Esame di diritto romano - Appunti completi per la preparazione

Istituzioni di diritto romano

Concetto di bene e giustizia

Che cosa è il bene? È un’idea che si basa su una valutazione di valori oppure no? C’è sempre una valutazione valoriale, che è cambiata nel tempo, e quindi anche alcune soluzioni; pur permanendo sempre una razionalità generale. Il punto che trovano i Romani e che resta sempre è che le soluzioni possono variare a seconda dei valori, ma c’è un valore che deve permanere, ossia la razionalità umana della scelta.

Per i Romani, il diritto è qualcosa che è stato creato dall’uomo per l’uomo, quindi il diritto va nella categoria dell’utile, ovvero è uno strumento, né bello né brutto, ma utile perché serve a qualcosa, ovvero a mantenere un equilibrio tra le relazioni umane. L’idea della giustizia è vista nell’idea dell’equilibrio: quando ciò che vuole un individuo è diverso da ciò che vuole un altro, il diritto è quello che meglio contempera i due diversi interessi per arrivare a una situazione che danneggia meno entrambi.

Rappresentazione iconografica della giustizia

Dal punto di vista iconografico la giustizia è rappresentata da una donna bendata (è indifferente a qualsiasi altro interesse che non sia l’equità, non interesse economico, politico, religioso) con in una mano la libbra (su cui regge le ragioni dei due contendenti e se ne accorge quando la bilancia è in equilibrio) e nell’altra la spada (simbolo del fatto che la realizzazione del diritto nel caso concreto deve essere effettiva; il diritto ha in sé la forza per far rispettare la sua attuazione).

• Equità: Migliore contemperamento possibile degli interessi opposti in gioco nel caso concreto.

La giustizia è un concetto filosofico astratto e generale, quindi sta fuori dal tempo (nell’empireo delle idee); il diritto tende alla giustizia (si auspica che il diritto sia giusto), ma siccome il diritto cambia nel tempo vuol dire che qualcuno l’ha considerato ingiusto e l’ha modificato, vive nella storia. Il diritto è il mezzo/metodo per realizzare la giustizia nel caso concreto, con persone reali che hanno propri interessi, credo, volere, sensazioni... Il diritto vuole realizzare attraverso l’equità la giustizia nel caso concreto.

La crisi del diritto

Oggi si dice che “c’è la crisi del diritto” perché è diventata incerta la realizzazione pratica. Ma il diritto per i consociati dà una garanzia di certezza/sicurezza (se subisco un torto c’è un giudice che lo riconosce, che riconoscerà la mia ragione e condannerà l’altra parte).

I Romani sono stati i primi a staccare il diritto dalla religione, ovvero dall’empireo delle idee e l’hanno fatto calare nella realtà storica.

Diritto come arte, non solo tecnica

Il diritto è l’arte del buono e del giusto (ars boni et equi). I Romani non dicono che è una tecnica, ma un’arte. La differenza tra tecnica e arte sta nella creatività, quindi il diritto viene creato volta a volta: è la soluzione giusta nel caso concreto. Quindi il giurista è l’artista che crea il diritto (non preesiste) nella soluzione concreta, ovvero è trovato nel caso stesso (è dentro al caso), che viene osservato e analizzato. Il giurista romano analizza il caso e trova, motivando il perché, qual è la soluzione giusta in quel caso (in ogni caso c’è il modo per risolverlo nella maniera che contemperi gli interessi).

Il cambiamento continuo del diritto

Il diritto cambia in continuazione nel tempo: nel codice (norme e leggi scritte) non c’è un diritto eterno, perché la soluzione del caso concreto dipende dal caso stesso.

Per orientarsi all’interno del diritto si deve utilizzare la capacità di conoscenza storica del diritto romano (esperienze e scelte prese nel tempo) a partire dalla metà dell’VIII sec. a.C. (fondazione di Roma, 750 a.C.) fino al 575 d.C. (VI d.C.) 13 secoli (con l’imperatore Giustiniano che aveva sede a Costantinopoli); e corrispondente a tutto il mondo allora conosciuto (mondo globale che parla la stessa lingua, latino).

