Fallimentare

Definizione ed origini storiche del diritto fallimentare

Per diritto fallimentare si intende comunemente l’insieme delle regole che disciplinano le procedure concorsuali, quali il fallimento, il concordato preventivo, la liquidazione coatta amministrativa e l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi. Tali regole sono principalmente contenute nel regio decreto 16 marzo 1942 numero 267, ampiamente modificato. Altre regole sono poi contenute nei codici ed in numerose leggi speciali.

La definizione sopra menzionata deve la sua origine al fatto che, anche storicamente, il primo strumento specifico di soluzione della crisi del mercante insolvente è stato costituito dal fallimento, la cui nascita, quale procedura concorsuale destinata al soddisfacimento di tutti i creditori nel rispetto del principio di par condicio e mediante la liquidazione dell’intero patrimonio del debitore insolvente, viene tradizionalmente fatta risalire all’esperienza giuridica basso-medievale della società comune italiana a partire dal XIII secolo.

Nato come parte integrante del ius mercatorum, il diritto fallimentare ne seguì le sorti e con esso si diffuse in Europa, finendo così per trasformarsi nei secoli successivi da diritto di classe in diritto statuale, imposto dal monarca assoluto, come accadde in Francia, dove, con la celebre Ordonnance du commerce del 1663, fu dettata la prima legislazione organica della materia commerciale, comprendente anche quella fallimentare.

Il vero modello di tutti i codici ottocenteschi fu il Code de commerce napoleonico, elaborato fra il 1805 ed il 1806 nel clima delle idee liberali della rivoluzione francese, promulgato nel 1807, entrato in vigore il 1° gennaio 1808 e pubblicato nel Regno italico il 17 luglio 1808; in esso la materia fallimentare era contenuta nel libro terzo.

La legislazione francese passò, con poche modificazioni, nel codice albertino del 1842; e da qui nei codici di commercio unitari del 1865 e del 1882, nei quali la materia fallimentare era ugualmente contenuta nel libro terzo.

Venuta meno con la grande codificazione del 1842 l’autonomia formale del codice di commercio, la disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali fu definitivamente separata da quella commerciale ed affidata ad una specifica legge entrata in vigore unitamente al codice civile ed al codice di procedura civile il 21 aprile 1942; profondamente riformata dai testi normativi menzionati e salvata, in quanto indispensabile, dall’articolo del decreto legislativo 1° dicembre 2009 numero 179 ed allegato 1.

I caratteri del fallimento

L'officiosità

Il fallimento è la procedura concorsuale per eccellenza, destinata agli imprenditori commerciali che vengano a trovarsi in stato di insolvenza (articolo 2221 del codice civile). La sua natura è sempre stata controversa; lo stesso, infatti, a norma dell’articolo 6 della legge fallimentare, può essere dichiarato tanto su ricorso di uno o più creditori, quanto su ricorso dello stesso debitore, quanto infine su richiesta del Pubblico Ministero; in passato il tribunale aveva il potere generale di dichiarare il fallimento anche d’ufficio; oggi questo potere gli è stato formalmente tolto.

Una differenza importante fra esecuzione concorsuale ed esecuzione ordinaria consiste innanzitutto nell’officiosità che caratterizza il fallimento, nel senso che la procedura non solo può essere aperta anche indipendentemente dall’esistenza di un titolo esecutivo, ma, una volta aperta, prosegue per impulso d’ufficio fino al suo epilogo nei modi previsti dalla legge fallimentare.

Con la sentenza dichiarativa di fallimento, il tribunale nomina un giudice delegato ed un curatore, ai quali spetta il compito di condurre in porto il procedimento, attraverso le classiche fasi dell’accertamento del passivo, dell’amministrazione, della liquidazione e del riparto delle attività fallimentari.

Il procedimento non si arresta neppure nel caso in cui fra i beni compresi nel fallimento non vi sia denaro sufficiente per le spese giudiziali per gli atti richiesti dalla legge; in questo caso, il legislatore ha voluto che talune spese siano prenotate a debito ed altre siano anticipate dall’erario, a partire dalla sentenza dichiarativa di fallimento fino alla chiusura della procedura.

