Filosofia del diritto

TEORIE DEL DIRITTO

- giusnaturalismo diritto naturale

- giuspositivismo diritto positivo

- giusrealismo realismo giuridico

omofona-omogrofa ius che dice succo

Capitolo di un libro del 1958 di Bobbio: teoria delle norme giuridiche

Giustizia, Validità, Efficacia: 3 punti di vista per osservare il diritto che caratterizzano le tre

principali teorie che caratterizzano il XX secolo

20/3/15

Uberto Scarpelli

tre punti di vista per osservare il diritto, ciascuno di questi è quello che identifica le teorie più

diffuse

Giusnaturalista fa sempre riferimento al diritto giusto. In senso sostanziale, morale, un

giusnaturalista crede che in un qualche modo ci sia un diritto la cui esistenza non dipenda

dall'uomo: fondazione di carattere o teologico(Dio) o razionale(funzionamento ragione umana).

Sussumere, condizionare la validità del diritto positivo alle norme che secondo lui è diritto naturale.

Difficile dare una definizione di diritto naturale. Idea di diritto giusto, si compiono cose buone, gli

autori confondono spesso tra diritto naturale e morale, perché spesso è molto sfumata, implicita la

tripartizione del sapere:

sapere teoretico(teorico) matematica sapere più puro,

• sapere astratto che non ha a che fare con la contingenza.

• sapere pratico, che ha a che fare con gli esseri umani, si divide in tre branche, la

• morale(comportamento simboli), il diritto(comportamento uomini quando vivono in società), la

politica(il modo di come deve esse il comportamento degli uomini in una società).

sapere tecnico(sapere più basso, saper fare cose, falegname/scultore).

•

Ha dato luogo alla riforma scolastica Gentile, degli anni '30.

Diritto positivo validità: norma posta dal legislatore, l'effettività di una norma non incide sulla

validità

Efficacia: due concetti diversi, differenza tra efficacia ed effettività, effettività di una norma quando

essa o è seguita dai consociato oppure i comportamenti difformi sono generalmente sanzionati.

Efficacia invece quando la norma raggiunge lo scopo per il quale essa è stata promulgata.

relazione tra effettività e efficacia: effettiva non significa che se tutti la seguano raggiunga lo scopo.

Norma che prescriveva in Inghilterra di aspettare l'autobus in fila(legge abrogata, ma sanzione

sociale molto dura),legge Fini-Giovanardi. es. norme di galateo. efficacia viene usata da Kelsen nel

senso di effettività.

Che la legge raggiunga il proprio scopo è un obiettivo.

Giusnaturalismo moderno, nel '600, Rinascimento,

nell'antichità sono gli dei, sant'Agostino unico Dio. 1518 martin Lutero, agostiniano , affigge le 95

tesi, non c'è più un unico Dio, i sovrani abbandonano la religione cattolica e alla dieta di Worms

saranno chiamati protestanti. Non c'è più un'unica tesi divina. => trovare qualcos'altro per trovare

un'idea comune, un diritto basilare da rispettare anche in guerra, sempre. Cosa accomuna tutti gli

esseri umani? La RAGIONE, si affaccia sulla scena, metodo di Cartesio*. Assume idea

fondamentale in contesti diversi. Epoca che deve ancora molto al medioevo, divinità che possiede

gli esseri umani. Idea che un'epoca di decadenza perché i tempi d'oro sono alle spalle, epoca dei

giganti. Col '600 la tendenza comincia a invertirsi, nel secolo dopo, secolo dei lumi, idea del

progresso. Meglio il domani, che l'ieri_ragione_ idea predominante. Strumento specifico in cui

l'uomo conosce è la natura, uomo animale razionale _Aristotele.

John Locke

Thomas Hobbes (generazione precedente di Locke).

Tutte le teorie giusnaturalistiche che vedremo hanno degli elementi in comune.

Libro Bobbio, capitolo Hobbes, primo saggio modello giusnaturalistico.

1. modello antropologico specifico, antropologia filosofica, come sia la natura dell'uomo. La

natura che fa riferimento il sintagma Diritto Naturale non è la natura fisica ma natura dell'uomo,

pensare se si è buoni o cattivi, secondo Locke sono buoni, secondo Hobbes stronzi.

2. stato di natura ad origine dello stato. Stato antipolitico, senza istituzioni giuridiche e

politiche, "lo stato in cui vivono gli animali".

3. contrapposizione tra stato politico e stato di natura. Lo stato politico nasce per emendare

lo stato di natura. (non è un periodo storico lo stato di natura)

4. gli attori dello stato di natura sono gli individui, le singole persone che sono titolari di

diritto, concezione diversa è la famiglia per i romani.

5. le persone sono tutte libere e uguali, indipendentemente da qualsiasi altra considerazione

sono libere e uguali. Siamo tutti uguali davanti al diritto, anche quello naturale, uguaglianza a

livello giuridico. Uguaglianza biologica: siamo tutti deboli allo stesso modo. Idea di individuo:

ogni individuo è portatore di diritti come gli altri.

6. passaggio stato di natura allo stato politico non è un passaggio che si può spiegare

secondo causa/effetto. Non è un'evoluzione ma è un passaggio sancito da un atto volontario

tra individui, che attraverso un patto si uniscono. Questa unione non ha nulla di naturale.

natura espunta dallo stato artificiale. Prima la cellula della società era la famiglia e non

l'individuo.

