Elementi di Diritto commerciale nell'era digitale

Settimana 1: Diritto commerciale

Introduzione al diritto commerciale

In quanto parte del diritto privato, il diritto commerciale è un corpus di regole che disciplina i rapporti tra privati (soggetti di pari grado). Si occupa di regolare il mondo delle attività produttive, ossia le attività che creano nuova ricchezza, volte alla produzione o allo scambio di beni/servizi.

Inizialmente era separato dal diritto privato: c'erano il codice civile e il codice di commercio. Nel 1942 il diritto commerciale venne inserito all'interno del codice civile (principalmente nel libro V ma vi sono regole sparpagliate in tutto il codice).

La differenza tra diritto privato e commerciale sta nel fatto che quest'ultimo è un diritto dinamico, che nasce da esigenze di scambio e di commercio e di regole per i commercianti. Il diritto privato invece è un diritto statico che si basa sulla proprietà fondiaria.

Le attività produttive portano con sé interessi particolari, quali la divisione dei rischi e dei ricavi. L'ordinamento risponde a questo interesse con il diritto delle società, che nasce nel medioevo quando si manifesta l'interesse dei commercianti a unirsi per dividersi i costi e i rischi delle attività.

Interessi nel diritto commerciale

Vi sono altri interessi, quali quello della correttezza: se invento un sistema che mi permette di risolvere un problema, ho interesse ad essere l'unico a proporlo sul mercato, per cui non desidero che altri mi rubino l'idea. Si tratta della disciplina della concorrenza sleale e delle invenzioni.

Un interesse simile vale anche nel caso in cui venga realizzata un'opera dell'ingegno (libro, software), per cui chi l'ha realizzata ha interesse che nessun altro se ne appropri (diritto d'autore).

Queste discipline compongono il diritto industriale, che regola le utilizzazioni dei mezzi di cui si avvale il soggetto che esercita l'attività produttiva. Il diritto industriale oggi si è esteso in aree particolari: diritto all'immagine, diritto al nome, diritto alla privacy. Il loro tratto comune è il fatto di avere ad oggetto cose immateriali (ossia le invenzioni) ma con valore economico.

Imprenditore

Il diritto commerciale si applica ad una sottocategoria dei soggetti dell'ordinamento giuridico qualificabili come imprenditori. L'articolo 2082 c.c. definisce l'imprenditore come un soggetto che esercita:

• Un'attività economica (serie di atti con valenza economica volti al commercio, perseguendo una politica di pareggio di bilancio attraverso modalità atte a consentire quanto meno la copertura dei costi con i ricavi. Non è imprenditore chi svolge professionalmente un'attività di produzione/scambio di beni o servizi erogandoli gratuitamente o sottocosto).
• Professionalmente (in modo non occasionale e sporadico. Non è imprenditore chi compie un'isolata operazione d'acquisto e successiva rivendita di merce, pur non essendo necessario che l'esercizio dell'attività di produzione o scambio di beni o servizi sia continuativo (stabilimenti balneari)).
• Servendosi di un'organizzazione (ciò per il quale distinguiamo il lavoratore autonomo dall'imprenditore. Può aversi organizzazione anche laddove manchi il ricorso all'altrui attività lavorativa, purché vengano organizzati elementi materiali, mezzi e risorse che superino quel che occorre al lavoratore autonomo per svolgere la propria attività lavorativa (è imprenditore chi gestisce una lavanderia automatica a gettoni, senza avvalersi dell'attività lavorativa di terzi)).

È imprenditore anche colui che svolge attività economiche senza il fine di arricchirsi (fine di lucro oggettivo), purché l'attività venga svolta con il fine di pareggiare costi e ricavi (quindi l'attività economica delle associazioni e degli enti giuridici, che per loro natura non possono arricchire gli associati con utili ricavati dall'attività economica, è soggetta all'applicazione della disciplina dell'impresa. Nel caso in cui si spartiscano i ricavi si parla di società).

