Esame di diritto privato I

Esame di istituzioni di diritto privato I - A.A 2021/2022

Manuale di riferimento: Manuale di diritto privato (Torrente - Schlesinger) 25a edizione

Parte introduttiva (parte 1/4)

Capitolo I - L'ordinamento giuridico

Che cos'è il diritto?

Il diritto è una necessità, è un sistema di norme che regola i rapporti all'interno della società, dirimendo i conflitti che possono scaturire all'interno di tale società. Il sistema di regole mediante le quali è organizzata una società prende il nome di ordinamento giuridico, inteso come diritto in senso oggettivo, vale a dire un sistema di regole che organizzano la vita sociale; né diritto in senso soggettivo, con il quale si intende una situazione giuridica appartenente a un determinato individuo (ex. proprietà di un immobile).

L'ordinamento giuridico si lega spesso al concetto di Stato, inteso come comunità di individui stanziati su un certo territorio, sul quale lo Stato esercita la sovranità. Inoltre, un ordinamento giuridico si dice originario quando non è soggetto al controllo di altre entità statali o internazionali.

L'ordinamento giuridico si compone di norme giuridiche, ovvero dei postulati, delle affermazioni che pongono regole di struttura, di condotta. Inoltre, la norma giuridica ha un valore basato sull'autorità che l'appoggia. Ciò la distingue dal precetto morale, il quale si applica quando un soggetto lo accoglie ma, c'è comunque un collegamento tra norma giuridica e valori morali.

La norma giuridica ha una struttura bipartita: da una parte c'è l'ipotesi di fatto (fattispecie), a cui la norma collega un effetto giuridico (se A allora B). La fattispecie può essere:

• Astratta: quando la norma stabilisce cosa deve verificarsi per far sì che il fatto produca effetti giuridici; o concreta: quando un determinato fatto implica una conseguenza giuridica;
• Semplice: unico fatto (ex. morte persona → eredità); o complessa: più fatti giuridici (ex. matrimonio).

Inoltre, quando una norma non viene rispettata si può incorrere in una sanzione.

Caratteristiche della norma giuridica:

• Generalità: rivolta a tutti;
• Astrattezza: prende in considerazione un'ipotesi e la collega a un effetto giuridico;
• Tendenzialmente molto dettagliata (alcune sono anche generali);
• Scritta.

Inoltre, nella formulazione della norma giuridica è importante il rispetto del principio di eguaglianza.

N.B.: diritto positivo: complesso di norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico; né diritto naturale: complesso di norme non scritte, considerate universali e necessarie, non sempre coincidenti con il diritto positivo, che fanno parte del patrimonio culturale di ogni individuo/collettività.

Capitolo II - Il diritto privato e le sue fonti

Che cos'è il diritto privato?

Innanzitutto occorre distinguere tra diritto sostanziale (definisce i diritti) e diritto processuale (si occupa del processo, il quale serve ai soggetti per far valere i propri diritti).

N.B.: L'azione di classe sta tra il diritto sostanziale e il diritto processuale e si tratta di un'azione che consente a una pluralità di soggetti di far valere un loro interesse omogeneo, far valere un interesse giuridico collettivo, condiviso da più soggetti (es. consumatori danneggiati dall'acquisto di un prodotto difettoso).

Il diritto privato, una materia di diritto sostanziale, riguarda ciò che è di pertinenza dell'interesse dei singoli, degli individui, cercando di "bilanciare" gli interessi individuali con gli interessi generali. Il diritto pubblico, invece, riguarda ciò che è di pertinenza dello Stato, inteso come autorità che esercita un potere - fondato sulla legge - perseguendo gli interessi della società.

Il punto di partenza del diritto privato è il principio di autonomia, di libertà (vedi articoli 41 e 42 Cost.) e questo lo distingue nettamente dal diritto pubblico, in cui l'atto non nasce da un'iniziativa libera, ma da un'autonomia riconosciuta dalla legge.

Esempio: soggetti pubblici vogliono occupare territori privati per la costruzione di una ferrovia. Cosa si può fare? Gli enti pubblici possono espropriare la proprietà privata: la proprietà privata diventa pubblica per fini di interessi generali. In alternativa, si può optare per una cessione del suolo attraverso un contratto (rapporto paritario tra ente pubblico e cittadino).

