciò che lui definisce il contenuto minimo del diritto naturale: non c'è ordinamento contemporaneo basato sul giuspositivismo che incorpori un contenuto minimo di diritto naturale. Ci sono alcune esigenze di carattere morale che il diritto non può fare altrimenti che prendere in considerazione, la predeterminazione di alcune tipologie di norme è qualcosa che la morale impone (es. 1 quale che sia l'ordinamento giuridico in qualsiasi società ed epoca storica il diritto deve adottare delle norme che limitino la violenza; es. 2 ogni ordinamento ha bisogno di norme che regolino le promesse). Ronald Dworkin sosteneva che nonostante il diritto sia soltanto diritto positivo, l'interpretazione di ciò che poi è il diritto da applicare (e quindiquella che è l'opera del giudice) tiene conto spesso di una inevitabile connessione tra diritto e morale. Per un giuspositivista il contenuto del diritto sono le norme giuridiche. Dworkin crede che il diritto positivo non sia costituito solo da norme ma anche da principi giuridici. Nel giuspositivismo le risposte sono:

1. Il diritto è positivo cioè posto dalla volontà umana
2. La facoltà attraverso la quale si individua ciò che è diritto è la volontà
3. L'oggetto del diritto sono le norme giuridiche (per alcune tradizioni giuspositiviste accanto alle norme ci sono i principi e per altre tradizioni accanto alle norme ci sono le decisioni dei giudici)

Se guardo a una norma dal punto di vista dell'esistenza della norma sono un giuspositivista, se mi chiedo se esiste un comportamento corrispondente al rispetto di questa norma allora ho un'attitudine giusrealista. Nel giusrealismo il diritto è lacapacità di prevedere come il giudice deciderà. Giuspositivismo nella sua versione Kelseniana → Kelsen ci dà la versione standard del giuspositivismo e la teoria delle fonti. Verso la fine dell'Ottocento si è posto il problema di dare una fondazione teoretica forte al diritto positivo e quindi di avere una concezione della teoria delle norme di come è costituito l'ordinamento. Per fare questo bisogna essere in grado di rispondere ad alcune domande: che cos'è una norma? Che cos'è un ordinamento? cosa sta a fondamento della norma? come si produce una norma? come si fa a dire che una norma è valida? Kelsen è un neokantiano: devo in qualche modo assicurare la libertà degli individui e per garantirla attraverso il diritto devo assicurare un altro valore che è strumentale alla difesa della libertà. Si tratta della certezza (per il giuspositivista è fondamentale assicurare la certezza deldiritto perché protegge la libertà delle persone) <span>si è liberi nella misura incui si possono prevedere le conseguenze delle proprie azioni.</span>Come si fa a costruire un diritto certo? Kelsen dice che in primo luogo bisogna sceglieretra un approccio formale o uno sostanziale. Per Kelsen la forma è più certa del contenuto(approccio formalistico al diritto).Cos’è una norma per Kelsen? È un rapporto di condizionamento tra parti (la norma haquesta struttura: se x allora deve essere y). Nell’ottica di Kelsen le norme giuridiche sonofondate sull’idea di sanzione.Come faccio ad individuare le norme esistenti? Posso guardare alle norme da tre punti divista:- <em>Validità</em> <span>ci dice quando una norma è conforme all’ordinamento</span>- <em>Effettività</em> <span>capacità di una norma di produrre effetti giuridici</span>- <em>Efficacia</em> <span>attitudine di una norma a produrre obbedienza (cioè ad essererispettata)</span>In Kelsen

c'è l'aspirazione a dire che l'obbedienza o meno alle norme non incide sul funzionamento dell'ordinamento. Per Kelsen una norma è valida quando soddisfa due condizioni di validità:

1. Una norma è valida quando è adottata da chi ne aveva titolo
2. Una norma è valida se colui che ha adottato la norma ne aveva titolo sulla base di una norma di rango superiore