Correlativamente, i creditori non hanno poteri di impulso della procedura; conservano, tuttavia, ampi poteri di controllo sull’operato degli organi fallimentari, sia collettivamente a mezzo dell’organo che li rappresenta, sia individualmente a mezzo del reclamo al giudice delegato contro gli atti di amministrazione del curatore, a mezzo del reclamo al tribunale contro i decreti del giudice delegato ed a mezzo del reclamo alla corte d’appello contro i decreti del tribunale.

L'universalità oggettiva e l'unicità

Con il fallimento, l’imprenditore insolvente è privato dell’amministrazione e della disponibilità dei suoi beni esistenti alla data della dichiarazione. A differenza dell’esecuzione ordinaria, il vincolo espropriativo non colpisce singoli beni, ma tutto il patrimonio del debitore, compresi i rapporti giuridici, le facoltà, i diritti potestativi, la contabilità relativa all’impresa; tale vincolo si estende ai beni che sono usciti dal patrimonio del debitore a seguito di atti colpiti da azioni revocatorie ed ai beni sopravvenuti. In questa estensione del vincolo espropriativo sta l’universalità oggettiva, che trova il proprio fondamento nel principio più generale della responsabilità patrimoniale enunciato nell’articolo 2740 del codice civile, secondo cui il debitore risponde dell’inadempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Si può affermare che la disciplina del fallimento è quella che in maggior misura è diretta a dare attuazione al menzionato precetto, il quale mira ad assicurare l’adempimento dell’obbligazione. Fra il momento in cui sorge il credito e con esso la responsabilità patrimoniale e quello in cui il creditore può far valere in concreto detta responsabilità vi è uno sfasamento concettuale e temporale, dal momento che, prima di tradursi in un’azione espropriativa, l’obbligazione del debitore deve venire a scadenza e deve rimanere inadempiuta ed il creditore deve far accertare il suo credito e munirlo di un titolo esecutivo.

L’espropriazione fallimentare costituisce fra tutti gli strumenti predisposti dal legislatore per dare attuazione al precetto di cui all’articolo 2740 del codice civile, quello più completo ed importante. È poi intuitivo che al carattere dell’universalità oggettiva debba corrispondere anche quello dell’unicità del fallimento: se l’espropriazione fallimentare coinvolge tutto il patrimonio del debitore, lo stesso patrimonio non potrebbe essere coinvolto nel medesimo periodo di tempo in due o più fallimenti.

Tuttavia, anche i principi di universalità oggettiva e di unicità del fallimento subiscono qualche eccezione. La prima è costituita dal fatto che, a norma dell’articolo 46 della legge fallimentare, alcuni beni sono espressamente esclusi dall’espropriazione fallimentare. La seconda, introdotta dalla riforma della legge fallimentare, consiste nel fatto che, per un vero, a norma dell’articolo 104ter comma 7 prima parte della legge fallimentare, il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può non acquisire all’attivo o rinunciare a liquidare uno o più beni, se l’attività di liquidazione appaia non conveniente; per un altro verso, a norma dell’articolo 42 comma 3 della legge fallimentare, il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può rinunciare ad acquisire i beni che pervengono al fallito durante la procedura fallimentare qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione risultino superiori al presumibile valore di realizzo dei beni stessi.

La terza eccezione è legata alla territorialità della legge fallimentare italiana, la quale, in mancanza di convenzioni internazionali, non può produrre effetti al di fuori dei confini nazionali. La conseguenza è duplice, sia per ciò che riguarda l’applicazione del principio di universalità oggettiva con riferimento ai beni situati all’estero e soggetti all’ordinamento del forum rei sitae, cioè alla sovranità dello Stato in cui si trovano; sia per ciò che riguarda l’applicazione del principio di unicità con riferimento alla possibilità che l’imprenditore, che abbia all’estero la sede principale od una o più sedi secondarie, possa essere dichiarato fallito tanto in Italia quanto all’estero. A norma dell’articolo 9 commi 3 e 4 della legge fallimentare, l’imprenditore, che ha all’estero la sede principale dell’impresa, può essere dichiarato fallito nella Repubblica italiana anche se è stata pronunciata dichiarazione di fallimento all’estero, salve le convenzioni internazionali e la normativa dell’Unione europea in materia; per fallire in Italia basta, quindi, anche una sede secondaria. Quando l’imprenditore abbia più sedi in più Stati, ciascuno di questi, constatata l’insolvenza, è legittimato ad applicare nei suoi confronti una procedura concorsuale quale il fallimento. Tale possibilità costituisce eccezione sia al principio di universalità, per i motivi visti in precedenza, sia al principio di unicità, che ne costituisce il corollario; e lascia intendere quanto importante e necessario sia l’intervento di convenzioni internazionali in materia.