Il diritto romano mantiene degli elementi unitari nonostante questa trasformazione di tempo e spazio. E per governare questo mondo e mantenere l’equilibrio i Romani hanno avuto la capacità di comprendere che una società si regge quando vi è il diritto: dove c’è una società, là vi è il diritto (Ubi societas, ibi ius) perché una società è un insieme organizzato di uomini che possono stare insieme solo se c’è il diritto, altrimenti prevarrebbe la forza. I Romani si sono resi conto che la vera arma/forza che governa/regge la società è il diritto, perché è il solo strumento che mantiene viva la società e la fa evolvere.

Diritto romano nel tempo

Ma il diritto non è la sopraffazione del più forte in quel momento, non è la violenza, ma è la ragione, ovvero la capacità di capire in quel momento l’equilibrio in modo che gli individui siano il più contenti possibile (il meglio possibile in quel momento). I Romani hanno una visione pragmatica, ovvero di fondo c’è sempre una visione pratica (contemperamento degli interessi in gioco).

È il diritto l’arma che governa il mondo. Per questo motivo la creazione giuridica romana è andata ben al di là del suo tempo (il diritto romano è stato vigente in Germania fino al 1900). Quindi l’importanza del diritto romano è per 2 fattori:

• In quanto esperienza storica, fornisce un bagaglio di notizie che ci permette di orientarci nel diritto.
• Si trova tale e quale trasfuso in tutti i codici dell’Europa continentale (carattere pratico), nel codice giapponese, in Cina, in Russia (dopo la caduta del comunismo, in Sud Africa).

Istituzioni: elementi fondamentali del diritto romano

Il diritto romano ha avuto un’estensione nel tempo e nello spazio immensa e continua a influenzare gli sviluppi del diritto contemporaneo mondiale. Il dato più interessante in questo studio è quello dell’evoluzione, ovvero di vedere come e perché il diritto cambia.

Origini del diritto

Capire questo fenomeno sociale e storico e quando si trova originato per la prima volta. Per andare alle origini di un fenomeno, bisogna trovare i documenti/le attestazioni materiali che ci permettano di dire qualche cosa di vero (la realtà); quindi l’analisi delle origini del diritto non viene fatta su una base ideale/ideologica, ma sulla base dei documenti (ciò che non è nei documenti si può dedurre in maniera approssimativa).

Ci sono moltissimi documenti, ma più si va indietro nel tempo i discorsi sulle origini sono più difficili; quindi abbiamo delle fonti che raccontano l’inizio, ma sono fonti lontane secoli dall’inizio di Roma (non sono coevi ma successivi). Nonostante ciò, molte volte sono veritieri, ciò dimostrato grazie ai ritrovamenti archeologici. Quindi per noi sono fonti per conoscere il diritto antico i documenti scritti, ma anche altre fonti indirette di conoscenza: documenti letterari, archeologici (mura, porte della città), documenti numismatici (monete), documenti epigrafici.

I ritrovamenti archeologici e i reperti letterari sono, in un certo senso, casuali, non è detto che le fonti trovate siano le più importanti. Il compito dello storico non è semplicemente ritrovare queste fonti, ma farle rivivere/parlare, ovvero a capirle. Questo lavoro si chiama interpretazione. → Cercare documenti (ritrovamento casuale) → metterli in ordine interrogare le fonti (le domande* sono → quelle che vengono in mente allo storico in quel preciso momento sulla base della sua temperie culturale) interpretarli.

La storia è il racconto che l’interprete fa delle fonti, quindi come racconto ha sempre qualcosa di soggettivo; ogni racconto è una narrazione di un io narrante, di un soggetto che parla e che è all’interno dell’oggetto che racconta. Nella storia c’è sempre ideologia, non è mai oggettiva perché è un insieme di eventi umani, raccontata da altri uomini e interpretata da altri uomini. Perciò il diritto romano è stato visto in modo completamente diverso a seconda degli interpreti: ci sono stati filoni di storici che hanno esaltato il diritto romano vedendolo come un diritto forte/giusto/ideale, coloro che hanno vietato lo studio del diritto romano perché considerato esterno rispetto a quello proprio del popolo al quale gli interpreti in un certo punto appartengono (durante il nazismo era vietato studiare il diritto romano perché ritenuto contrario e imposto → rispetto allo spirito ariano). Relatività *l’importante è la domanda.

Per quanto riguarda le origini di Roma ci collochiamo nella seconda metà dell’VIII sec a.C.: Roma sorge in un periodo climatico abbastanza fortunato (fine di una piccola glaciazione); geograficamente l’origine si colloca sul colle Palatino e nell’isola tiberina che si trova a una certa vicinanza al mare e relativa protezione.

