Esame di Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Introduzione – Le parole-chiave dell’esperienza giuridica (Legge – Diritto – Giustizia)

La filosofia del diritto si propone di rispondere alle domande sul perché esiste il diritto, su quali forme questo assume, se sia necessario o accessorio. Domande che apparentemente poco importano al giurista pratico, ma fondamentali e importanti in quanto fanno riferimento all’attività del giurista stesso. L’attività del giurista è strettamente influenzata e delineata da tre parole-chiave quali: la legge, il diritto e la giustizia.

La legge può essere intesa da diversi aspetti. Troviamo infatti le leggi fisiche, come ad esempio quella che stabilisce che l’acqua bolle a 100°, che seguono il rapporto causa-effetto (se A, allora B); le leggi morali seguono invece lo schema dell’imperativo categorico e prevedono una sanzione interiore, cioè di rimorso (A deve B); la legge giuridica è invece il prodotto di un organo, chiamato legislatore, portatore di facoltà, doveri, obblighi, situazioni attive e passive. La legge giuridica, inoltre, prevede una fattispecie generale e astratta strutturata nello schema del periodo ipotetico (se A, allora deve B). La legge giuridica fa riferimento alle azioni umane, e quindi si riferisce ad eventi che non sono né necessari, né impossibili. Prevede inoltre una sanzione esterna, nel senso che viene posta da un soggetto esterno.

Il diritto è un qualcosa di difficile da definire. Esso può essere inteso come: diritto oggettivo, cioè come ordinamento composto da diverse norme (e quindi leggi, regolamenti, consuetudini) che risultano vincolanti per un determinato gruppo sociale; diritto soggettivo, cioè quando ad esempio ci riteniamo possessori del “diritto di fare o di ottenere qualcosa” in relazione alle norme dell’ordinamento giuridico. L’attività del giurista consiste soprattutto nel conciliare-rapportare il diritto oggettivo al diritto soggettivo: l’avvocato deve infatti trovare combinazioni tra diritto oggettivo e soggettivo che riescano a convincere il giudice circa la fondatezza della pretesa del suo cliente, nel rispetto comunque delle norme dell’ordinamento giuridico. Al diritto è strettamente collegato un correlativo dovere: infatti quando si afferma di avere un diritto, e questa nostra pretesa viene riconosciuta dal diritto oggettivo come valida, sarà previsto a sua volta un dovere nei confronti di un altro soggetto, il quale si troverà a “fare o non fare un qualcosa” affinché questo nostro diritto possa realizzarsi.

Anche la giustizia è difficile da definire. Con il termine “giusto”, generalmente si fa riferimento ad un qualcosa di corretto o adeguato ad una determinata circostanza, o ancora può essere giusto un esercizio matematico ecc. Comunque sia, in tutti i casi, quando si parla di “giusto” si allude sempre all’esigenza di “rispettare un ordine” preciso, o ripristinarlo se violato.

La riflessione circa la giustizia ha una storia molto lunga. Nella cultura ebraica, l’uomo giusto era colui che rispettava la legge. Per gli antichi Greci (o comunque fino a Platone) la giustizia consiste nel conformarsi all’ordine voluto dagli dei, ordine naturale secondo il quale ogni cosa, siano gli astri nel cielo o un individuo nell’ambito della famiglia, occupa un posto determinato e svolge una specifica funzione: la giustizia sta dunque nell’adeguarsi a quest’ordine naturale, infatti nell’ipotesi in cui qualcuno ambiva di occupare un posto diverso rispetto a quello al quale era destinato, questi ne subiva la collera e la punizione da parte degli dei.

Secondo Aristotele, invece, la giustizia non è un principio oggettivo, ma una virtù relazionale, cioè dipende dalla relazione tra due o più realtà oggettive. Secondo Aristotele, infatti, non è importante “essere giusti”, quanto invece “fare la cosa giusta”. Ad Aristotele dobbiamo la distinzione tra giustizia commutativa e giustizia distributiva. La giustizia commutativa fa riferimento al diritto privato, e riguarda la correttezza e la regolarità degli scambi tra privati. La giustizia distributiva, che fa invece riferimento al diritto pubblico, consiste nel “dare a ciascuno il suo”, col problema tuttavia circa l’individuazione di chi siano i “ciascuno” e sul cosa sia il “suo” da attribuire a questi.

