Esame di Filosofia del diritto

Cap 7 – Il legalismo e le lacune della legge

Come già detto, il è praticamente divenuto il nuovo sovrano dello Stato di diritto, un sovrano del

codice

resto geloso perché dopo che questo ha imposto la sua presenza, tende a non tollerare la presenza di

qualsiasi altra fonte normativa. Lo scopo del “ ” è infatti questo, e cioè indentificare integralmente

legalismo

Il giurista perde quindi il suo ruolo di produttore del diritto, e si limita a divenire

il diritto nella legge.

interprete e applicatore della legge: questi, inoltre, è costretto quotidianamente a confrontarsi con una

produzione normativa molto farraginosa e contraddittoria. Lo Stato, infatti, attraverso la sua pretesa di

voler regolare tutto, non regola quasi più nulla: la mancanza di norme e l’eccesso di norme producono lo

stesso risultato, cioè l’incertezza Il legalismo smentisce quindi sé stesso, tuttavia, la nostra

del diritto.

cultura giuridica ne è profondamente segnata, e conseguentemente risulta difficile sottrarsi ad esso.

1. Il problema delle lacune

È importante osservare che ogni volta che si codifica, cioè quando si pretende di far coincidere

integralmente il diritto con la legge, si producono alcuni effetti indesiderati, cioè le c.d. Come ben si

lacune.

sa, la legge prevede norme generali ed astratte, cioè che si rivolgono a tutti ed a nessuno in particolare, e

cioè norme che non fanno mai riferimento ad una persona specifica, ma parlano di di

categorie tipiche

persone (ad esempio compratore, venditore). Del resto, gli individui dotati di nome e cognome e di casi

concreti, per poter ottenere riconoscimento e tutela giuridica, devono essere fatti rientrare in queste

categorie tipiche e in questi modelli di situazione. In definitiva, occorre fare un confronto tra la c.d.

(cioè la norma) e la c.d. (cioè il singolo caso): ed è sulla differenza di

fattispecie astratta fattispecie concreta

queste due situazioni che si producono le c.d. lacune. Tale problema delle lacune si pone in maniera lieve, o

non si pone affatto, in quei sistemi a base prevalentemente giurisprudenziale (come quelli di common law):

questi, infatti, anziché pretendere di applicare deduttivamente principi generali ed astratti a dei casi

concreti, tendono ad indurre regole partendo dalle soluzioni dei singoli casi (la legge qui deriva infatti dalla

stratificazione delle diverse decisioni prese dai giudici). 18

Le lacune, comunque sia, possono essere o .

statiche dinamiche

1.1. Le lacune in senso statico

Le fanno riferimento al testo della norma giuridica: la legge infatti di per sé si

lacune in senso statico

presenta lacunosa; questa non può infatti formalizzare tutti i termini del proprio linguaggio attribuendo ad

essi un significato univoco. Kantorowicz a tal proposito affermava che la legge contiene “non meno lacune

che parole”. Generalmente, un testo normativo ampio è direttamente proporzionale alla marginalità della

materia trattata, ed inversamente proporzionale alla sua capacità di durare nel tempo: infatti, ad esempio

la Dichiarazione d’Indipendenza degli U.S. è composta da circa 1500 parole, mentre un’apposita legge

italiana di riforma del sistema universitario arrivava a 10.000 parole. Nelle leggi, troviamo poi dei concetti

volutamente lasciati indeterminati dal legislatore: cioè i c.d. (buona fede, buon costume

concetti valvola

ecc.). Tali concetti valvola sono previsti allo scopo di evitare che il sistema legale “scoppi” a seguito del

mutamento sociale. Ad esempio, il buon costume del 1950 sicuramente si riferiva ad un qualcosa di diverso

rispetto a quello a cui si riferisce oggi: tuttavia, il giudice può continuare a farvi riferimento senza dover

giustificare cosa si intende in quel dato momento per buon costume (senza quindi dare giustificazioni

sociologiche o equitative). Altre lacune derivano poi dal fatto che spesso e volentieri, vi sono norme

nell’ordinamento che risultano incompatibili tra di loro. Il legislatore, infatti, prima di legiferare, dovrebbe

conoscere integralmente le leggi vigenti: tuttavia, un ordinamento giuridico spesso è composto da migliaia

di leggi, pertanto questa conoscenza è praticamente impossibile, e conseguentemente la produzione

normativa produce delle vere e proprie “ ”, cioè forme di incompatibilità logica tra varie norme

antinomie

(situazione che viene a verificarsi maggiormente in presenza di eccessi di legificazione). Per risolvere tali

antinomie sono stati previsti diversi principi: ad esempio, la legge superiore (cioè la Costituzione) prevale su

o ancora la o ancora la

quella inferiore (la legge); legge successiva prevale su quella precedente; legge speciale

Tuttavia, spesso questi criteri non consentono comunque di superare tali

prevale su quella generale.

antinomie.

È importante inoltre sottolineare che, il legislatore, spesso, quando produce la legge, non è mai da solo e

guidato dalla retta ragione, ma è quasi sempre sottoposto a che

pressioni politiche, economiche, e sociali

mirano a trasformare la legge in un prodotto farraginoso frutto di compromessi. Sotto queste pressioni, il

legislatore può cioè produrre una norma troppo particolare, oppure in

eccedere in senso casistico, senso di

e quindi produrre una norma troppo generale ed astratta. Il diritto, pertanto, per essere fatto

principio,

bene deve essere prodotto equilibrando questi principi: ciò rappresenta sia la forza, sia la debolezza della

legge, in quanto il legalismo, che conosce bene questa difficoltà di trovare un punto di equilibrio, sfrutta

tale difficoltà per far dire alla legge più di quello che effettivamente dice.

