Esame abilitazione Avvocato - Diritto Internazionale privato 2019, Prove d'esame di Diritto Internazionale Privato

Struttura della norma DIP

Elementi strutturali norme DIP

• Elemento 1: Fattispecie che intende disciplinare
  • Sono descritti i fatti in maniera astratta
  • I fatti sono racchiusi in categorie
• Elemento 2: Il carattere di estraneità
  • Elementi che stabiliscono quale diritto deve essere applicato alla fattispecie → c.d. criterio di collegamento

Problema sull'elemento n.1 → problema delle qualificazioni. Alla stregua di quale ordinamento → Bisogna valutare le categorie giuridiche che descrive la norma?

Esempio: per l'ordinamento italiano la successione della moglie nei rapporti del marito defunto è regolata dalle norme sulla successione: quindi si applicano le norme DIP sulle successioni (art 46); in altri ordinamenti tale vicenda è ricompresa nella disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi, riferibile all'art 30 DIP).

Sul problema 2 orientamenti

• Dott. maggioritaria + giurisprudenza: Teoria della lex fori → le norme DIP devono essere interpretate alla luce dell'ordinamento interno.
• Dott. minoritaria: Teoria della lex causae → le norme DIP devono essere interpretate nel senso dell'ordinamento di arrivo.

Critiche alla teoria della lex fori

Problemi di praticità. Potrebbe accadere che qualificare la norma secondo l'ordinamento interno → genera incompatibilità con il sistema di arrivo.

Esempio: le conseguenze patrimoniali della filiazione in Italia sono regolate dalle norme sulla famiglia; nell'ordinamento tedesco invece sono regolate dalle norme sulle obbligazioni → l'interprete italiano se cercherà di risolvere il problema cercando la soluzione nel diritto di famiglia tedesco, non troverà alcuna risposta.

Problema degli istituti sconosciuti in alcuni ordinamenti. Esistono istituti che in alcuni ordinamenti ci sono → in altri non ci sono (bigamia, trust, ...).

I correttivi alla teoria della lex fori

• Bisogna interpretare con elasticità le categorie giuridiche contenute nelle norme DIP. Non occorre interpretarle in senso stretto alla stregua del significato che hanno nell'ordinamento interno.
• Correttivo della doppia qualificazione: prima si individua la categoria nel sistema interno (1→ qualificazione); poi si cerca tale categoria nell'ordinamento di arrivo (2→ qualificazione). In teoria bisogna svincolarsi dal collegamento stretto tra qualificazioni nei due ordinamenti.

Esame elemento n. 2 → criterio di collegamento

Nozione collegamento: è il punto di raccordo tra la vicenda che si verifica nell'ordinamento interno e l'ordinamento esterno.

• Criterio della cittadinanza: Nelle materie → capacità delle persone – rapporti di famiglia – successioni – donazioni.
• Criterio della territorialità: Nella materia del risarcimento per fatto illecito → “si applica la legge di dove è avvenuto il fatto”.
• Altri criteri specifici in riferimento alle singole categorie: il luogo dove deve essere eseguita l'obbligazione; il luogo dove si manifesta la volontà delle parti.

Funzionamento delle norme DIP

Il rinvio definizione

È lo strumento → con cui avviene il richiamo ad altro ordinamento giuridico per la regolamentazione di una fattispecie. È un fenomeno con cui l'ordinamento interno → attribuisce valore giuridico a norme di un ordinamento esterno.

Problema: la natura del rinvio delle norme DIP.

• In teoria generale esistono 2 tipi di rinvio:
  • Formale o non recettizio. Le norme dell'ordinamento esterno hanno diretta competenza ed efficacia ad operare nell'interno.
  • Materiale o recettizio. La norma dell'ordinamento esterno produce effetti in quanto trova la fonte nella norma DIP che la richiama.

Che tipo di rinvio riguarda le norme DIP?

• Dottrina meno recente (minoritaria): Non può trattarsi mai di rinvio formale → perché una norma estera non può entrare automaticamente nell'ordinamento interno: violerebbe il principio di sovranità territoriale del diritto interno.
• Dottrina recente (minoritaria): È un rinvio materiale → la norma DIP è una norma in bianco che contiene la norma richiamata.

Critiche alla teoria → Il funzionamento sarebbe

Assicurato solo se le norme richiamate dell'ordinamento esterno fossero immutabili nel tempo e non subirebbero le modifiche legislative dell'ordinamento esterno.

Dottrina recente (accolta): ha elaborato la tesi del rinvio di produzione: le norme DIP sono norme sulla produzione giuridica. Significa che sono norme → che regolano l'attività di formazione di altre norme giuridiche.

Problema: Cosa accade se il giudice interno non trova una norma di diritto straniero da applicare?

Soluzione art. 14 L. 218/1995: L'art 14 dispone che → il giudice deve reperire la norma giuridica applicabile al caso concreto anche in mancanza di indicazione specifica delle parti. Se il giudice non riesce a trovare la legge straniera richiamata dalla norma DIP → può individuarla mediante altri criteri di collegamento previsti dalla stessa norma DIP o da norme simili. Se non trova alcun collegamento in assoluto → deve applicare la lex fori.

