Filosofia del diritto

Che cos'è il diritto?

Il diritto è il prodotto di atti di esercizio e competenza purché siano conformi a principi di giustizia. La stessa identificazione di questo oggetto-diritto ci fa capire che non si tratta di un corpo solido già definito, ma ci sono tanti modi di considerare il diritto e di fronte a queste dobbiamo iniziare a chiederci quale affermazioni siano vere o false, perché c'è più di una definizione ecc. Non ci si pongono queste domande in quanto hanno un contenitore specifico che è proprio della riflessione critica sull'oggetto diritto. Questo è il primo pezzo che entrerà nella disciplina chiamata "filosofia del diritto".

La filosofia del diritto secondo i giuristi

I giuristi che studiano il diritto nelle sue specifiche parti (privatista, pubblicista...) danno un po' per scontato l'identificazione di questi oggetti e quindi non affrontano questo problema.

Manuale di istituzione di diritto privato – Trimarchi

Nelle prime pagine di questo manuale anche il giurista positivo si pone questa domanda rispondendo che il diritto è un insieme di comandi rivolti ai consociati per dare ordine alla convivenza. Questi comandi possono avere natura di regole generali. In poche parole, in un manuale di diritto privato c'è un nucleo minimo di definizione del diritto.

Manuale di istituzioni di diritto pubblico – Paolo Biscaretti di Ruffia

Anche qui troviamo una frase per definire il diritto. Egli esorta dicendo che i privatisti definiscono il diritto come un insieme di norme. Dice che l'affermazione non è certo inesatta, ma sembra non cogliere il fenomeno giuridico. La risposta che secondo l'autore è quella che il diritto va inteso come ordinamento o istituzione, intendendo per istituzione "società organizzata".

Abbiamo quindi due concezioni differenti: la prima è una direzione di tipo normativistico mentre l'altra è la prospettiva delle teorie istituzionalistiche. Anche nelle posizioni delle diverse trattazioni che troviamo nei manuali si ha questa diversità di approcci nei confronti della stessa domanda.

Problemi interpretativi nel diritto

È vietato introdurre autoveicoli nel parco. Questa è una norma di comportamento. Questa regola, rivolta ai cittadini, veicola un messaggio e quindi dà un'indicazione di comportamento chiara e precisa? Sembra che l'autoveicolo che non si possa introdurre sia la nostra automobile o la nostra moto. Se arrivo con lo skateboard o con i pattini non rientro in questo divieto. Emergono i problemi di tipo interpretativo.

I giuristi, in ambito teorico-conoscitivo, si trovano ad affrontare e risolvere questi problemi interpretativi. Ci si chiede da dove nascono i problemi interpretativi. Perché anche una disposizione di questo tipo, apparentemente chiara e semplice, può far sorgere dei dubbi? Perché andando a fondo non è poi così chiara. Ci si interroga in un ambito di riflessione che va a guardare, come dice Umberto Scarpelli, dentro una macchina del diritto, occorre smontarne i pezzi fondamentali (le regole) e capire come questi pezzi possono funzionare e quindi andare a fare i conti con i ragionamenti che si fanno nel diritto. Ecco che abbiamo trovato un altro oggetto bisognoso di un approfondimento teorico specifico.

Diritti umani e fondamentali nel diritto

Le norme dei diritti devono garantirci nei nostri diritti oppure abbiamo diritti solo se le norme del diritto le garantiscono? Il primo problema è portare l'attenzione sul fatto che nel diritto occupano una posizione sempre più importante i diritti umani e fondamentali. La parola diritto, in questo caso, è usata in modo tale da farci pensare al diritto nel senso di una prerogativa riconosciuta all'individuo e quindi siamo nell'ambito di quelli che qualifichiamo "diritti in senso soggettivo".

Se si ragiona sul diritto occorre comprendere bene cosa sono i diritti, essendoci posizioni radicalmente diverse. Vi sono posizioni secondo le quali questi diritti in senso soggettivo emergono nel momento in cui nascono gli esseri umani. Poi arrivano le regole e queste hanno il compito di riconoscere e di approntare le garanzie perché quelle prerogative possano essere delle pretese legittime. In alternativa vi è un'altra posizione che dice che non si tratta di diritto che esistono già ma vengono in seguito attribuiti ai soggetti. La prima risposta va nell'orientamento di pensiero del giusnaturalismo mentre la seconda linea di pensiero è quella del giuspositivismo.