1.2. Le lacune in senso dinamico

Le sono quelle che si verificano in sede di Queste sono il

lacune in senso dinamico applicazione della legge.

frutto del confronto della legge con i singoli casi concreti (incognite oppure il frutto del

dell’individuale),

confronto con i cambiamenti della realtà sociale che vorrebbe regolare (incogniti del divenire).

Le incognite dell’individuale nascono per via della palese differenza tra la fattispecie concreta e la

fattispecie astratta. Secondo la teoria legalista, il caso singolo dovrebbe sempre essere riconducibile ad una

norma generale ed astratta tramite il ragionamento noto come “ ”: qui infatti, la norma

sillogismo giudiziario

rappresenta la il caso singolo quella e la conclusione consiste nella

premessa maggiore, minore, sussunzione del

Ad esempio: il compratore deve fare X (premessa maggiore); io sono il

caso singolo sulla norma generale.

compratore (premessa minore); quindi io devo fare X (conclusione). Tuttavia ciò non si verifica quasi mai

nella realtà, specialmente quando si va in giudizio: infatti quando si va da un giudice lo si fa perché

sussistono dei dubbi, e cioè delle lacune. Pertanto ne consegue che ogni qualvolta sorge un contenzioso

davanti al giudice, questo deriva da un’incognita individuale. Ed è proprio nel confronto con l’individuale

che la legge manifesta le sue lacune, il che rende inevitabile l’attribuzione al giudice di un’ampia libertà

che mostra il suo vero volto di creatore del diritto nel caso concreto.

interpretativa della legge,

Le incognite del divenire sono quelle che nascono e si moltiplicano con l’accelerare del mutamento sociale.

Un esempio tipico di lacuna per mutamento sociale può essere fatto con il “furto di corrente elettrica”, 19

esempio fatto dagli stessi giusliberisti: quando praticamente l’energia elettrica venne distribuita per la

prima volta, molti pensarono di allacciarsi abusivamente alla rete per prelevarla gratuitamente; in questi

casi, tuttavia, il distributore di elettricità che citava per furto l’abusivo, si trovava respinta la domanda

perché all’elettricità (cioè la cosa rubata) mancavano i connotati di “cosa” altrui che la legge riteneva

indispensabile affinché potesse configurarsi il furto. Per colmare queste lacune, il legalismo spesso tende a

produrre nuove leggi: tuttavia creando

la legificazione a getto continuo più che colmare le lacune, le moltiplica,

altre antinomie; ed inoltre, cercando di prevedere tutto, l’ordinamento si trasformerebbe in una sorta di

carta geografica delle stesse dimensioni del territorio che intende descrivere, quindi un qualcosa di assurdo

ed inutile.

2. Tentativi di colmare le lacune

Come già detto, le lacune esistono e derivano dal fatto che si codifica pretendendo che la legge esaurisca

Tuttavia, va da notare che il legalismo non si è arreso di fronte a tali lacune, ed anzi ha

interamente il diritto.

cercato di risolvere il problema escludendo al contempo la necessità di ricorrere ad una valutazione discrezionale

del giurista.

2.1. Il “non liquet”

Oggi, è importante dire che, nessun giudice può rifiutarsi di giudicare nascondendosi dietro la lacunosità

della questione che gli è stata presentata: sarebbe in questo caso punito per “denegata Non può

giustizia”.

infatti incrociare le braccia dicendo “non cioè non chiaro. Ne consegue quindi che, se oggi esiste tale

liquet”,

divieto, molto probabilmente un tempo tale situazione era permessa.

Nel VI secolo, fu l’Imperatore ad introdurre l’istituto del “non liquet”. Questi, essendo un sovrano

Giustiniano

assoluto voleva che le sue leggi non venissero interpretate, ma introdusse quindi come

solo applicate:

garanzia di tale auspicio l’istituto del “non liquet”, al quale i giudici erano obbligati a ricorrere nell’ipotesi in

cui la legge appariva incomprensibile. Quindi, quando il giudice si asteneva dal pronunciarsi, la decisione

del caso veniva assunta dal legislatore stesso: tuttavia, non l’imperatore di persona, quanto dai suoi

funzionari e tramite il c.d. . Tale sistema fu utilizzato di nome, ma non di fatto, per tutto

rescriptum principis

il periodo in cui il diritto giustinianeo rimase in vigore come “diritto comune europeo”. Durò quindi fino alla

nascita delle codificazioni moderne, le quali cominciarono a sperimentare nuovi strumenti volti a colmare

le lacune senza far intervenire la valutazione discrezionale del giurista.

2.2. Il reféré legislatif

Il è uno strumento introdotto in Francia nel 1790, ai tempi delle prime codificazioni

reféré legislatif

rivoluzionarie, e può essere considerato una sorta di non liquet: il soggetto autorizzato a fornire

l’interpretazione autentica in caso di dubbio è infatti, non il sovrano ma, il legislatore parlamentare.

Originariamente il référé era generale, cioè si applicava a tutti i cas