L'applicazione della norma straniera

Profili rilevanti

Sull'applicazione della norma straniera bisogna porre attenzione su 5 profili rilevanti:

1. Il controllo di legittimità costituzionale.
2. Il problema del rinvio oltre e rinvio indietro.
3. Norme di applicazione necessaria.
4. Ordine pubblico internazionale.
5. La reciprocità.

Il controllo di legittimità costituzionale

Il giudice italiano quale tipo di controllo di costituzionalità può effettuare sulle norme straniere richiamate?

HP1) È ammesso il controllo costituzionale delle norme straniere con riferimento alla nostra costituzione? Sì, dato che l'art. 134 Cost. sugli atti soggetti a sindacato di costituzionalità non dice nulla sulle norme straniere → deve ammettersi il controllo. Inoltre c'è anche l'art. 16 L. 218/1995 → che esclude l'applicazione di norme straniere, seppur giustificate da criteri di collegamento, che siano in contrasto con l'ordine pubblico internazionale.

Funzionamento nella pratica: il giudice non rimette la questione alla Corte Costituzionale → ma disapplica la norma oggetto di incostituzionalità.

HP2) È ammesso il controllo delle norme straniere con riferimento alla costituzione di provenienza? Soluzioni discordanti.

• Dottrina 1 → Il controllo è ammesso solo se la norma proviene da un sistema con sindacato di legittimità di tipo diffuso (sindacato svolto caso per caso dal giudice). Anche il giudice italiano avrebbe i poteri del sindacato diffuso del giudice straniero.
• Dottrina 2 → Bisogna guardare alla sanzione che viene data negli altri paesi all'incostituzionalità della norma. Se viene sanzionata con la nullità, allora anche il giudice italiano può procedere alla pronuncia di nullità dichiarativa. Se viene sanzionata con l'annullamento, l'intervento del giudice italiano è precluso.
• Dottrina 3 → Deve ritenersi sempre escluso il controllo.

Giurisprudenza: il controllo è ammesso ed il giudice italiano prenderebbe il posto (la poltrona) dell'omologo giudice straniero → effettuando la verifica di costituzionalità con i principi di quel paese.

Il problema del rinvio oltre e rinvio indietro

Il problema sorge quando → la norma DIP rinvia ad un ordinamento straniero → ma la norma dell'ordinamento straniero, a sua volta → richiama ad altre norme di ordinamenti ulteriormente stranieri (c.d. rinvio oltre) o richiama le stesse norme dell'ordinamento interno (c.d. rinvio indietro).

Esempio: un cittadino boliviano muore in Italia e lascia alcuni beni in Francia. La norma DIP italiana dispone che la successione mortis causa viene regolata dalle norme nazionali del de cuius. La legge boliviana prevede però che si applicano le disposizioni del luogo dove sono i beni, quindi quella francese. Il rinvio oltre è quindi: Italia → Bolivia → Francia.

Soluzione art. 13 L. 218/1995 → Ammissibilità rinvio oltre e rinvio indietro. Ratio → coerenza nel rispetto dell'ordinamento richiamato. Il rinvio indietro sempre ammesso. Il rinvio oltre ammesso solo se → la norma rinviata non sia definitiva: non deve far riferimento ad altre norme. Se la norma non ha definitività → si applicano le norme dell'ordinamento richiamato per primo.

Materie espressamente escluse dal rinvio oltre o indietro: obbligazioni non contrattuali, filiazione, riconoscimento figlio minore.

Norme di applicazione necessaria

Definizione: Sono norme dell'ordinamento interno che devono essere sempre applicate → anche in presenza di richiami agli ordinamenti esterni.

Ratio: Esistono delle norme in determinate materie interne che vengono dotate di un primato → in ragione dell'oggetto e dello scopo.

Esempio art 116 CC → Anche per il matrimonio dello straniero (che andrebbe regolato secondo la legge nazionale dei nubendi) si applicano i divieti di contrarre matrimonio per i cittadini italiani.

Esempio art 1346 CC → Sui requisiti dell'oggetto del contratto sono norme di ordine pubblico particolari.

Davanti ad una norma di applicazione necessaria → è superflua ogni ricerca in ordine al diritto straniero applicabile. Davanti ad una norma che contrasta l'ordine pubblico internazionale → l'ordine pubblico esclude l'applicazione di una norma individuata dai criteri di collegamento.

Il problema della natura dell'art. 36 L. 218/1995 (irrisolto). Tale articolo afferma che si applica sempre la legge italiana nonostante il richiamo ad altre leggi straniere → nei casi di responsabilità genitoriale e mantenimento dei figli. Rimane il dubbio se questa norma rappresenti una norma di applicazione necessaria o un limite di ordine pubblico.

Ordine pubblico internazionale

Definizione: L'ordine pubblico internazionale → è uno strumento per escludere l'applicazione del diritto straniero.

Fonte → Art. 16 L. 218/1995 → La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all'ordine pubblico. N.B. Ciò che contrasta con l'ordine pubblico non è la norma straniera → ma la produzione di effetti nell'ordinamento interno.

Ratio: Protezione dell'ordinamento interno.