Domande principali Diritto bancario

Attività delle banche secondo l'art. 10 TUB

L’art. 10 TUB prevede espressamente che gli istituti bancari possano esercitare unicamente le attività finanziarie, strumentali e connesse ai sensi dell'art. 10. Ciò comporta che agli stessi sia vietato porre in essere attività industriali o commerciali. Peraltro, la medesima norma prevede che possano essere esercitate tutte le attività connesse e strumentali alle attività finanziarie consentite.

Banca d'Italia e segreto d'ufficio

I dipendenti della Banca d'Italia sono vincolati dal segreto d'ufficio e sono considerati pubblici ufficiali nell'esercizio delle loro funzioni. Il segreto d'ufficio non è opponibile alle autorità giudiziarie quando le informazioni siano necessarie per le indagini o quando i procedimenti siano relativi a violazioni sanzionate penalmente. Il segreto d'ufficio è opponibile alle pubbliche amministrazioni ad eccezione del ministro dell'Economia e delle Finanze, presidente del Cicr.

Banche significative e competenze secondo il regolamento 806/2014

Il regolamento 806/2014 prevede che la scelta di attivare misure di risanamento o di intervento precoce spetti all’autorità di vigilanza competente, e cioè alla Bce. Il regolamento detta anche misure di coordinamento fra la Bce e il Comitato per le risoluzioni.

Cosa non configura raccolta del risparmio tra il pubblico?

• L’acquisizione di risorse finanziarie tramite trattative personalizzate
• L’acquisizione di risorse finanziarie da parte di un’area di soggetti ristretta (numero ridotto o soci o dipendenti della società che effettua la raccolta del risparmio)

Esclusioni e divieti dell'art. 11 TUB

Se si esamina l’art. 11 TUB, è possibile comprendere che l’attività di raccolta del risparmio per l’erogazione del credito, se avviene con determinate modalità, è riservata alle banche. È quindi reato, in difetto di autorizzazione, l’esercizio di tale attività se la raccolta avviene con tali modalità “riservate”. Ad esempio, l’art. 11, comma 2, TUB dispone che “la raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle banche”.

Resta escluso:

• L’investimento del risparmio in azioni o titoli assimilabili alle medesime, con riferimento alle quali non è previsto un obbligo di rimborso

Il divieto è ampio e vi si ricomprende:

• Acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi, sia sotto altra forma nei confronti del pubblico
• L’investimento in strumenti ibridi, perché sussiste un obbligo di rimborso
• Sussiste altresì un obbligo di rimborso nelle ipotesi in cui sia desumibile per le caratteristiche dei flussi finanziari collegati all’operazione (ad esempio, titoli emessi nelle operazioni di cartolarizzazione)

Ela e aiuti di Stato: condizioni di compatibilità

La Commissione europea ha individuato le condizioni in presenza delle quali l’Ela è compatibile con la disciplina sugli aiuti di Stato:

• Il finanziamento deve essere “isolato”: non deve cioè far parte di un pacchetto di aiuti
• L'intermediario deve essere solvibile secondo l’autorità di vigilanza
• Il finanziamento deve essere pienamente garantito da attività adeguate
• Il tasso di interesse applicato deve essere penalizzante
• La misura deve essere assunta dalla Banca centrale
• Non deve essere prevista una garanzia dello Stato

I buoni fruttiferi ed i certificati di deposito

I buoni fruttiferi e i certificati di deposito sono titoli rappresentativi della sussistenza di un deposito bancario. Il TUB disciplina un’ampia possibilità di emettere titoli rappresentativi di depositi. Tuttavia, nella prassi gli unici titoli che concretamente vengono emessi sono proprio i buoni fruttiferi ed in contratti di deposito. Per entrambe le tipologie dei titoli in questione, è previsto un limite massimo di durata pari a 5 anni, essendo gli stessi emessi sulla base di un rapporto individuale che, nella maggioranza dei casi, è a breve termine.

I canali distributivi delle banche

L’apertura di succursali non rappresenta il solo canale distributivo delle banche. Oggi è largamente diffuso il contatto con il pubblico in forme diverse dalla succursale. In alcuni casi sono state create vere e proprie banche online, che operano mediante promotori finanziari e strumenti di comunicazione a distanza con i clienti. L'attività bancaria fuori sede rappresenta una parte importante dell'attività bancaria. In caso di offerta fuori sede di servizi di investimento, si applica la disciplina stabilita dal testo unico della finanza e dalle disposizioni applicative emanate dalla Consob.

I casi in cui la cessionaria deve conseguire l'autorizzazione secondo le disposizioni di vigilanza

La cessione di rapporti giuridici è soggetta a un intervento autorizzativo solo se è considerata rilevante secondo le disposizioni di vigilanza (art. 58 T.U.B.). Attualmente tali disposizioni prevedono che la cessionaria debba essere autorizzata se:

• L'operazione avviene tra soggetti che non appartengono allo stesso gruppo
• Se il prezzo stabilito supera il 10% del patrimonio di vigilanza della banca o del gruppo cessionario

I controlli macroprudenziali

L'analisi macro-prudenziale è l’attività di analisi che mira in via preventiva ad individuare situazioni di vulnerabilità nel sistema finanziario che possono avere conseguenze importanti sull’attività degli intermediari o sulla solvibilità degli stessi. Tale analisi è affidata al Comitato europeo per il rischio sistemico (CERS) e al Financial Stability Board (FSB). Anche la Banca d'Italia dedica una parte della vigilanza informativa ad analisi e valutazioni di carattere macro-prudenziale.