Tipologie di imprese

Secondo l'articolo 2135 c.c. l'impresa può essere agricola, impresa che consiste nello svolgimento di un'attività essenzialmente agricola o attività connesse (coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse, come l'attività di agriturismo) o commerciale, ossia qualsiasi impresa non agricola. Sono imprenditori commerciali tutti gli imprenditori che non rientrano nella definizione di imprenditore agricolo o equiparato.

L'imprenditore agricolo non è soggetto all'obbligo della tenuta delle scritture contabili, né al fallimento, ed è iscritto in una sezione speciale del registro delle imprese. L'impresa commerciale invece fallisce.

Il diritto fallimentare riguarda la disciplina della situazione di crisi dell'imprenditore, eventualità in cui l'imprenditore si trova in difficoltà e non riesce a far fronte con regolarità alle proprie obbligazioni (stato di insolvenza). Tutti i beni dell'imprenditore vengono assoggettati al vincolo fallimentare, per cui l'imprenditore non ne dispone più e questi finiscono nelle mani del curatore fallimentare, il quale procede alla loro vendita e con il ricavato paga i creditori secondo la par condicio creditorum.

Alle piccole imprese si applica uno statuto dell'imprenditore ridotto, per cui non si applicano tutte le regole previste per l'impresa semplice, come la disciplina del fallimento.

L'obiettivo della disciplina europea è quello di preservare il regime concorrenziale del mercato interno, costituito dall'insieme di tutti gli Stati membri dell'Unione, e di reprimere le pratiche anticoncorrenziali che pregiudichino o possano pregiudicare il commercio fra gli stati membri.

Azienda

L'azienda è l'insieme dei mezzi organizzati dall'imprenditore per svolgere l'attività economica. Essa non è un soggetto ma un oggetto/un insieme di oggetti (nel caso del negozio di scarpe l'azienda sono le scarpe).

L'ordinamento giuridico disciplina l'azienda con regole la cui funzione è quella di consentire all'imprenditore di trasferire ad altri l'organizzazione e i mezzi utilizzati nell'attività economica. Si tratta della disciplina del trasferimento d'azienda.

Grazie al trasferimento d'azienda è possibile il trasferimento dell'avviamento: nel caso della vendita di un ristorante, il compratore avrà un grande vantaggio in quanto l'azienda avrà già la sua clientela e fama.

Sono beni aziendali quelli destinati all'attività di impresa (e compresi nel trasferimento). Se l'imprenditore fallisce, lo spossessamento fallimentare non riguarda solo i beni qualificabili come aziendali, ma tutti i beni dell'imprenditore come responsabile dell'attività d'impresa. Ci sono una serie di beni ristretti che non vengono tolti al fallito (ad esempio la lavatrice).

L'attività d'impresa è rischiosa. Incide sul rischio il tipo e il modo in cui viene esercitata l'attività. Vi sono modi diversificati di esercitare una stessa attività economica, e ciò corrisponde alla società.

Società

Il termine società è definito nell'articolo 2247 c.c. come il contratto con il quale due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

La società è innanzitutto un contratto dal quale nasce un soggetto dell'ordinamento giuridico che si distingue dalle persone fisiche (ossia dai soci) che hanno stipulato il contratto.

• Soggetti: devono essere due o più;
• Conferimenti: i soci prendono un pezzo del loro patrimonio per darlo alla società per intraprendere l'attività economica (capitale della società);
• Finalità di lucro: il contratto di società ha scopo di lucro soggettivo, ossia dividersi gli utili realizzati attraverso l'esercizio dell'attività d'impresa.

Le società si dividono in società di persone e società di capitali.