ERGO: Stessa situazione si può affrontare diversamente, cambiando strumenti (primo caso: materia di diritto pubblico; secondo caso: materia di diritto privato).

N.B.: Principio di astratta parità: non sempre le parti sono sullo stesso piano, a livello astratto possiedono gli stessi strumenti, ma non sempre è così, ci sono asimmetrie, e qui il diritto privato interviene.

A cosa serve il diritto privato?

3 funzioni:

• Funzione strutturale/organizzativa: le norme organizzative del diritto privato definiscono l'architettura e gli strumenti generali per poter esercitare l'autonomia privata ("regole del gioco");
• Funzione di sostegno all'autonomia privata tramite norme suppletive o dispositive: regolano i rapporti tra le parti, eccetto che non siano le parti a deciderle (definiscono quindi dei modelli di riferimento, mettendo a disposizione dei soggetti un'opzione di scelta);
• Funzione correttiva tramite norme imperative, cogenti ("che determinano un obbligo inderogabile"), che impongono ai soggetti una limitazione dell'autonomia privata, al fine di tutelare i soggetti portatori di interessi che altrimenti potrebbero essere violati. Il carattere cogente di una norma lo capiamo dalla sua formulazione.

Fonti del diritto

Che cos'è una fonte?

Una fonte è un atto o un fatto da cui scaturisce la norma giuridica. Ci sono più fonti del diritto, tutte in relazione tra di loro. Quando parliamo di fonti, parliamo di fonti di produzione della norma giuridica, non di fonti di cognizione (ex. Gazzetta ufficiale): ci permettono di venire a conoscenza del testo di un atto normativo- fonte atto di una norma giuridica. Esempio atto normativo: una legge o un atto avente forza di legge.

Costituiscono le fonti atto la maggior parte delle fonti del diritto. Essa si fonda sull'esistenza di un procedimento formale in cui sono coinvolti soggetti e autorità a cui è demandato il potere di dare vita ad atti formali - sono dunque scritte e partono dagli organi legislativi. Le fonti fatto invece, partono dalla collettività (ex. consuetudine che nel tempo si è trasformata in norma giuridica).

Differenza tra norma giuridica e legge:

La norma giuridica è il postulato cogente, che vincola i soggetti di un ordinamento giuridico; tale norma esiste in quanto esiste una fonte da cui scaturisce la norma giuridica (tale fonte è la legge).

Gerarchia delle fonti:

Tradizionalmente le fonti sono classificate a livello gerarchico, ma sarebbe più corretto definirlo "multilivello delle fonti":

• Costituzione, leggi costituzionali, vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali (es. art.117 Cost.)
• Leggi dello stato e leggi regionali
• Regolamenti del governo, dei ministri e dell'autorità indipendenti
• Usi e consuetudini

La Costituzione assolve la funzione di norma sulla produzione giuridica, essa è fonte dell'ordinamento giuridico. La Costituzione disciplina infatti il processo di elaborazione delle leggi, ponendo altresì regole e principi che pongono vincoli all'attività del legislatore → norme della Costituzione vincolano il potere legislativo - funzione programmatica, verticale della Costituzione (ex. se legge ordinaria viola la libertà personale è illegittima). La Costituzione è dunque rigida (legge ordinaria non può modificarla e non può contenere disposizioni contrarie a quanto espresso nella Costituzione) infatti, la Corte Costituzionale si occupa di stabilire se disposizioni di una legge ordinaria siano in conflitto con norme costituzionali.

Accanto alle "fonti interne" vi sono anche le "fonti comunitarie". L'ingresso dell'Italia prima nelle comunità Europee e poi nell'Unione Europea è avvenuta mediante l'adesione a trattati internazionali, in particolare tramite il Trattato sull'Unione Europea, il Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea e la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (2000). Inoltre, con il Trattato di Lisbona (2007), alla Carta si è dato lo stesso peso dei trattati.

