Elaborato sui contratti finanziari/derivati per l'esame di diritto civile

Torino con la sentenza 17/01/2014

ha affermato che è lecito negoziare un Alea Maggiore per una parte rispetto all'altra ma lo squilibrio deve essere il risultato di una scelta delle parti e non la conseguenza della struttura del rischio Sconosciuto al contraente debole perché predisposto unilateralmente. In questo caso il derivato costituisce un problema di trasparenza economica della Lex contractus.

Le sezioni unite con la sentenza 26724 del 2007 ha affermato che l'intermediario infedele è responsabile per l'informazione incompleta o erronea ma non sia la nullità del contratto questo però non vuol dire che le sezioni unite escludono una nullità. Ma la limita nei casi in cui tali informazioni sono determinanti per la causa del contratto.

La dottrina delle sezioni unite ha affermato che la violazione di una regola di comportamento altre processo di formazione del regolamento negoziale di conseguenza gli elementi ne risulteranno alterati e se.

avrà l'invalidità del contratto. Dato che un comportamento illecito impedisce la formazione del consenso libero e consapevole, anche l'omissione incide negativamente sul consenso poiché certifica l'inesistenza dell'accordo delle parti che porta la nullità del contratto. Derivati e causa il binomio Alea unilaterale alea irrazionale. La nullità costituisce un rimedio giudiziale e questo è confermato da diverse sentenze nelle quali il nucleo è concentrato non sulla condotta infedele dell'intermediario Ma sul fatto che il contratto trasmette un'informazione non corretta. La sentenza della Corte d'Appello di Milano 3459 del 18 settembre 2013 ha affermato che il contratto è derivato emeritevole se la Alea è valutata da entrambe le parti. Tale valutabilità si basa su un'informazione che diviene contenuto del contratto se tale contenuto è falso non possiamo dire che il rischio è.negoziato da entrambe le parti. Manca quindi la causa del contratto perché il contratto non veritiero muta la causa. In mancanza della causa parleremo di Alea unilaterale mentre avremmo Alea irrazionale quando la ripartizione del rischio non può essere calcolata dall'investitore preventivamente alla stipula del contratto. L'informazione quindi, oltre che dovere di correttezza dell'intermediario, costituisce anche elemento intrinseco della fattispecie che se manca produce nullità. Questa costituisce la sanzione civile migliore perché ripristina prima è meglio il valore costituzionalmente garantito del risparmio (art. 47 della Costituzione) in quanto evita un guadagno socialmente improduttivo (la speculazione arricchisce ma non crea ricchezza). Derivati e annullabilità, l'illusione ottica di un rimedio adeguato. L'annullabilità rappresenterebbe un rimedio adeguato al danno subito dall'investitore ma servirebbe anche a

Dissuadere dal l'inadempimento dell'obbligo di informazione. Ci si chiede se è possibile nell'ambito dei derivati andare a rivalorizzare l'interpretazione dei vizi del consenso. La Corte Costituzionale nel 2010 ha affermato che i derivati sono frutto del confluire di più materie: mercati finanziari, ordinamento civile, coordinamento della finanza pubblica, e ciò dimostra che vi è un interesse sovra individuale che dovrebbe mettere da parte l'annullabilità poiché questa è prescrittibile e non rilevabile d'ufficio. D'altro canto, però, l'annullabilità consentirebbe una nuova stipulazione del contratto senza che questo venga annullato, questo però solo se non ha già prodotto un pregiudizio alla controparte. Inoltre, va ricordato che il giudice non ha potere correttivo. Punto. Va ricordato che la nullità ha praticamente prosciugato il campo d'azione dell'annullabilità.

sì che è unarivalorizzazione non può essere possibile o comunque lontana.Derivati e responsabilità pericontrattuale, continuando a spigolare suicosiddetti vizi del XXI secolo.L'illecito dell'intermediario incide sulla conformazione della realtà. Eglinon rappresenta in maniera diversa lo scenario probabilistico dal qualedipende la alea, tale Alea risulta costruita in modo avverso all'investitore.La Cassazione con la sentenza 4065 del 2014 ha detto fraus Omniacorrumpit facendone un principio che regge l'intera struttura dei vizi delconsenso. Nell'ambito dei contratti asimmetrici bisogna riconoscere chevi sono una serie di rimedi, obblighi di informazioni documentateimmodificabili unilateralmente, recesso di pentimento retroattivi, cheprevengono il pericolo di un vizio sorpresa gestendo lo in modo che siaresiduale un annullabilità.Trasparenza e spessore del Mercato dei derivati ottici.Maffeis​ .La possibile scelta

Spontanea dell'intermediario di predisporre diconcludere un contratto di Interest rates swap alla stregua di unascommessa razionale.