Società di persone

Le società di persone sono caratterizzate dalla fiducia che i soci rivestono gli uni sugli altri. I soci sono di regola amministratori della società e rispondono illimitatamente dei debiti sociali con il proprio patrimonio personale, e si dividono in:

• Società semplici (S.S.): modello di società non commerciale destinato all'attività agricola, non può avere per oggetto le attività economiche. La società deve essere iscritta al registro delle imprese (registro pubblico da cui si possono acquisire informazioni su tutte le imprese che esercitano attività commerciali). È caratterizzata dalla responsabilità personale illimitata e solidale di tutti i soci per le obbligazioni sociali. Con apposito patto può essere esclusa la responsabilità personale dei soci che non hanno agito in nome della società, ma il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi, altrimenti questa limitazione di responsabilità non si realizza. La gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori. L'amministrazione compete a tutti i soci disgiuntamente (amministrazione disgiunta): ciascun socio (sempre se non diversamente pattuito) può compiere qualsiasi atto di amministrazione della società, senza bisogno del consenso degli altri. Ciascun socio amministratore può opporsi ad un'operazione che un altro socio intenda effettuare purché l'opposizione venga proposta prima che l'operazione sia compiuta: in tal caso l'operazione può essere effettuata solo se approvata dalla maggioranza dei soci. Gli amministratori possono concordare che la società sia retta da un sistema di amministrazione congiuntiva: le operazioni sociali devono essere approvate da tutti i soci amministratori, ovvero dalla maggioranza di essi. Il potere di amministrazione (potere di prendere ogni decisione rilevante per la gestione della società) è diverso dal potere di rappresentanza (potere di compiere atti giuridici nei confronti dei terzi in nome della società e con effetti nei confronti di questa). La società semplice non è soggetta al fallimento.
• Società in nome collettivo (S.N.C.): modello societario di base per l'esercizio di un'attività commerciale. L'atto costitutivo deve essere depositato, entro 30 giorni, nelle forme di atto pubblico o della scrittura privata autenticata, presso l'ufficio del registro delle imprese. La mancanza di atto pubblico o scrittura privata autenticata non comporta la nullità del contratto sociale (dato che è ammessa la costituzione di S.N.C. in forma orale od anche solo di fatto), ma determina l'impossibilità di procedere alla sua iscrizione nel registro delle imprese. In tal caso si parla di società irregolare, i cui rapporti tra società e terzi sono regolati dalle disposizioni in materia di S.S. Nel registro delle imprese devono essere pubblicate informazioni addizionali rispetto a quelle che riguardano l'imprenditore (nomi dei soci, nomi dei soci con poteri di rappresentanza). La S.N.C. viene individuata ed agisce mediante la ragione sociale, costituita dal nome di uno o più soci, con l'indicazione del rapporto sociale. La S.N.C. è una società poco trasparente, la quantità delle informazioni che devono essere registrate nel registro delle imprese è bassa. La S.N.C. non ha personalità giuridica ed è caratterizzata dalla responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci per le obbligazioni sociali, quindi i soci rispondono con il loro patrimonio personale illimitatamente e solidamente qualora la società si trovi incapace di adempiere alle proprie obbligazioni. Nella S.N.C. tutti i soci sono anche amministratori e rappresentanti della società, e operano questi poteri secondo il modello disgiuntivo di amministrazione e rappresentanza: (potere di firma disgiunto). A differenza della S.S., non è possibile fare un patto per escludere la responsabilità personale di uno o più soci nei confronti dei terzi. È possibile escludere la responsabilità di uno o più soci solo con effetto tra i soci stessi, e in questo caso i creditori possono chiedere ugualmente a ciascun socio il pagamento del debito intero. Nel caso esista un patto apposito nel contratto per escludere la responsabilità di un socio, e proprio questo ha pagato il creditore, quest'ultimo potrà chiedere agli altri soci di rimborsargli integralmente il pagamento da lui eseguito. In ogni caso, il creditore della società non può chiedere il pagamento del debito della società direttamente al socio, ma deve prima escutere il patrimonio della società. La S.N.C. è soggetta a fallimento e comporta anche il fallimento di tutti i soci.
• Società in accomandita semplice (S.A.S.) è una società di persone nella quale esistono due categorie di soci:
  • I soci accomandatari, soci a responsabilità solidale e illimitata. A loro spetta in via esclusiva l'amministrazione e la gestione della società;
  • I soci accomandanti, soci a responsabilità limitata, che rispondono limitatamente alle obbligazioni sociali nei limiti della quota da loro conferita (salve alcune eccezioni disciplinate dalla legge). Ai soci accomandanti è vietato inserirsi nella gestione dell'attività d'impresa (divieto di immissione).
  Il nome della società (ragione sociale) deve contenere il nome di almeno uno dei soci accomandatari e l'indicazione che si tratta di una S.A.S. Se il socio accomandante acconsente a che il suo nome sia compreso nella ragione sociale, risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari per le obbligazioni sociali. L'amministrazione e la rappresentanza della società possono essere conferite solo ai soci accomandatari. Agli accomandanti è fatto divieto di compiere atti di amministrazione, così come di trattare e concludere affari in nome della società. L'accomandante che contravviene a siffatto divieto di immissione perde il beneficio della responsabilità limitata. Le quote di partecipazione del socio accomandante possono essere cedute verso la società, purché vi sia il consenso di tanti soci che rappresentino la maggioranza del capitale. Qualora vengano a mancare tutti i soci accomandanti, se nel termine di 6 mesi non interviene un nuovo socio della categoria venuta meno, la società si scioglie. In merito alla forma del contratto sociale, all'iscrizione al registro delle imprese etc., si applica la disciplina stabilita per la società in nome collettivo.