In questo mondo antico vivono allo stato di tribù alcuni gruppi famigliari, ovvero gruppi di persone con alla guida un capo che ha il compito di capo tribù, ovvero di vigilare sul suo nucleo famigliare, cioè difendere la sua famiglia dalle insidie dell’esterno (figura del più forte rispetto a un gruppo di persone, che si avvicinano e si fanno proteggere da questo guerriero).

Questo soggetto prende il nome di pater familia (il più antico soggetto di diritto). Il pater familia è all’apice di una struttura piramidale, sotto i figli, le figlie, la moglie, gli alleati formando un nucleo. Ogni famiglia ha una certa ricchezza e, a poco a poco, i vari gruppi di famiglie si riuniscono tra loro formando un insieme più grande di famiglie, chiamata gens. I nuclei famigliari si uniscono tra loro perché si riconoscono simili (riconoscersi in qualcosa di comune): hanno in comune il fatto di credere nelle stesse cose, in particolare di comportarsi nella vita nello stesso modo e di condividere certi riti.

Il mondo antico è un mondo rituale, poiché bisognava esorcizzare la paura di morire, immaginando che seguendo una certa procedura le cose sarebbero andate bene (superstizione). Le cose andavano bene quando certe entità superiori (dei) erano in pace tra loro perché c’era un ordine generale nelle cose, e → l’uomo era inserito in quest’ordine perché eseguiva la procedura kosmos. Se io seguo la procedura ci sarà la pax deorum (auto rappresentazione dell’uomo antico secondo cui va tutto bene perché gli dei sono contenti).

Quando c’è la pace degli dei? Dipende dalle azioni umane, che vanno bene quando seguono una procedura (un certo comportamento e seguirlo sempre nello stesso modo): questa sequenza è un rito. Il romano antico non ha mai pensato a sé come un singolo, ovvero non ha mai fondato la sua identità sulla sua soggettività (anche il pater è definito in quanto appartiene alla famiglia in cui ha un ruolo). La definizione del sé passa sempre attraverso il gruppo. Quindi i riti non sono seguiti solo dal singolo, ma sono comuni: il gruppo si riconosce perché segue gli stessi riti. → culto comune/condiviso: osservare gli stessi riti.

Tra i patres delle gentes ci sarà il capo superiore a seconda di volta in volta delle necessità: il miglior guerriero (rex). Tra questi culti comuni il più importante è quello degli antenati (civiltà giapponese), di coloro che hanno preceduto, e sono convinti di perdurare negli stessi riti degli antenati. I riti che conducono sono giusti perché erano quelli degli antenati.

Il rito si basa sul culto degli antenati, procedure da seguire perché si è convinti che siano necessarie per la pax deorum; e si sa che sono quelle giuste perché sono quelle degli antenati (perché → così si è sempre fatto) tradizione.

I Romani fondano il valore del culto sul fatto che sia tradizione, ma è una loro idea perché molte volte nella realtà innovano ma dicendo che gli antichi avrebbero fatto allo stesso modo: la legittimazione di una novità è nel passato (riforma: tornare alla forma di prima) → le cose sono giuste perché le avevano fatte quelli prima di loro, assicurandosi la pax deorum. I Romani avevano l’idea che l’antenato resta vivo nel ricordo, quindi bisogna portare avanti il ricordo, altrimenti i defunti si aggirano come anime dannate.

→ Esempio: rito del funerale la paura della morte si esorcizza poiché alla morte del pater familia tutti i discendenti partecipavano al funerale indossando la maschera del defunto (“tu vivrai perché noi siamo eterni”). I Romani immaginano che Roma sia eterna, non pensano che il tempo sia come una freccia direzionale (lineare), ma pensano che il tempo sia circolare in cui tu sei il momento concreto di un tempo → infinito. La loro idea è l’eternità del tempo, il fatto che le cose ritornano (stagioni eterno ritorno).

Quindi i culti sono questa ripetizione di procedure attorno alle quali gruppi di persone si trovano d’accordo, e quelli che condividono i culti condividono la stessa cultura e sono tra loro alleati, garantendo l’unità del gruppo.

Gli dei antichi non sono paragonabili agli dei dell’Olimpo: il punto di partenza è che ogni momento della vita ha in sé il suo nume tutelare, ovvero un’essenza/forza di quell’atto, qualcosa che lo fa andare avanti; quindi la religione è numinosa (è un insieme di entità/volontà numinose che vanno assecondante).