7. atto di volontà che fonda il potere del sovrano, di chi comanda. il potere dei sovrani non è

fondato da dio ma solo perché i consociati glielo riconoscono. Nasce la stampa in questo

periodo. I libri diventano a disposizione delle persone, atto rivoluzionario è lo stampare la

Bibbia. Indice dei libri che un buon cattolico non deve leggere, perché con la diffusione non si

possono più bruciare.

25/3/15

(la vaghezza delle norme, libro da leggere)

La relazione tra diritto naturale e positivo, innegabile che esista da sempre un diritto posto dagli

uomini. In una teoria positiva del diritto la validità della norma dipende dal fatto che venga posta da

un legislatore col suo specifico iter. I giusnaturalisti sussumono le norme di diritto naturale

facendolo coincidere col diritto positivo, se quelle poste non sono naturali dovrebbero essere

abrogate. Quello che i latini dicevano dura lex sed lex, dura ingiusta da cambiare ma è la legge. Il

legislatore di solito non è cretino e cerca di far leggi giuste e condivise. Rawl principale filosofo

sulla giustizia, 600 pagine di libro da leggere.

Per il positivista nemmeno l'efficacia e la norma.

Il rinascimento italiano

San Bernardo accusa di eresia Abelardo e fa bruciare ogni sua copia, restano solo due opere,

"dialectica". Con l'introduzione della stampa non si può più fare, le idee circolano ugualmente,

indice dei libri proibiti creato nel Concilio di Trento, 1^ legge organica sulla stampa. ci finiscono tutti

quelli che non fanno corrispondere il potere divino col potere terreno, è rimasto fino al 1960. Primo

libro è la Bibbia di Lutero, alla portata di chiunque sapesse leggere.

Idea di diritto naturale ha limiti grandissimi, come faccio a conoscerlo, a sapere che il diritto

naturale sia descritto da un cattolico o da un islamico? Non c'è!

Idea forte di un diritto al di là del diritto positivo. Nel processo di Norimberga: processo ai nazisti

per aver creato i campi di concentramento, dal punto di vista difensivo: io obbedivo agli ordini. Non

c'è delitto senza legge! Già dai romani. Nella maggior parte dei casi non ha effetto retroattivo, per

la nostra Cost. c'è un'eccezione: norme poste che possono essere retroattive sono solo quelle di

diritto tributario. In linea di massima vengono assolti ma non i gerarchi, perché è vero che

obbedivate dagli ordini, ma ci sono comportamenti che non si possono attuare nemmeno se

predisposti dalla legge, idea di diritto prima che fa da misura e da metro del diritto positivo. In Italia

di solito il diritto naturale è sempre cattolico. es. Hart non fa riferimento a nessuna divinità. 1948

Carta dei diritti dell'uomo, formalizzata, indipendentemente da qualsiasi altra dichiarazione. Il

problema è che talvolta questi diritti diventano lo scherno di cose che con la giustizia non c'entrano

nulla, es. due Bush in medio-oriente. Principale critica che viene rivolta dagli studiosi di diritto

occidentale.

Siviglia ultima città della Reconquista, tradizione islamica, e c'è ancora un centro di studi culturale

≠ da noi. Loro partono che gli uomini non hanno diritti ma solo doveri verso Dio, distanza

difficilmente colmabile, senza laicità: mantenere la sfera del privato lontano dalla sfera pubblica.

Merry flower: nave dei padri pellegrini, quelli che fondano le prime colonie americane, inizio '500,

questi se ne vanno perché il re vuole imporre la religione, loro allora pensano che sia una cosa

personale e quindi se ne vanno per mantenere la loro integrità della coscienza prendono e se ne

vanno. atto fondativo USA.

Lo 0 deriva dalla cultura islamica ma che non ha niente a che fare con la nascita della cultura

araba. L'idea di diritto fondamentale è un'idea che eccede la cultura che l'ha creato, e che

sopravviverà nel futuro.

1. Hugo Grozio, 1583-1645, olandese, (paesi bassi), epoca compagnia delle indie, c'era libertà di

opinione, paese liberale, molti marrani, Spinoza, padre del diritto delle nazioni, De iure belli ac

Pacis 1625, primo trattato sistematico di diritto internazionale, cose che non si devono violare

nemmeno in guerra. Riprende la tesi uomo animale socievole, che sono amichevolmente

portato verso l'altro, ha bisogno di trovarsi in una comunità pacifica e ordinata secondo i limiti

della ragione. La natura sociale e razionale degli esseri umani è la fonte del diritto naturale.

Anche i cani e i lupi, i leoni, vivono in branco ma gli manca la ragione. Le leggi naturali sono

eterne e naturali! Immodificabili neppure da Dio. Afferma il limite dell'onnipotenza divina nella

razionalità, imbrigliandola. É importante la ragione a cui persino la divinità si piega.

Scollamento definitiva tra la sua natura divina e razionale. Anni delle varie utopie, sono

ammesse tutte le categorie di religione tranne gli atei perché senza Dio non c'è morale, non

hanno paura di nulla. Sostenere una tesi così è un atto di estremo coraggio.

2. Samuel Puffendorf, 2^ generazione, 1632-1694, primo insegnante di diritto naturale delle genti,

per lui viene creata la prima cattedra di diritto internazionale, principi di diritto naturale, uomini

sociali ma non socievoli, spinti all'istinto di neo-conversazione del proprio corpo eliminando la

sofferenza. Per farlo gli uomini si servono delle loro forze fisiche/capacità di opporsi agli altri

ma anche del loro giudizio/volontà, conformi alla legge natural