Ad esempio, quando la nostra Costituzione recita all’art. 1 che “l’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro”, vuol dire che dal punto di vista della giustizia distributiva il “ciascuno” da privilegiare circa l’attribuzione del “suo” non è ad esempio il possidente, quanto invece il lavoratore. La giustizia può poi essere: oggettiva, cioè quando si fa riferimento ai valori-principi presenti nelle leggi di un determinato gruppo sociale; soggettiva, cioè quando ad esempio l’idea di giustizia può non essere la stessa per tutti, e quindi dipendere dal soggetto.

La giustizia può anche essere sostanzialistica e proceduralista. La giustizia sostanzialistica, tipica dell’età antica, consiste praticamente nel ripristinare l’ordine normale delle cose, sia che avvenga per via di un atto privato o tramite un giudizio: non sono necessarie prove e varie procedure, l’importante è infatti trovare un capro espiatorio che permetta di ottenere giustizia, così da ristabilire l’ordine della società. La giustizia proceduralista, tipica della modernità, mira a scovare la “verità processuale” attraverso una serie di procedure.

In definitiva è importante sottolineare che la legge è una parte del diritto, mentre il diritto è lo strumento che consente di realizzare un’idea valida di giustizia.

Cap 1 – Perché il diritto

Perché esiste il diritto? Nella nostra vita è continuamente presente il diritto, o meglio la legge, e a volte nemmeno ci accorgiamo della sua esistenza. Ad esempio, acquistando un giornale effettuiamo una compravendita, salendo su un autobus un contratto di trasporto, guidando una macchina rispettiamo invece il Codice della strada. Il diritto è quindi una costante importante della nostra vita, infatti spesso ci comportiamo legalmente senza la consapevolezza di stare rispettando una norma giuridica. Da questo punto di vista, significa che il diritto è riuscito ad educare le masse donando loro l’esempio del comportamento corretto: infatti gli ordinamenti che meglio funzionano sono quelli nei quali la punizione è l’eccezione e non la regola.

Ci accorgiamo dell’esistenza del diritto solamente quando si presenta qualche problema: ad esempio una contravvenzione di un poliziotto. Facendo un esempio, possiamo dire che siamo come degli indigeni che vivono in una foresta, dalla quale questi non sono mai usciti e risulta loro difficile immaginare che al di fuori della foresta stessa possa esistere un luogo diverso. Nella “foresta”, alludendo con questo termine al diritto, ci siamo da parecchi anni. Gli antichi Romani dicevano infatti che “ubi societas, ibi ius”, cioè dove c’è una società, c’è il diritto. È anche valido l’inverso, “ubi ius, ibi societas”, pertanto possiamo in definitiva dire che dove c’è diritto c’è stata sicuramente una società, e quindi un gruppo sociale organizzato secondo determinate regole. Il diritto è quindi un segno certo della presenza dell’uomo.

Lo scopo principale del diritto è quello di dare veridicità a questi segni, e cioè attraverso vari strumenti come la scrittura e la parola: ad esempio la registrazione dei contratti, i giuramenti ecc.

Ritornando all’esempio della foresta, è importante sottolineare che gli indigeni trovano rassicurante la foresta perché la conoscono bene, infatti in caso di pericoli essi sanno esattamente ciò che occorre fare: ad esempio nel caso in cui li attacchi un animale feroce, questi molto probabilmente cercano di arrampicarsi in qualche albero in modo tale da eludere l’attacco. Quindi anche il diritto è rassicurante, poiché attraverso le sue regole ci consente di prevedere le conseguenze delle nostre azioni nella vita sociale. Quindi se riflettiamo un attimo ma, non è la presenza di norme che ci mette paura, è la loro assenza che mette angoscia così come per gli indigeni non è la consapevolezza dell’esistenza di un leone che li terrorizza, ma la non consapevolezza di ciò che potrebbe esserci fuori dalla foresta, e quindi il non sapere come premunirsi.

