Esecuzione

Nozione del fatto ai sensi dell’articolo 649 cpp. Si sostiene comunemente che la preclusione ivi prevista si verifica

allorquando il nuovo procedimento si riferisca alla stessa condotta oggetto di una decisione irrevocabile. Ciò

emergerebbe dal rilievo secondo cui, ex articolo 649 cpp, l’identità del fatto sussiste pure se la diversità obiettivamente

ravvisabile tra il fatto oggetto della pronuncia irrevocabile ed il fatto oggetto del nuovo procedimento concerna il titolo, il

grado o le circostanze. Per “titolo” dovrebbe intendersi sia il semplice mutamento di qualificazione giuridica dello stesso

fatto, sia il mutamento di qualificazione giuridica conseguente al mutamento dell’elemento soggettivo od al verificarsi

dell’evento. Con la locuzione “grado” si ha riguardo a tutte quelle situazioni che senza spostare il titolo del reato,

importano maggiore o minore gravità del reato. Il riferimento, poi, all’articolo 649 cpp alle “circostanze” importa che la

sentenza irrevocabile pronunciata per un reato semplice preclude l’instaurazione di un procedimento penale ove

emergano prove che il reato venne commesso in presenza di una o più circostanze aggravanti.

In contrasto con l’orientamento per cui il “fatto” in discorso andrebbe inteso come condotta. Si pongono, invece,

numerose pronunce giurisprudenziali, secondo cui il ne bis in idem non opera allorquando il fatto oggetto della sentenza

irrevocabile e quello oggetto del secondo procedimento penale, pur avendo in comune la condotta, sono

sostanzialmente diversi a causa della diversità degli eventi verificatisi in tempi successivi. In base a questa tesi, la

sentenza irrevocabile sull’imputazione di tentato omicidio non preclude un nuovo procedimento avente ad oggetto

l’omicidio consumato giacché l’identità obiettiva tra i fatti imputati nei due procedimenti concernerebbe la sola condotta e

non l’evento materiale. La giurisprudenza è giunta ad enunciare la tesi sopra riferita per giustificare l’instaurazione di un

nuovo procedimento in ipotesi in cui l’operatività del ne bis in idem porterebbe a conseguenze assurde.

A ben vedere. Non è necessario asserire che la locuzione “fatto” prevista dalla norma che disciplina il ne bis in idem

ricomprende pure l’evento in senso naturalistico ed il nesso causale al fine di consentire l’instaurazione di un

procedimento penale per il reato formalmente concorrente con quello già giudicato. In primo luogo, l’individuazione della

nozione di “fatto” rende indispensabile delineare la funzione dell’articolo 649 cpp. Invero, definire il fatto di cui all’articolo

649 e circoscrivere, poi, sulla base della predetta nozione, l’ambito di operatività del ne bis in idem costituirebbe

un’inversione del procedimento logico da seguire, poiché, anzitutto, bisogna stabilire la funzione dell’articolo 649 cpp e,

in conseguenza di ciò, individuare la nozione di fatto, cioè l’ambito di operatività della preclusione posta dall’articolo 649

cpp. Ciò posto, se l’articolo 649 cpp ha come funzione solo quella di evitare il conflitto pratico di giudic ati, potrà ben dirsi

che, ove il giudicato concerna uno solo dei due reati in concorso formale, risulterà consentito il procedimento nei

confronti dell’altro reato, e ciò senza che possa distinguersi tra concorso formale omogeneo e concorso formale

eterogeneo. Tale tesi è stata criticata al fine di sostenere l’applicabilità del ne bis in idem al solo concorso formale

eterogeneo, con esclusione, quindi, del concorso formale omogeneo. In tal modo, però, non si tiene conto del rilievo per

cui il mutamento di titolo, al quale si riferisce il ne bis in idem, sussiste solo se la condotta abbia realizzato un reato

diversamente definito nel secondo procedimento, poiché si avrà un altro reato integrato dalla medesima condotta. Per

quanto concerne, poi, le ragioni politiche e sistematiche atte ad escludere il processo parziale nell’ipotesi di concorso

formale eterogeneo, esse dovrebbero valere anche quando il concorso formale sia omogeneo. Chi voglia evitare

l’imputazione del medesimo comportamento al soggetto agente in due distinti procedimenti non dovrebbe distinguere tra

concorso formale eterogeneo ed omogeneo, poiché se si ritiene opportuno che un soggetto, il quale deponendo il falso

abbia accusato un innocente, non venga, dopo il giudicato sulla falsa testimonianza, sottoposto al procedimento per

calunnia, dovrebbe ritenersi altrettanto opportuno che un soggetto condannato per una condanna che abbia determinato

la morte di un soggetto, sia, per la stessa condotta, sottoposto a procedimento penale, allorquando si sc opra,

successivamente a detto procedimento, che la condotta in questione, avendo cagionato anche la morte di una seconda

persona, aveva realizzato un secondo reato di omicidio. Una valutazione delle ragioni politico – sistematiche va

effettuato considerando la portata del ne bis in idem nel campo del diritto processuale e nel campo del diritto sostanziale.