Processo di Norimberga e obbedienza al diritto

È giusto condannare ufficiali e funzionari pubblici che, agendo nel rispetto delle norme vigenti e obbedendo agli ordini dei superiori, hanno commesso atti persecutori? Il processo di Norimberga è stato il giudizio, al termine della seconda guerra mondiale, in cui sono stati portati a giudici i funzionari nazional-socialisti chiamati a rispondere dei crimini compiuti nei campi di concentramento. Fino a che punto il diritto va obbedito? Queste sono domande in cui troviamo risposta con lo studio della materia della filosofia del diritto.

Filosofia come riflessione critica

La filosofia è come un ambito di riflessione critica. Questa è una nozione molto ampia, di portata generale. Siamo in uno scenario che mette in gioco la filosofia se ci troviamo in un ambito in cui ci impegniamo in una riflessione critica su qualcosa. La parola filosofia, etimologicamente, vuol dire "amore per il sapere".

Una linea rappresentata nella storia della filosofia è quella della filosofia come una forma di conoscenza, un'impresa conoscitiva, realizzata in maniera anche un po' pretenziosa e impegnativa con l'aspirazione di trovare risposte molto pregnanti relative alla più ampia gamma possibile di domande che gli esseri umani si possono fare. Nella storia del pensiero occidentale si passa dalla lettura della realtà attraverso le risposte mitologiche ("mito" parola greca che significa "favola") ad un impegno razionale per trovare risposte concernenti alla realtà che ci circonda. Si tratta di una tematica di ricerca del bene. Rientriamo nell'ambito dell'etica. La filosofia diventa quella alta o superiore fonte di conoscenza capace di portarci all'essenza delle cose.

Saggio di Bobbio (1965)

La prima operazione dell'autore è quella di darci qualche coordinata riguardo alla stessa espressione della filosofia del diritto. Ci dice che questa espressione non ha una storia antichissima. La prima opera che cita è di Hegel (1821); in seguito cita un’opera di Lerminier (1831) e poi di Austin (1832). Ci dice che se andiamo a vedere queste opere troviamo trattati tutta una serie di temi come: le proposte di riforma della società, l'analisi e la definizione di nozioni generali, lo studio del diritto come fenomeno sociale, lo studio della scienza giuridica. Rilevante è lo studio che si fa sulle operazioni di creazione del diritto (cd. studio di ragionamento dei giuristi).

In seguito ci dice che se è vero che la nascita dell’espressione della filosofia del diritto si è diffusa in Europa da poco più di un secolo e mezzo è anche vero però che questo tipo di analisi e ricerche erano già presenti nel pensiero di altri autori. Dopo di che introduce 2 distinzioni:

• La filosofia del diritto come filosofia applicata;
• Distinzione tra filosofia del diritto dei filosofi e del diritto dei giuristi.

In questi paragrafi Bobbio inizia a prospettarci due diversi modi di intendere e praticare la filosofia del diritto. Quella che richiama nel par. 3 si giova della spiegazione che Bobbio dà nel paragrafo precedente in quanto richiama la grande tradizione nella storia del pensiero della filosofia come costruzione dei grandi sistemi.

La filosofia del diritto come filosofia applicata consiste nell'applicare al mondo del diritto le categorie, le concezioni di fondo, le premesse e i presupposti che si trovano in quei sistemi. Applica una serie di assunti e premesse, proprie di questi sistemi, alla conoscenza del diritto.

Filosofia del diritto dei filosofi: la conoscenza di pretese (cd. contrappone proprietà essenziali del diritto: "quid ius") alla conoscenza delle caratteristiche contingenti dei diritti storicamente esistenti: "quid iuris". Qui parliamo di METAFISICA, cioè andare oltre la fisica/esperienza. Un filosofo del diritto richiamato nel saggio è Giovanni Gentile. Il metodo usato dalla filosofia del diritto dei filosofi è un metodo sintetico che va dall'alto al basso per cogliere la cd. "essenza della dimensione giuridica", cioè quelle caratteristiche essenziali che ad altri sfuggirebbero. È come se ci si calasse da queste premesse e conoscenze al mondo del diritto.