Allo stesso modo, nel caso di un ordinamento giuridico che prevede la mutilazione di un piede se non si chiede il permesso per scendere dal marciapiede, e di un ordinamento nel quale non si conosce la conseguenza di questo comportamento, ovviamente, anche se può sembrare strano, il primo caso è molto più rassicurante rispetto al primo: ciò perché indica espressamente quale è la conseguenza, con la possibilità quindi di premunirsi. Ciò che quindi è di per sé importante è la certezza del diritto, situazione che maggiormente viene apprezzata nel momento in cui questa certezza viene a mancare.

1. Dalla violenza al diritto

Il diritto è lo strumento principale creato dall’uomo per limitare l’eccessivo ricorso alla violenza nei rapporti interpersonali. Il ricorso alla violenza è nato dal fatto che l’uomo è un essere limitato temporalmente, cioè non immortale in quanto la sua vita finirà ad un certo punto (và osservato che l’uomo è l’unico essere vivente che possiede questa consapevolezza), e dal fatto che l’uomo è un essere estremamente indigente, cioè dotato di bisogni infiniti. La violenza rappresenta quindi lo strumento per superare la limitatezza e l’indigenza dell’uomo: ad esempio, cerco di vincere la mia indigenza appropriandomi delle cose altrui; cerco di vincere la mia finitezza appropriandomi delle vite altrui. Secondo la teoria di Hobbes, “homo homini lupus”, l’uomo nella sua vita cerca sempre di sopraffare i suoi simili.

In antichità molto sicuramente sarà stato così: un certo senso di civiltà la si rintraccia in un primo momento nell’antico sistema del “taglione”, cioè una sorta di “occhio per occhio, dente per dente” previsto già dalle XII Tavole del 412 a.C., secondo il quale se era stato cavato un occhio, solo un occhio si poteva chiedere come pena da infliggere.

1.1. Prevedibilità, sicurezza e individuazione

Di fronte alla mancanza di regole, e quindi di fronte a cose sconosciute e imprevedibili, un essere vivente tende ad angosciarsi e ad essere ansioso circa quelle che potrebbe succedergli: ansia del predatore, in quanto non sa se riuscirà a mangiare e sopravvivere, e angoscia del predato, in quanto non sa quando si manifesterà il pericolo.

In questa situazione, ciò che risulta più importante è la sopravvivenza individuale, la quale tuttavia porta rischi di disgregazione e di dispersione, con conseguenze negative per la stessa specie. Un esempio tipico può essere rappresentato dal “mito di Protagora”: secondo questo mito, gli uomini erano a rischio di estinzione in quanto non riuscivano a collaborare e convivere tra di loro; Zeus allora incaricò Hermes, il messaggero degli Dei, di dare questi due elementi che consentissero loro di cooperare; questi elementi sono “dike”, cioè giustizia in senso oggettivo, e “aidos”, cioè un senso di vergogna/modestia che spingeva gli uomini a rispettare queste regole.

Ritornando al senso di “angoscia”, anche il nostro antenato nomade del paleolitico, efficace in suo nella caccia, si trovava inerme al cospetto degli eventi naturali: una realtà simile, non poteva infatti che apparire a questi caotica. Per superare questo senso di angoscia si è venuto a creare nel tempo un concetto arcaico di “norma”, cioè di ciò che è prevedibile-normale, volto quindi al controllo di quello che altrimenti sarebbe stato ignoto, in modo tale da rendere prevedibile un qualcosa al fine di premunirsi, e quindi sopravvivere (ad es. se accade questo, dovrà avvenire anche questo).

Questa “Unorm”, cioè norma originaria, comprende la descrizione della regolarità di eventi naturali, e la prescrizione della regolarità di azioni umane. I primi fanno riferimento ai giudizi di fatto, e sono quindi suscettibili di vero/falso; i secondi fanno invece riferimento ai giudizi di valore, e quindi suscettibili di giusto/sbagliato, valido/invalido. Noi moderni non possiamo ad esempio dire che una legge fisica, come ad esempio la legge della relatività è giusta, ma vera; o non possiamo dire che un articolo della Costituzione è vero, ma giusto.