L'ordinamento dell'Unione Europea passa quindi attraverso i vari ordinamenti nazionali, vi possono essere delle limitazioni alla sovranità nazionale per consentire la partecipazione del nostro paese ad organizzazioni internazionali, sempre però nel rispetto di alcuni principi:

• Principio di attribuzione: all'UE spettano solo i poteri riconosciuti esplicitamente dal trattato;
• Principio di sussidiarietà: anche nelle materie in cui determinati organi dell'Unione Europea sono competenti, bisogna interrogarsi se gli stati membri siano in grado di perseguire determinati obiettivi in modo autonomo;
• Principio di proporzionalità: gli organi dell'UE possiedono diversi strumenti legislativi per intervenire, devono però scegliere il più idoneo a perseguire uno specifico obiettivo in base a criteri di proporzionalità.

Bisogna però tenere presente che la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea si applica solo nelle aree e nelle materie del diritto dell'Unione; se invece stiamo trattando una materia di diritto nazionale si applica la Costituzione e non la Carta, questo perché la Carta non è una seconda Costituzione.

Perché, nello studio del diritto privato, è importante la fonte comunitaria?

L'Unione Europea non è competente nel diritto privato, ma è competente in varie materie che ruotano attorno al diritto privato (es. diritto di concorrenza, che è di competenza esclusiva dell'UE).

L'UE ha inoltre competenza concorrente con gli stati in varie materie, al fine di migliorare il mercato interno. Ex. pagamento delle forniture: se in uno Stato le forniture vanno pagate in 10 giorni e nell'altro in 10 mesi, allora ci sarebbe un problema di funzionamento all'interno del mercato interno.

Questo fenomeno di "europeizzazione" del diritto privato incide maggiormente sulla materia delle obbligazioni, dei contratti..., ma anche nell'ambito del diritto delle persone e della famiglia… → ex. principio di pari retribuzione tra uomo e donna è un principio generale dell'UE, pertanto trova immediata applicazione nei rapporti tra privati all'interno dei singoli Stati.

Gli strumenti di cui si serve l'Unione Europea, le fonti di matrice comunitaria sono i regolamenti e le direttive.

• I regolamenti sono degli atti legislativi che hanno immediata efficacia normativa all'interno dei singoli Stati membri. N.B. in caso di contrasto tra legge interna e regolamento, il giudice italiano deve applicare regolamento. → Esempio di regolamento: Certificato verde.
• Le direttive sono rivolte in prima battuta agli stati membri, che devono poi recepirle, "attuare", in un determinato tempo, altrimenti sono soggetti a sanzioni. In più, se lo Stato non attua una direttiva, il cittadino può invocare verso lo Stato il rispetto della direttiva, quando è specifica, chiara e diretta a favore del cittadino. N.B. questo non vale tra privati, vale solo tra cittadino e apparato pubblico. → Esempio di direttiva: diritto di circolazione e di soggiorno dei cittadini dell'UE e dei loro familiari all'interno dell'UE.

La Corte di giustizia dell'Unione Europea ha competenza in tema di interpretazione dei trattati, nonché di validità e interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi e degli organismi dell'Unione Europea.

Per quanto riguarda le leggi dello Stato e le leggi regionali, l'art. 117 Cost. definisce le competenze dello Stato e delle regioni. In particolare, tale articolo enumera una serie di materie in cui lo Stato ha podestà legislativa esclusiva; vi sono poi materie di legislazione concorrente tra Stato e regione; infine, è attribuita alle regioni la podestà legislativa in ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.

Un esempio dell'intervento regionale, o in questo caso provinciale, nel diritto privato è il maggiorascato, ovvero una norma di vecchia data per cui il maso non entra in successione come altri beni, ma viene trasmesso per intero al primogenito del precedente proprietario (deceduto).

Alle leggi dello Stato viene dato il compito di definire l'ordinamento civile, mediante l'adozione del codice civile (1942), derivato da un precedente codice (1865 - volto a rimarcare l'unità nazionale), a sua volta derivante dal codice napoleonico (1804) → L'impostazione che adottiamo è quindi legata a una cultura giuridica europea.

Il codice civile si compone di diverse caratteristiche:

• Organicità: si tratta di un corpo organico, fatto di più parti, che coprono una determinata materia;
• Sistematicità: insieme sistematico di norme, fatto di più parti fondate su una logica unitaria;
• Universalità: è rivolto a tutti, non si applica soltanto ad alcuni soggetti.