Bobbio ci prospetterà come più proficuamente percorribile una strada che ha delle caratteristiche diverse. Filosofia del diritto dei giuristi: si tratta di rapportarsi a questioni e problemi che nascono nella concretezza del diritto. Si parte dal basso (la concretezza dei problemi che si manifestano nel diritto) e in relazione a questi problemi si mette in atto un’attenzione critica. Qui, la filosofia è intesa come una riflessione critica di problemi che nascono nella concretezza della realtà giuridica e che si trovano affrontando tutti i problemi concreti.

Bobbio fa degli esempi e richiama alcuni autori noti nei confronti dei quali esprime un vivo apprezzamento per il contributo che essi hanno dato al chiarimento di problemi nei quali ci si imbatte. Cita autori come Ihering, Hobbes, Kelsen. Sono tutti autori profondamenti impegnati nella conoscenza del diritto e che poi hanno realizzato anche una riflessione critica. Bobbio dice che c'è bisogno di una riflessione critica sul diritto e la strada percorribile è questa: una strada nella quale ci si impegnerà nella riflessione sull'universo culturale chiamato "diritto" e in particolare sui concetti che ne fanno parte, sulle operazioni determinanti per la sua costruzione (es: processi attraverso il quale si crea il diritto) e sui valori sottesi alle scelte.

Il diritto è un prodotto artificiale e a seconda del modo in cui viene realizzato ha ricadute sul tipo di società in cui ci troviamo a vivere. La filosofia del diritto così intesa è un discorso su tutte le altre cose che riguarda il diritto (nozioni, concetti, operazioni che si fanno nel diritto ecc.). In questo caso parliamo di METADISCORSO, cioè un ambito di discorso su altri discorsi e che quindi prende di riferimento i discorsi che si fanno ad un altro livello. La filosofia del diritto, in questo senso, ha l'obiettivo di sciogliere i nodi della pratica del diritto facendo chiarezza sugli strumenti, sui concetti e sulle operazioni.

Filosofia del diritto come analisi del linguaggio

All'interno dell'approccio analitico-linguistico si utilizzano tante nozioni, tra cui quella relativa alla distinzione tra i diversi livelli di linguaggio. In un codice, ad esempio, troviamo il linguaggio del legislatore (cd. linguaggio delle norme – 1° livello di discorso). La riflessione filosofica-giuridica prende in considerazione tutti i livelli che ci sono sotto.

Bobbio, dopo aver presentato la sua preferenza per la filosofia del diritto dei giuristi, ci spiega anche il perché. Dice che "le opere dei giuristi innalzantisi alla filosofia piuttosto che a quelle dei filosofi abbassantisi verso il mondo del diritto, rivela la preferenza per un metodo, o meglio per un certo stile di lavoro, che è più facile trovare nelle opere dei primi che in quelle dei secondi: ciò che caratterizza questo stile di lavoro è la precedenza data all'analisi sulla sintesi, precedenza fondata sulla convinzione che, pur essendo sintesi e analisi momenti necessari di ogni ricerca, è pur sempre preferibile un'analisi senza sintesi che una sintesi senza analisi". Bobbio dice quindi che è meglio l'analisi, al limite senza sintesi (cioè senza avere una risposta immediata).

Le ragioni di questa preferenza possono essere di diverso ordine: etico, storico, psicologico:

1. La convinzione e la presa d'atto della complessità di ciò che per brevità siamo soliti a chiamare fenomeno giuridico e avere consapevolezza della grossolanità degli strumenti linguistici che sono a nostra disposizione;
2. La constatazione che le nozioni fondamentali per lo studio del diritto sono in un certo senso troppo ampie e troppo elastiche, e devono essere disarticolate, scomposte e precisate;
3. La reazione contro la tendenza al riduzionismo, cioè la caratteristica di ogni filosofia del diritto che si manifesta nella convinzione di poter arrivare ad una formula: qui vengono fuori i valori dello studio e della ricerca;
4. La credenza dell'estrema fallibilità dell'intelletto umano e nella provvisorietà e rivedibilità delle sintesi cui esso può giungere nel tentativo di unire organicamente i dati raccolti (che non sono mai sufficienti, ed entro i quali è costretto ad operare una scelta, determinata anche da fattori estranei agli scopi della ricerca). Fallibilità vuol dire rischio incombente di commettere errori e bisogna ricordarlo, dice Bobbio, per lavorare con modestie intellettuali che consente il raggiungimento di determinati risultati.