Al riguardo deve rilevarsi come l’asserire che l’improponibilità dell’azione penale per il medesimo fatto non si ispiri a

quelle ragioni di equità che sono alla base del ne bis in idem sostanziale sancito dall’articolo 15 cp, può dimostrare che il

ne bis in idem sostanziale ha una diversa portata del ne bis in idem processuale, ma non significa che il ne bis in idem

sostanziale non avvalori l’interpretazione del ne bis in idem processuale come principio diretto ad assicurare la certezza

in senso soggettivo. Il ne bis in idem sostanziale impedisce che, se gli stessi elementi di una situazione storica risultano

ricompresi negli elementi di due schemi legali astratti, siano applicabili entrambe le norme penali.

Ne bis in idem sostanziale e quello processuale. Escludono che due fattispecie giuridiche identiche, sia pure con diverso

nomen iuris, vengano ambedue addebitate all’autore di un fatto storico. Naturalmente, sia per il ne bis in idem

sostanziale, sia per il ne bis in idem processuale il duplice addebito non è vietato allorquando sussista un concorso

formale di reati, poiché, in tal caso, non tutti gli elementi e requisiti della situazione storica sono presi in considerazione

da entrambi gli schemi legali. Le ragioni di equità, cui si ispira il ne bis in idem sostanziale, non contrastano con il duplice

addebito nel medesimo fatto storico così come non vi contrastano neppure le ragioni di certezza e di economia poste a

base del ne bis in idem processuale. La funzione del ne bis in idem sancito dall’articolo 649 cpp, quindi, nonché i rilievi

effettuati in tema di ne bis in idem processuale e sostanziale comprovano la non operatività della preclusione dell’articolo

649 cpp rispetto al concorso formale, sia esso omogeneo od eterogeneo. Non è, di conseguenza, necessario

ricomprendere nella locuzione “fatto” dell’articolo 649 cpp l’evento in senso naturalistico ed il nesso di causalità per

escludere l’operatività del ne bis in idem in tema di concorso formale. Il che consente di ribadire che il fatto menzionato

nell’articolo 649 cpp va inteso come condotta.

Concorso di reati. Si tratta di stabilire se il giudicato penale su uno dei reati concorrenti precluda o no un successivo

giudizio per l’altro reato. in merito al concorso materiale di reati la risposta non può che essere negativa, giacché tale

concorso si realizza allorquando con più azioni od omissioni siano compiute più violazioni di legge: è evidente che il

giudicato concernente un reato non precluderà l’azione penale per un altro reato compiuto con una diversa condotta. Più

complesso appare il problema allorquando le violazioni della legge penale siano realizzate con una sola azione od

omissione come, appunto, avviene nel concorso formale di reati. In questa ipotesi che si tratti di concorso formale

omogeneo che si tratti di concorso formale eterogeneo, il ne bis in idem non opera per le ragioni sopra esposte, essendo

diverse le fattispecie giudiziali.

Reato co mplesso. Si pone il quesito se ed in che termini il giudicato sul reato complesso oppure sul reato che del reato

complesso costituisce elemento costitutivo, precluda un secondo procedimento. A tal fine si rende necessario

distinguere a seconda che il reato complesso sia costituito da un solo reato con l’aggiunta di un ulteriore elemento

oppure da due o più reati. Nella prima ipotesi, il giudicato sul reato complesso preclude il procedimento sulla fattispecie

criminosa integrante un elemento costitutivo del reato complesso, ed il giudicato sulla fattispecie predetta il

procedimento sul reato complesso. Nella seconda ipotesi, invece, la sentenza irrevocabile sul reato complesso preclude

l’instaurazione di un nuovo procedimento avente per oggetto uno dei reati componenti, mentre il giudicato avente per

oggetto uno dei reati costitutivi preclude un procedimento sul reato complesso, ma non sull’altro o sugli altri reati

costitutivi del reato complesso: è evidente, infatti, come in quest’ultimo caso la condotta presa in esame nei due

procedimenti risulti diversa.

Efficacia del giudicato penale nei confronti del reato progressivo. Se il giudicato interviene nei confronti del reato più

grave che assorbe quello di minore gravità, il procedimento su quest’ultimo appare precluso, e così pure opera la

preclusione se il giudicato concerna il reato meno grave ed il successivo procedimento quello di maggiore gravità: i due

procedimenti avrebbero, invero, per oggetto la medesima condotta.

Rapporti tra giudicato penale e reato continuato. Il giudicato penale su alcuni fatti legati dal vincolo della continuazione

non preclude il processo penale su altri fatti legati ai primi dalla medesimezza del disegno criminoso. Per quanto

concerne la pena, l’applicazione della disciplina del reato continuato può, ai sensi dell’articolo 671 cpp, essere chiesta al

giudice dell’esecuzione.

Rapporti fra giudicato e reato abituale. Deve osservarsi che il giudicato di condanna intervenuto nei confronti di un

gruppo di azioni non preclude un successivo giudizio concernente un altro gruppo di azioni: non sarà, però, possibile

tener conto in questo nuovo giudizio delle azioni precedentemente giudicate e punite. Se, poi, sia stata emanata una

sentenza di assoluzione sul presupposto che i fatti contestati non bastavano ad integrare l’abitualità, non risulterà

precluso un secondo giudizio per un nuovo gruppo di reati integranti a loro volta un reato abituale, mentre opererà la

preclusione allorquando, per la sussistenza del reato abituale, si dovesse tener conto della condotta precedentemente

presa in esame dalla sentenza irrevocabile.

Rapporti fra giudicato penale e reato permanente. Va rilevato come il gi