Passaggio codice 1865 e 1942: il codice del 1942 non era un codice fascista, tant'è che il più grande cambiamento nel codice del 1942 è stata l'unificazione dei vari codici. Infatti, il codice del 1865 distingueva i rapporti civili e i rapporti tra i commercianti; quello del 1942 fonde questi due codici. Nel 1865 era importante affermare i due capisaldi della società: la proprietà e l'impresa; nel '900 l'obiettivo non era più questo, bisognava garantire un codice rivolto a tutti, a prescindere dallo status socio-economico del soggetto.

Il codice si compone di circa 3000 articoli (2969), suddivisi in sei libri:

• I LIBRO: Libro delle persone;
• II LIBRO: Successioni;
• III LIBRO: diritti reali;
• IV LIBRO: obbligazioni e contratti;
• V LIBRO: base del diritto del lavoro, dell'impresa, commerciale e societario;
• VI LIBRO: tutela dei diritti.

In tempi moderni si parla di decodificazione del codice, in quanto molte norme del diritto privato sono fuori dal codice civile, non sono contenute all'interno del codice civile, ma esso continua comunque ad essere di riferimento per i vari istituti privati.

Sono regolamenti quelli emanati dal Governo, dai ministeri e dalle autorità amministrative indipendenti, le quali hanno il potere di emanare regolamenti, che devono però rispettare le leggi che li riguardano (essi sono infatti fonti "secondarie", sono subordinati alle leggi - livello gerarchico). Spesso i regolamenti servono a dare attuazione, esecuzione a norme di legge statali, pertanto vengono definiti norme tecniche, di dettaglio.

Se, secondo un giudice, un regolamento è in contrasto con la legge, o viene annullato - può annullarlo solo giudice amministrativo - (la sua efficacia viene rimossa, non più applicabile) o disapplicato (la disapplicazione opera solo nell'ambito di quello specifico processo → il regolamento rimane in vigore).

Esempio di regolamento: Tema del riconoscimento della personalità giuridica delle associazioni e delle fondazioni.

Gli usi e le consuetudini sono fonti fatto, quindi c'è cambiamento radicale nella formazione della norma. Il procedimento non parte più da specifici organi, ma dalla collettività. È infatti dall'osservanza ripetuta di una certa regola che nasce l'uso o la consuetudine.

Essa nasce dunque da due elementi: uno di tipo oggettivo, ovvero una regola ripetuta nel tempo da una società e l'altro di tipo soggettivo, che guarda al fondamento di questo comportamento, alla convinzione diffusa, all'interno della società, che la regola sia cogente.

Gli usi e le consuetudini hanno un'importanza piuttosto marginale, siccome vivono laddove non vivono altre norme poste da altre fonti, regolano quindi materie non regolate da fonti e, in questo caso, assumono il nome di consuetudini praeter legem. Diverse sono invece le consuetudini secundum legem, le quali operano "in accordo" con la legge in quanto ad esse la legge fa rinvio.

Gli usi non possono contraddire la legge. Infatti, la desuetudine, una consuetudine che matura nella direzione contraria rispetto ad una legge che vige, non può compromettere tale legge, in quanto l'uso è sempre subordinato alla legge.

Come si conoscono usi e consuetudini, qual è la loro fonte di cognizione? Sono le Camere di Commercio che curano la raccolta degli usi (vedi esempi su Moodle).

Ma se usi e consuetudini sono fonti del diritto, l'accordo tra le parti, la regolazione privata può essere fonte del diritto? NO, le fonti sono quelle stabilite dall'architettura costituzionale, l'autonomia privata produce effetti tra le parti, non produce quindi norme generali ed astratte, e gli effetti ricadono solamente tra le parti.

Nonostante questo, soprattutto nei mercati globali/internazionali, ci sono regole (es. leasing e franchising) disciplinate da clausole definite da grandi società, a cui molti soggetti hanno dovuto adeguarsi a questo sistema di regole che non hanno contribuito a generare, si parla infatti di lex mercatoria - legge dei mercati. La fonte di regolazione privata ha quindi avuto grande impatto e, di fronte a ciò, la legge riconosce queste forme di regolazione privata, spesso anche rinviando certe materie ai sistemi di regolazione privata (fenomeno molto diffuso nella pratica).

Capitolo III - L'efficacia temporale delle leggi

Per l'entrata in vigore dei provvedimenti legislativi si richiede, oltre...