Secondo Maffeis l'idea che il derivato ottici caratterizzato da un rischioscientificamente misurabile possa essere considerata una scommessarazionale può derivare da un modo di leggere e interpretare il requisito ditrasparenza imposto dall'art. 21 del tuf e dalla natura dell'ufficio di dirittoprivato dell'intermediario. Il rischio finanziario ha un valore attualecalcolabile con criteri e formule matematiche e va indicato nel contratto. Ilfatto che Tale valore sia condiviso condiviso dalle parti deriva dallatrasparenza come requisito essenziale del contratto. Questa idea haraccolto sia consensi sia critiche. Maffeis si chiede Se l'idea di Alearazionale possa anche avere qualche pregio o oltre ai difetti. Per fare ciòsi chiede se è per una scelta libera dell'intermediario un contratto o ti cipossa

essere concluso sulla base della condivisione e dell'inserimento all'interno del contratto del valore finanziario derivante da criteri di calcolo e delle probabilità. La scelta dell'intermediario potrebbe derivare o da un'interpretazione scrupolosa di comunicazioni della Consob oppure per un fatto di concorrenza nei confronti di altri intermediari predisponendo contratti trasparenti. Si parla di scelta libera perché oggi non vi è una regola che imponga ciò né esiste un principio di diritto o una giurisprudenza. Quale può essere il contenuto di un contratto di Interest rates swap alla stregua di una scommessa razionale. Il contenuto di un contratto non è l'incontro di due volontà e non necessariamente il frutto di una negoziazione, ma è un testo condiviso in cui vi è scritto il programma che vincola i contraenti. Questo contratto può essere comunque frutto dell'elaborazione dell'intermediario.

edell'adesione dell'investitore e tale adesione può anche avvenire sullabase di una comprensione anche superficiale.Un rimedio alla complessità del contratto e l'astensione del investitorestessa ma questo deve percepire dalle complessità il testo complesso sidistingue dal testo scuro ossia quando nasconde la stessa complessità. Ilvalore finanziario e il calcolo delle probabilità sono frutto di calcolimatematici complessi effettuati sulla base di criteri e di modelli. Nelcontratto solitamente avremo ad esempio il valore finanziario delpresente contratto al momento della Conclusione è pari a meno 100valore negativo per l'investitore. Il valore è stato calcolato utilizzando talicriteri eccetera e per la probabilità ad esempio Il contraente a 80% diprobabilità di guadagnare complessivamente 100 e il 20% di perderecomplessivamente 25. Dato che il contratto è predispostadall'intermediario non ci

sarà una negoziazione su questi punti. Se invece l'investitore vuole negoziare, la negoziazione può impedire la conclusione del contratto per diverse ragioni: - L'investitore nota la complessità del contratto e si rifiuta di concluderlo perché significherebbe fidarsi di ciò che ha scritto l'intermediario. - L'investitore rifiuta una distribuzione di probabilità squilibrata o semplicemente a lui sgradita. - L'investitore non condivide criteri e calcoli dell'intermediario. - Intermediario e investitore mirano a un assetto di probabilità desiderato e negoziano sulle condizioni che darebbero luogo a quella assetto. Le probabilità non sono una chance nella garanzia di un risultato. Le probabilità di guadagno non rappresentano per l'investitore una garanzia di risultato e questo deve essere chiaro ad entrambe le parti. Se la alea è irrazionale perché i contraenti ne condividono la misura, quello cheèsì differenze tra i due e la speranza che le probabilità si verificano. Sel'investitore conclude perché al 80% di probabilità di guadagno e poi nonsuccede, l'intermediario non risponderà Di nulla neppure a titolo diperdita di chance.Se lo swap è una scommessa razionale, l'investitore non può allegaredi aver ignorato se non per sua colpa la misura del rischio.Se la scommessa conclusa e irrazionale l'investitore in assenza di vizi delconsenso non può affermare di aver ignorato la misura del rischioassunto. L'assunto in base al quale l'investitore che conosce la probabilitàè il valore finanziario non per questo agisce in modo razionale Esatto manon è pertinente perché la Alea razionale non fa del contraentenecessariamente un investitore razionale, ma un contraente consapevoledella Lea e certamente auto responsabile. Razionale e l' alea e nonl'investitore chenon solo potrebbe dedicarsi alla speculazione ma anche assumere un rischio enormemente squilibrato. L'importante è che l'investitore sia consapevole. Secondo Maffeis è necessaria una trasparenza per ridurre gli investitori inconsapevoli. Meglio un mercato più fine ma trasparente di uno più spesso non trasparente, è destinato ad avere vita breve. Se lo swap è una scommessa razionale, non esistono costi impliciti. Se la scommessa è irrazionale, l'investitore è consapevole quindi non esistono costi impliciti perché il valore negativo riguarda una probabilità e non una spesa attuale e non sarà neppure un costo futuro perché l'investitore potrebbe risultare vincente. Un contratto squilibrato può essere anche contrario all'interesse dell'investitore. L'importante è che questo ne sia consapevole. Se lo swap è una scommessa razionale, il compenso dell'intermediario.