Filosofia del diritto

COERENZA

Se il problema della completezza era un problema di mancanza di norme (cd.

lacune), il problema a cui rimanda la questione della coerenza è il problema

simmetrico e contrario sollevato da un’eventuale eccedenza di norme

(presenza di almeno due norme che disciplinano la stessa materia).

Pag. 242 libro Nino “contraddizioni tra norme” è il problema che si verifica

quando due o più norme si riferiscono allo stesso casso ed hanno il medesimo

ambito di applicabilità. Nino aggiunge che sono norme che possiamo

considerare appartenenti allo stesso ordinamento. Queste due o più norme

prospettano però per la materia di cui si occupano soluzioni

opposte/logicamente incompatibili.

Il problema della coerenza rinvia alla questione se si diano o meno nel diritto

situazioni di questo tipo, cioè situazioni per la quali per la stessa materia vi

siano più norme che la prendano in considerazione ma dettino regole opposte.

Il problema della coerenza è quindi quello che ci porta a ragionare se

nell’ordinamento vi siano o meno antinomie.

Riguardo al tema delle incompatibilità tra norme Alf Ross (giusrealista) ha

proposto una distinzione tra 3 classi di incompatibilità tra norme costruite

avendo riguardo agli ambiti di applicazione, riprese poi anche da Nino:

Incompatibilità totale/totale

- : gli ambiti di applicabilità sono

perfettamente coincidenti.

Es: mettiamo che l’ambito di applicabilità sia il fumare in luogo

pubblico “è permesso fumare” da una parte “e vietato fumare”

dall’altra;

[rappresentazione: due cerchi che coincidono]

Incompatibilità totale/parziale

- : ambito di applicabilità delle due

norme non è coincidente; l’incompatibilità si manifesta solo in parte.

Es: mettiamo che una norma prescriva che l’importazione di veicoli è

soggetta al pagamento di diritti doganali ma una diversa norma prescrive

che l’importazione di trattori è esente dal pagamento di diritti doganali;

[rappresentazione: cerchio grande all’interno del quale è inserito un

cerchio più piccolo] 75

Parziale/parziale

- : due norme sono confliggenti per una parte limitata

delle due diverse disposizioni.

Es: una norma prescrive che l’importazione di veicoli è soggetta al

pagamento; un’altra norma prescrive che le macchine agricole sono

esenti dal pagamento di diritti doganali. I trattori ricadono nell’area di

conflitto tra le due norme.

Sono classificazioni costruite andando a vedere l’ambito di applicazione e

le categorie in gioco.

[rappresentazione: cerchi che si intersecano].

I sostenitori della completezza sostengono anche la coerenza e comunque

ritengono che le eventuali antinomie siano superabili mediante appositi criteri

che consentono di individuare la norma destinata a prevalere.

Si è consolidata l’idea che siano utilizzabili e disponibili i cd. criteri per la

soluzione delle antinomie. L’elaborazione dei criteri vede un grosso apporto

di tipo dottrinale più che una specificazione sul piano normativo. I criteri sono:

Lex superior derogat inferiori

1) : prevale la norma posta sul livello

gerarchico superiore;

Es: laddove di verifichi un’antinomia tra una norma di livello legislativo

ed una di livello costituzionale, prevarrà la norma costituzionale.

Lex posterior derogat priori

2) : prevale la norma emanata in data

posteriore/ prevale la norma più recente;

Lex specialis derogat generali

3) : prevale la disciplina speciale su quella

generale. Speciale è una norma che ha un ambito di applicazione più

ristretto e più specificamente orientato ad una certa materia.

Molto si è detto sul perché di questi criteri. Il criterio 1) si lega strettamente a

quello rappresentato dal diritto in cui attraverso norme con certe

caratteristiche si fissano dei limiti rispetto alle norme di grado inferiore al fine

di offrire una serie di garanzie. I criteri 2) e 3) fanno tutt’uno con l’idea della

dinamicità del diritto. Un ordinamento caratterizzato da quella capacità di

introdurre norme che a mano a mano rispondano a esigenze maturate nella

società e dovute alla trasformazione della realtà.

Se si adottasse la regola che nel caso di un conflitto tra norme, sulla norma

emanata dopo, prevale sempre e comunque la norma emanata prima,

negheremmo quel requisiti della dinamicità del diritto.

Kelsen prende in considerazione solo il conflitto tra norme poste su gradi

diversi e asserisce la tesi che tali conflitti non incrinano l’unità

dell’ordinamento. Kelsen sostiene questo sulla base del fatto che la norma di

grado inferiore in contrasto con quella di grado superiore resta valida finché

non viene posto in essere il meccanismo previsto dall’ordinamento stesso per

sindacare la norma confliggente ed eventualmente espellerla dall’ordinamento.

Le antinomie trovano sempre una soluzione?

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Non è sempre possibile trovare una soluzione ad un caso di antinomia.

In alcuni casi, infatti, nessun criterio può trovare applicazione (es. nel caso in

cui l’antinomia riguardi norme che si collocano sullo stesso livello normativo).