La realtà comincia a diventare complicata, anche per il pater familias e si stabiliscono delle persone che per la loro capacità e profonda conoscenza dei culti si fanno interpreti tra le entità numinose e gli uomini, ovvero persone che fanno da tramite tra le forze cosmiche dell’universo e gli uomini: sacerdoti. Ci sono molti tipi di sacerdoti a seconda delle varie interpretazioni che bisogna dare. I sacerdoti più importanti sono i pontefici (pons, is): “come il ponte collega le due opposte rive di un fiume così il pontefice collega gli dei agli uomini”.

I pontefici interpretano la volontà numinosa e rassicurano i patres familias. Il sacerdote conosce i culti e → assicura sulle procedure ripetute nel tempo: mores maiorum (usi/costumi degli antenati sono la fonte più antica di produzione del diritto). Quindi ciò che assicura la pace degli dei è ciò che va bene per gli uomini, è un tutto di cose da fare che in quanto tali appartengono alla sfera di ciò che va bene, sotto conferma del pontefice: fas (ciò che piace agli dei). Sulla base di ciò tutto viene compreso. I sacerdoti pronunciano il fas (ovvero ciò che è fas o nefas) e tutto all’inizio, quindi, è rito, superstizione, magia, giustizia e diritto.

All’inizio il giusto è qualcosa che ha a che fare con il fas, ovvero fa piacere agli dei. Grazie all’interpretazione → dei sacerdoti dal fas si distacca lo ius il rito crea il diritto perché il rito mi assicurava la benevolenza/protezione degli dei, e tutto andava bene perché seguivo quella procedura (non seguirla mi scatena contro l’ira degli dei); a un certo punto si esce da questo campo in cui divino e umano sono mescolati e si entra in un campo in cui queste stesse cose sono classificate/qualificate come giuste.

• → Ius: va bene per gli uomini (il diritto è umano) le basi del pensiero occidentale si fondano sul fatto che lo ius abbia a che fare con l’uomo
• Fas: va bene per gli dei

L’uomo si è allontanato dalle credenze magico/religiose ed è arrivato a dire che un certo ambito/atto ha una qualifica di iustum, perché seguirlo produrrà conseguenze positive/ non farlo un castigo, ovvero una sanzione. Il diritto nasce quando dal fas si distacca un concetto autonomo di ius, di ciò che è giusto perché va bene agli uomini; tutto ciò è stato permesso dai sacerdoti perché sono loro che lo hanno creato attraverso l’interpretazione dei mores maiorum. Il diritto deriva dagli usi e dai costumi degli antenati. Quindi il rito ripetuto crea il diritto: il diritto deriva da questo mondo magico e antico, ma che i Romani ben presto distaccano; quindi resteranno ambiti sacrali, ma il diritto è umano. Le basi del pensiero occidentali si basano sull’idea che il diritto abbia a che fare con l’uomo: i Romani sono ben consapevoli di staccare il diritto dalla religione nonostante i primi giuristi fossero i sacerdoti.

All’inizio non vi è distinzione tra fas e ius, ma a un certo punto i due ambiti si distaccano, e resta un ambito riservato solo a ciò che ha a che fare con gli dei e uno per gli uomini; tanto che per capire l’entità della separazione anche oggi quando vogliamo dire che su qualcosa il diritto non ha nulla a che fare, vuol dire che non è umano ma è sacro. Nella nostra società ciò che caratterizza la sfera del sacro, ovvero appartiene al mondo di Dio, non può essere toccato dal diritto. Il diritto regola aspetti specifici della vita umana, ma non tutti.

Il diritto nasce quando dal fas si distacca un concetto autonomo di ius, ovvero di ciò che è giusto perché va bene agli uomini. Il diritto deriva dai mores maiorum ripetuti con la convinzione che fosse necessario. Quindi il rito ripetuto crea lo ius. I Romani sono consapevoli di distaccare lo ius dal fas, nonostante i primi giuristi fossero i sacerdoti che interpretano i mores maiorum e si inventano i riti.

Il carattere della religiosità e della connessione originaria tra diritto, religione e magia resta una costante per gran parte dei secoli della storia romana, fino a quando cambia la forma costituzionale: nel periodo più antico lo Stato è rappresentato dalla monarchia (tra i vari patres ce n’è uno che...