Dopo averci proposto queste considerazioni, nel par.4 elenca una serie di questioni e nel par. 5 porta l'attenzione sull'utilità della filosofia del diritto: "si dice di solito che il giurista sia ostile alla filosofia del diritto; ma in genere è ostile alla filosofia del diritto che non capisce e di cui non riconosce l'utilità".

Concezione critico-metodologica

Da dove viene fuori questa concezione che potremmo etichettare come "critico-metodologica"? Dietro c'è una tradizione già consolidata e vi è una svolta riguardo al modo di intendere la filosofia in generale si era profilata già in una fase avanzata del pensiero moderno in autori, ma che ad un certo punto si sono interrogati sulla solidità di un certo sapere filosofico che aveva la pretesa di dare le risposte ultime a tanti problemi. Si interrogano su ciò perché nel 600 si sono creati i presupposti per un radicale cambio di paradigma del sapere, cioè quella che possiamo considerare come una conoscenza valida.

Questa grande svolta è quella che si produce con la cosiddetta rivoluzione scientifica, quindi si fa strada un nuovo paradigma di ciò che possiamo considerare conoscenza. Questa rivoluzione consiste nel:

• Rifiuto del principio d'autorità;
• Sapere costruito secondo regole di metodo;
• Controllabilità delle asserzioni;
• Condivisione intersoggettiva del sapere.

La scienza è il sapere che si costruisce quando si è affermato questo paradigma. Le opere di Kant hanno tutte il nome di "critica". Kant dirà che la metafisica non dà luogo a vera conoscenza. Il limite della nostra conoscenza è dato dall'ambito dell'esperienza. Kant affida ad un titolo di una sua opera un concetto molto forte. Intitola "i sogni della metafisica interpretati con i sogni dei visionari un'opera". Ci dice che i discorsi della metafisica sono simili a quelli dei visionari, cioè coloro che hanno un mondo privato tutto loro e non sono in grado di condividerli con altri.

Hume, un grande rappresentante dell'empirismo, utilizza una metafora per sottolineare la distanza tra la grande filosofia e la conoscenza solida dei singoli aspetti. Dice, attraverso una metafora, che "si può passeggiare tra le casette (piccoli passi con cui la scienza arriva alla verità) e poi trovare un gran palazzo dei filosofi; basta avvicinarsi a questo palazzo e possiamo sentire le grida delle discordie". Tutti pretendono di essere i detentori della verità ma essa non coincide con quella degli altri e nessuno possiede gli strumenti per spiegarci come è giunto a quelle verità.

Il diritto come linguaggio

Il diritto è un linguaggio con delle caratteristiche proprie di cui quelli che sono chiamati ad occuparsene devono avere un pieno dominio. Qualunque cosa che gli uomini pensano, anche se non vi danno espressione orale o scritta, la pensano attraverso il linguaggio. [non c'è pensiero che non passi attraverso il linguaggio]. Quello che noi chiamiamo pensiero, in realtà è linguaggio (passaggio di un flusso di parole). Il diritto (all'interno del più ampio ambito dell'etica) è un diverso tipo di linguaggio, la cui costruzione e interpretazione costituiscono l'aspetto essenziale dell'attività dei giuristi.

Teoria "minima" del linguaggio

Operazione propedeutica, cioè che viene prima, ad ogni ulteriore operazione analitica sul diritto, sui concetti giuridici e sulle operazioni dei giuristi.

Elementi di teoria del linguaggio

Per linguaggio dobbiamo intendere una combinazione di segni aventi un significato. Si tratta di una definizione iniziale minima nella quale compaiono due termini essenziali per la comprensione della parola "linguaggio". Siamo in presenza di un linguaggio se possiamo trovare un qualche cosa che consenta di rimandarci ad un messaggio. Per linguaggio verbale si intende una combinazione di parole aventi un significato. La differenza, rispetto alla definizione precedente, sta tra i due termini "segni" e "parole". Abbiamo quindi un insieme, i segni, e un sottoinsieme, le parole.

Per segno intendiamo tutto ciò che sta per qualche cos'altro o che rinvia a qualche cos'altro (es: A-B se A sta per B). Umberto Eco afferma che "tutto il mondo è segno".