Ciò invece in antichità era ben diverso: infatti molto probabilmente per gli antichi l’articolo sarebbe apparso vero come la legge fisica, in quanto per questi la regolarità degli eventi naturali coincideva, ed era quindi collegata, con la regolarità delle azioni umane. Questa coincidenza consentiva di individuare l’ordine delle cose. L’ordine, in questo caso, viene perseguito attraverso una serie di operazioni di specificazione, che mirano a individuare i diversi elementi di un qualcosa di sconosciuto. L’Unorm definitiva, nell’ambito del reale, e quindi naturale, cerca di trasformare il caos in cosmo, cioè in un sistema di elementi distinti e regolari; ciò allo scopo di superare il senso di angoscia che l’uomo incontra in quello che non conosce della natura, producendo quindi una “legge fisica”. Nell’ambito del sociale, e quindi umano, si cerca invece di far conoscere ai singoli individui il senso di organizzazione, cooperazione, coesistenza; e ciò allo scopo di superare la violenza nel rapporto tra l’uomo e i suoi simili, producendo in questo caso una “legge giuridica”.

1.2. Superare i limiti

Il motivo per il quale dalla violenza si è passati al diritto è sufficientemente semplice: superare i limiti umani della limitatezza temporale e di indigenza materiale. L’uomo, infatti, solo attraverso la cooperazione può superare i suoi limiti. Da questa prospettiva il diritto è formato da un’organizzazione volta a dare sicurezza per rispondere all’indigenza umana, e da un’istituzione volta a fornire durata per rispondere alla limitatezza umana. Attraverso il diritto quindi ciò che il singolo non è in grado di fare da solo con le proprie forze, potrà essere effettuato in maniera più efficiente da più soggetti organizzati attorno ad un unico scopo: così anche il tempo, e quindi la limitatezza dell’uomo, può essere vinto, in quanto gli altri continueranno ciò che la morte di un soggetto aveva interrotto.

Si pensi ad esempio alla produzione di automobili: un singolo soggetto potrà certo costruirne una, ma la differenza tra l’energia impiegata e il risultato finale sarà sicuramente molta rispetto alla produzione effettuata da un’impresa. Il diritto è quindi un insieme di rapporti sociali che mirano ad organizzare lo spazio e il tempo umano in funzione della cooperazione e della durata. Il diritto universale è nello spazio, in quanto non c’è nulla che ne limiti l’estensione dato che non è personale, ma al contrario contiene regole di un gioco che tutti possono giocare: esso comprende quindi regole generali e astratte, cioè rivolte a tutti e ripetibili nel tempo, e non privilegi personali. Il diritto è anche universale nell’ambito del tempo, in quanto mira a lasciare un’orma nella storia: nel momento in cui un ordinamento viene creato, questo comincia infatti a lottare con il tempo allo scopo di sopravvivere come “istituzione”.

A tal proposito risulta importante il passo del “Cinque maggio” in cui Manzoni recita “fu vera gloria? Ai posteri l’ardua sentenza.” Con il termine “vera gloria” Manzoni non fa certo riferimento alle vittorie militari e all’impero che Napoleone riuscì a creare, ma molto probabilmente al codice che Napoleone istituì e che legò al suo stesso nome: codice di ampia importanza al quale si ispirano la maggior parte dei codici civili d’Europa. Quindi il diritto, non la politica, da questo punto di vista ha vinto contro il tempo. La politica, e in questo caso Napoleone, ha certamente prodotto il diritto, ma questi dopo la produzione ha assunto una vita autonoma e maggiore rispetto a quella della politica da cui ha avuto origine.

2. Specificità del diritto

2.1. Diritto e morale

Il diritto è una specie del genere norma. Occorre tuttavia distinguere l’esperienza normativa giuridica dalle altre specie dello stesso genere: in particolar modo dalla specie normativa conosciuta come “morale”. Non è difficile distinguere tra un sistema normativo giuridico ed uno morale. Come già visto, la norma morale è strutturata in imperativo categorico (A deve B), mentre la norma giuridica è strutturata in imperativo ipotetico (se A, allora deve B).

Se osserviamo come è fatto nel concreto un ordinamento giuridico moderno, ci accorgiamo di altre differenze tra sistema normativo giuridico e sistema normativo morale. Un ordinamento giuridico, generalmente, è fatto da norme di condotta, cioè che prescrivono comportamenti (ciò che è vietato o permesso), e da...