Società di capitali

Nelle società di capitali gli amministratori possono essere terzi ed i soci non rispondono in proprio delle obbligazioni sociali. Le più rilevanti sono:

• Società a responsabilità limitata (S.R.L.): società nella quale tutti i soci hanno responsabilità limitata, quindi non sono responsabili personalmente per le obbligazioni sociali anche se hanno agito in nome è per conto della società (autonomia patrimoniale perfetta). Dei debiti della società risponde la società stessa con il suo patrimonio. Il capitale sociale della società può essere anche inferiore a euro 10.000,00. Deve esserci un amministratore;
• Società per azioni (S.P.A.): modello di società commerciale più idoneo ai grandi investimenti. Le quote dei soci sono rappresentate da azioni. La S.P.A. si costituisce in due fasi: stipulazione dell'atto costitutivo (mediante contratto o mediante atto unilaterale); iscrizione nel registro delle imprese unicamente con atto pubblico innanzi al notaio. I soci che sottoscrivono l'atto costitutivo si chiamano fondatori. L'iscrizione della società va richiesta dal notaio depositando il relativo atto costitutivo entro dieci giorni dalla stipula. L'ufficio del registro delle imprese verifica la mera regolarità della documentazione depositata e provvede all'iscrizione della società nel registro stesso. Per la sua costituzione è richiesto un capitale minimo di 50.000 euro, di cui almeno il 25% del capitale sociale (pari a 12.500 euro) deve essere versato in banca, e di ciò si deve dar conto nell'atto costitutivo. Tutti i soci sono limitatamente responsabili, inoltre la posizione giuridica di società è incorporata al titolo di azione: per diventare soci di una S.P.A. è sufficiente comprarne un'azione. Il capitale è suddiviso in azioni di un valore fissato nell'atto costitutivo (valore nominale), di cui l'importo minimo è di 1 euro per ciascuna azione. Le azioni sono quote di partecipazione liberamente trasferibili, e conferiscono ai loro possessori uguali diritti. La società fa fronte alle spese e ai debiti solo con il proprio patrimonio, i soci non sono tenuti a pagare i debiti con i propri beni personali e non sono obbligati a prestare i propri soldi alla società. In caso di difficoltà economiche e quindi di insolvenza, la società può fallire, ma i soci o l'unico socio non falliscono, perdono soltanto il valore delle proprie azioni. È costituita da tre organi: l'assemblea dei soci (nomina degli amministratori, la nomina dei sindaci, approvazione del bilancio, possibilità di decidere di far causa agli amministratori o ai sindaci se hanno svolto i propri incarichi in maniera negligente, modifica del contratto sociale).