Un impegno generico ad avviare i negoziati intesi a garantire, fra l'altro, la semplificazione delle formalità cui sono sottoposti il reciproco riconoscimento e la reciproca esecuzione delle decisioni giudiziarie è contenuto anche nell’articolo 220, ora 293, del Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea. Sulla base di detta norma, dopo la firma del Trattato di Amsterdam del 1° maggio 1999, il Consiglio dell’Unione europea ha adottato, con efficacia dal 31 maggio 2002, un Regolamento relativo alle procedure di insolvenza, con il dichiarato obiettivo di stabilire, per le materie in esso contemplate, regole di conflitto uniforme che sostituiscano le norme nazionali di diritto internazionale privato, essendo stato ritenuto necessario, per un buon funzionamento del mercato interno, dissuadere le parti dal trasferire i beni o i procedimenti giudiziari da uno Stato ad un altro al fine di ottenere una migliore situazione giuridica. Il principio accolto è quello della pluralità universale o dell’universalità limitata, caratterizzato dalla possibilità di aprire, accanto al fallimento principale, uno o più fallimenti secondari, aventi lo scopo di liquidare i beni esistenti al di fuori del territorio in cui è stata aperta la procedura principale.

A tutto questo occorre poi aggiungere che, più in generale, la legge 31 maggio 1995 numero 218 ha riformato il sistema italiano di diritto internazionale privato, determinando l’ambito della giurisdizione italiana, ponendo i criteri per l’individuazione del diritto applicabile e disciplinando l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri; ci si è chiesti, quindi, se ed in quale misura essa abbia riformato anche il sistema del diritto internazionale fallimentare, integrando o modificando la disposizione dell’articolo 9 della legge fallimentare.

Ove si ritenga che la legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato riguardi anche la materia fallimentare, si potrebbe concludere che, una volta pronunciata la dichiarazione di fallimento all’esterno, non sia più possibile per il giudice italiano procedere ad un’autonoma dichiarazione di fallimento del medesimo soggetto, a meno che non difetti qualcuno dei requisiti imposti dall’articolo 64 della legge numero 218.

L'universalità soggettiva

Come sul piano oggettivo il fallimento coinvolge tutto il patrimonio del fallito, così sul piano soggettivo la medesima procedura coinvolge tutti i suoi creditori: in questo coinvolgimento consiste l’universalità soggettiva o generalità o concorsualità.

E come l’universalità oggettiva ha il suo fondamento nel principio di carattere generale enunciato dall’articolo 2740 del codice civile, così l’universalità soggettiva ha il suo fondamento nell’altro principio di carattere generale enunciato nell’articolo 2741 del codice civile, secondo cui i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salvo le cause legittime di prelazione. I due principi si integrano a vicenda: proprio per il fatto che il debitore risponde verso tutti i creditori dell’adempimento delle sue obbligazioni con tutto il suo patrimonio, ciascun creditore ha diritto di essere soddisfatto su quel patrimonio a parità di condizioni rispetto agli altri.

Al di fuori del fallimento, il principio di par condicio creditorum può trovare attuazione solo fra i creditori chirografari o privilegiati di pari grado che partecipano ad una stessa esecuzione forzata; altrimenti vale il principio sintetizzato nel noto brocardo prior in tempore, potior in iure. Anche nell’attuazione del principio di par condicio creditorum, il fallimento si distingue dalle altre forme espropriative.