La norma di rango superiore è valida per le stesse ragioni citate sopra → ciò da luogo ad una regressione all'infinito che ci impedisce di individuare un fondamento certo. Siccome noi abbiamo bisogno di trovare un fondamento certo dobbiamo interrompere la regressione all'infinito. C'è bisogno di una teoria ordinamentale che dica qual è l'elemento di chiusura. A fondamento dell'ordinamento se non posso immaginare una norma posta allora devo immaginare una norma presupposta, ovvero una norma non esistente (mi devo comportare

punto di vista formale  La fonte del diritto è una metanorma di produzione normativa. La norma giuridica è un comando o un divieto che regola il comportamento degli individui all'interno di una società. Essa è creata e riconosciuta dall'ordinamento giuridico e ha forza vincolante per tutti i soggetti che ne fanno parte. La norma morale, invece, è un principio di valore che regola il comportamento degli individui sulla base di considerazioni etiche o morali. Essa non è creata da un'autorità esterna, ma è frutto della coscienza individuale o di valori condivisi dalla comunità. La differenza principale tra norma giuridica e norma morale è la loro durata nel tempo. Le norme giuridiche possono essere modificate o abrogate dall'autorità competente, mentre le norme morali tendono ad essere più stabili nel tempo. L'obbedienza alla norma giuridica è considerata un valore all'interno di un ordinamento giuridico, poiché contribuisce al mantenimento dell'ordine sociale e alla tutela dei diritti e delle libertà dei cittadini. Le fonti del diritto sono gli atti o i fatti riconosciuti dall'ordinamento come idonei a produrre diritto. Possono essere di diversa natura, come ad esempio la Costituzione, le leggi, i regolamenti, i trattati internazionali, la giurisprudenza e la consuetudine. In conclusione, la fonte del diritto è una metanorma di produzione normativa che stabilisce quali atti o fatti sono riconosciuti come idonei a produrre diritto all'interno di un determinato ordinamento giuridico. La norma giuridica è un comando o un divieto che regola il comportamento degli individui, mentre la norma morale è un principio di valore basato su considerazioni etiche o morali.

punto di vista della teoria ordinamentale è una metanorma di produzione normativa

Metanorma = norma che regola la produzione delle norme

Dal punto di vista formalistico la distinzione tra norme giuridiche e norme morali dipende dall’elemento nomodinamico (modo in cui le norme sono prodotte, emanate ed estinte).

All’interno di un ordinamento ci sono una pluralità di atti o fatti capaci di produrre norme sebbene non siano esplicitamente previsti dall’ordinamento stesso serve una definizione integrata di “fonte” che ne tenga conto. Si possono avere:

• Fonti extra ordinem (fuori dall’ordinamento) atti o fatti che anche se non sono previsti dall’ordinamento producono norme ma senza interrompere la continuità istituzionale dell’ordinamento stesso
• Fonti contra ordinem (contro l’ordinamento) atti o fatti che sono capaci di produrre diritto e che in qualche modo si traducono in un’interruzione

della continuità istituzionale dell'ordinamento (vogliono in qualche modo modificare, rovesciare o interrompere l'ordinamento stesso). All'interno di uno Stato ci possono essere più ordinamenti tra loro più o meno concorrenti. All'interno delle fonti extra ordinem e contra ordinem ci sono varie tipologie di fonti. All'interno delle fonti extra ordinem possiamo immaginare delle fonti, per esempio, che non sono riconosciute dall'ordinamento ma che hanno la capacità di produrre delle norme che raggiungono lo scopo previsto da altre norme ancora. Noi spesso facciamo un'equivalenza tra disposizioni scritte e norme ma non sono necessariamente la stessa cosa. Spesso per norma giuridica si intende l'interpretazione di una disposizione scritta. Se c'è un'interpretazione devo anche capire come operano le norme che regolano l'interpretazione stessa. Il diritto vuole regolare il comportamento dei consociati i

quali si dividono in: op