In altri casi invece può essere applicato più di un criterio e, a seconda del

criterio a cui si attribuisce prevalenza, si profila una diversa soluzione per il

conflitto tra norme, cioè può verificarsi quella che si chiama antinomia di

secondo grado. Si tratta di un’eccedenza che riguarda i criteri stessi:

- Criterio gerarchico e criterio cronologico

- Criterio cronologico e criterio di specialità

- Criterio gerarchico e criterio di specialità

Si considera il criterio gerarchico come un criterio forte che prevale sul criterio

cronologico. Questo criterio quando entra in conflitto con il criterio di specialità

viene considerato come un criterio semi-forte.

Il criterio cronologico consiste nel fatto che c’è una disciplina successiva che

entra in conflitto con una disciplina antecedente ma di carattere speciale

rispetto alla disciplina successiva. In questo caso vi sono diversi orientamenti

interpretativi che punto più sull’uno o sull’altro aspetto. Qui il conflitto tra i

criteri per la risoluzione delle antinomie non ha una soluzione che si presenti

come automatica o meccanica.

La coerenza non è suscettibile di essere considerata come un criterio di

validità, bensì, come un criterio di giustizia, cioè il criterio di un diritto che

risponda il più possibile in maniera adeguata ad esigenze e ad aspettative

condivise. È un criterio che il legislatore dovrebbe aver presente nel momento

in cui si trova di fronte alla normazione di una materia (cit. Bobbio).

Completezza problema delle lacune

Coerenza problema delle antinomie

Sono questioni che rimandano alla centrale tematica dell’interpretazione.

La questione di vedere se ci sia o meno una norma sotto la quale può essere

ricondotta una certa fattispecie riguarda soggetti in prima linea nell’attività

interpretativa.

In questa chiave è molto importante l’incipit del capitolo 6° par. 40 di Kelsen

dedicato al problema delle lacune.

TEORIA DELL’INTERPRETAZIONE

Kelsen, capitolo 6°, di interpretazione ci dà una definizione nel par. 32:

“l’interpretazione è un procedimento spirituale che accompagna il processo di

produzione del diritto nel nuovo sviluppo da un grado superiore a uno inferiore

regolato da quello superiore”. 77

Kelsen ci sta proponendo una definizione di interpretazione strettamente

agganciata alla struttura dell’ordinamento. Kelsen ha sempre presente la

struttura ordinamentale. Ci dice che l’interpretazione è un procedimento

spirituale/intellettuale che è il necessario accompagnamento della costruzione

del diritto ad ogni livello. Ci sta proponendo una caratterizzazione

dell’interpretazione molto ampia che estende la categoria dei soggetti investiti

dell’interpretazione.

Se pensiamo ad un soggetto per eccellenza investito di questo ruolo ci viene in

mente il giudice. Kelsen però ci dice che questo è solo uno degli interpreti.

Questa definizione sembra però lasciar fuori l’interpretazione scientifica o

dottrinale, volta alla conoscenza e alla costruzione dottrinale e sistematica del

diritto.

Kelsen ha luogo di ritornare sulla questione del rapporto tra le norme collocate

tra i diversi gradi dell’ordinamento. A questo proposito, nel par. 33, ci dice

come funzioni la norma di grado superiore rispetto a quella di grado inferiore.

Questa specificazione consiste nell’affermare che nella norma di grado

superiore si trovano sì indicazioni circa le forme appropriate per la produzione

della norma inferiore (è come se l norma di grado superiore ci desse uno

schema all’interno del quale ci si muove per produrre, applicare e interpretare

la norma di grado superiore regola l’atto con

la norma di grado inferiore) ma “

cui viene prodotta la norma di grado inferiore ma questa determinazione non è

mai completa. La norma di grado superiore non può vincolare in tutti i sensi

l’atto per mezzo del quale viene eseguita”.

Lo schema è un qualcosa in cui troviamo indicazioni che però non sono

complete. Concetto che completa nei par. successivi, vedendo la cosa dall’altra

parte con i margini di indeterminazione che rimangono proprio perché il livello

di grado superiore opera come uno schema.

Kelsen poi, ai par. 34-35, parla di indeterminatezza del grado inferiore che

distingue in due categorie. Questi due tipi di indeterminatezza li qualifica

come:

- Intenzionale: si verifica quando è lo stesso organo che pone la norma

più elevata che si avvede che è opportuno che rispetto ad una certa

materia tutta una serie di elementi vengano affidati agli interventi

regolatori di livello inferiore dell’organo investito dell’applicazione. Kelsen

dice che c’è come una sorta di delega data all’altro organo per

completare il processo regolatorio.

- Non intenzionale: Kelsen fa un’incursione nella dimensione linguistica.

“l’indeterminatezza dell’atto giuridico può essere…”. Qui Kelsen sta

portando l’attenzione su quei problemi relativi all’apertura dei significati

nel caso del linguaggio giuridico e di continuità con il linguaggio

ordinario. Porta l’attenzione su caratteristiche del linguaggio giuridico che

quandanche il legislatore non volesse lasciare quei margini di apertura,

nella fase dell’interpretazione