Intanto il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito: tutti i creditori concorsuali, anche se titolari di diritti di prelazione; o di crediti a termine, pecuniari o non pecuniari; o di crediti condizionali od a questi assimilabili, compresi i titolari di diritti reali o personali su beni mobili ed immobili di proprietà od in possesso del fallito, sono invitati a partecipare; e, qualora intendano farlo, devono sottoporre i loro diritti al controllo degli organi fallimentari nelle forme dell’accertamento del passivo e dei diritti dei terzi disciplinate negli articoli 83 e seguenti della legge fallimentare; se ammessi, diventano concorrenti.

Gli stessi creditori verso la massa, di cui agli articoli 111 comma 1 numero 1 e comma 2, nonché 182 quater della legge fallimentare, che sono creditori extra concorsuali, per essere soddisfatti, devono assoggettarsi a tale verifica, con l’unica eccezione di quelli non contestati per collocazione ed ammontare, anche se sorti durante l’esercizio provvisorio, e di quelli sorti a seguito di provvedimenti di liquidazione di compensi dei soggetti nominati ai sensi dell’articolo 25, che, se contestati, devono essere accertati con il procedimento di cui all’articolo 26 della legge fallimentare.

Inoltre, dopo la dichiarazione di fallimento nessun creditore, salvo poche eccezioni previste dalla legge, può iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sui beni compresi nel fallimento; neppure i creditori verso la massa; nessuna sperequazione fra creditori può più verificarsi per effetto dell’esercizio di azioni esecutive individuali.

Correlativamente, sul piano degli effetti del fallimento per il fallito, dopo la dichiarazione di fallimento anche i pagamenti da lui eseguiti sono inefficaci rispetto ai creditori; né il fallito può creare, con la sua attività negoziale successiva alla dichiarazione di fallimento, ulteriori passività opponibili alla massa creditoria concorsuale; ed anche questo non trova riscontro nell’espropriazione ordinaria.

In secondo luogo, poi, gli atti lesivi della par condicio creditorum compiuti dal debitore antecedentemente alla dichiarazione di fallimento, nel cosiddetto periodo sospetto, sono assoggettati sia ad un regime revocatorio molto più efficace, rispetto alla revocatoria ordinaria, attraverso una serie di agevolazioni, sul piano probatorio, per il curatore fallimentare; sia ad una particolare tutela penale, volta a rafforzare la parità di trattamento fra creditori con il perseguimento del reato di bancarotta fraudolenta, ed anche di altri reati.

I presupposti del fallimento

Il presupposto oggettivo del fallimento: lo stato di insolvenza

Lo stato di insolvenza è il presupposto oggettivo del fallimento e dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese; ed è uno dei presupposti della liquidazione coatta amministrativa e del concordato preventivo, oltre che degli accordi di ristrutturazione dei debiti.

Il codice non definisce l’insolvenza, né quella civile né quella commerciale: questa espressamente menzionata nell’articolo 2221 del codice civile, secondo cui gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori, sono soggetti, in caso di insolvenza, alle procedure del fallimento e del concordato preventivo, salve le disposizioni delle leggi speciali.

A dare un contenuto più preciso alla nozione soccorre l’articolo 5 comma 2 della legge fallimentare, laddove si stabilisce che è insolvente il debitore che non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

L’identificazione della nozione di insolvenza con l’incapacità definitiva del patrimonio del debitore di assicurare il soddisfacimento regolare delle obbligazioni che lo gravano, indipendentemente dalla condotta del debitore medesimo, che è alla base delle teorie patrimonialistiche, non rappresenta niente di più che un minimo comun denominatore, oltre il quale però si ripresentano divergenze anche profonde in dottrina ed in giurisprudenza su problemi specifici.

Il maggior motivo di contrasto fra i sostenitori delle teorie patrimonialistiche sembra appuntarsi sui criteri di valutazione idonei ad accertare in concreto l’insolvenza, occorrendo, per una parte della dottrina, tener conto delle capacità produttive e reddituali dell’impresa con riguardo ad un arco temporale più o meno lungo, attraverso l’adozione dei criteri propri di un bilancio di esercizio; per altri, invece, bastano un semplice calcolo algebrico fra alcuni elementi del passivo.