Le prove di stress costituiscono un esercizio standard dei programmi di valutazione del grado di solidità dei sistemi finanziari. Sono condotte dal Fondo Monetario Internazionale e mirano a fornire una valutazione prospettica della solidità del sistema. I controlli e l'applicazione di strumenti macro-prudenziali restano nella competenza delle autorità nazionali. Dieci giorni prima di adottare la decisione l’autorità interessata notifica la sua intenzione alla BCE e tiene in considerazione le ragioni della stessa prima di procedere con la decisione.

I conglomerati misti

Anche nel nostro ordinamento, così come nella maggior parte dei sistemi europei, è possibile creare conglomerati misti composti da:

• Società bancarie
• Società che esercitano attività industriale

I controlli sulle modifiche statutarie

Ad oggi è previsto un controllo sulle modifiche statutarie delle banche. Tale controllo consiste in un provvedimento che “accerta” la congruità delle stesse con il principio della sana e prudente gestione (art. 56 T.U.B.). Questo potere, come accade anche per le concentrazioni, non è previsto dal diritto dell'Unione. In particolare, il potere di intervento dell’autorità sulle modifiche statutarie non è previsto né nel Capital Requirement Package IV (dir. 2013/36/UE e reg. 575/2013), né nel regolamento 1024/2013 istitutivo del MVU.

I controlli sulle operazioni di riorganizzazione aziendale da parte dell'autorità di vigilanza

Le fusioni e scissioni soggette ad autorizzazione sono le operazioni di ristrutturazione realizzate nelle forme previste dal codice civile sotto queste denominazioni e a cui prendono parte banche (art. 57, comma 1, T.U.B.). Al fine di rilasciare l'autorizzazione, l'autorità deve verificare i riflessi delle operazioni sulla situazione patrimoniale, finanziaria e sugli aspetti organizzativi. In particolare:

• Le fusioni e scissioni non devono comportare gravi squilibri negli assetti tecnici delle aziende bancarie coinvolte
• L'autorità di vigilanza non può esprimere giudizi che attengano alla convenienza economica dell'operazione

L'autorità verifica inoltre che l’operazione non comprometta il rispetto delle regole prudenziali su:

• L’adeguatezza patrimoniale
• La concentrazione dei rischi
• L’organizzazione amministrativo-contabile
• La trasformazione delle scadenze

I controlli sullo statuto nelle banche di credito cooperative

I controlli sullo statuto hanno un significato peculiare nelle banche di credito cooperativo, che esercitano il credito prevalentemente a favore dei soci. La Banca d'Italia può autorizzare, per periodi determinati, le singole banche di credito cooperativo a una operatività prevalente a favore di soggetti diversi dai soci, unicamente qualora sussistano ragioni di stabilità (art. 35, comma 1, T.U.B.). Le disposizioni di vigilanza di attuazione dell'art. 35, comma 2, T.U.B. precisano che lo statuto rappresenta, diversamente dalle altre banche, il canale attraverso il quale le banche di credito cooperativo recepiscono i criteri prudenziali emanati dalla Banca d'Italia.

I controlli sull'aumento del capitale sociale

Particolare rilievo assumono le modifiche aventi ad oggetto l’aumento del capitale sociale. In questo caso, qualora la modifica abbia ad oggetto l'aumento di capitale, appare evidente che la decisione di vigilanza spetti alla BCE per le banche direttamente vigilate dalla medesima. La BCE ha la competenza a valutare la conformità dell'aumento di capitale di una banca significativa rispetto ai criteri di gestione sana e prudente (art. 56 T.U.B.).

I crediti agevolati

L’attività bancaria, nel sistema vigente, è attività d’impresa. Vi sono dubbi su alcune attività esercitate dalle banche: ad esempio, i crediti agevolati. Nel sistema normativo sui finanziamenti di scopo e agevolati non consentiva di distinguere fra componente privata (agevolazione) e componente pubblica (credito). Il problema si poneva perché la legislazione agevolativa attribuiva alle banche funzioni tipiche della pubblica amministrazione, ad esempio attività istruttoria preliminare ai fini dell’erogazione della sovvenzione e il controllo sull’utilizzo della sovvenzione in funzione del programma.

I processi di valutazione secondo SREP

Il sistema di vigilanza, Supervisory Review and Evaluation Process (SREP), segue standard stabiliti con Basilea II e aggiornati con Basilea III. Viene condotto al fine di accertare che le banche si dotino di presidi patrimoniali e organizzativi appropriati rispetto ai rischi assunti e a formulare un giudizio complessivo sulle banche. Il ciclo di valutazione si compone di tre processi:

1. Il primo consente all'autorità di pianificare l’attività
2. Il secondo prevede il controllo del rispetto della regolamentazione prudenziale; si tratta dell’Internal Capital Adequacy Assessment Process, il momento centrale della fase di analisi, rappresentato dal giudizio sulla correttezza della valutazione condotta dagli intermediari, le banche devono dotarsi di processi e strumenti per determinare il livello di capitale interno adeguato a fronteggiare i rischi
3. Il terzo comporta la formulazione di un giudizio complessivo sulla banca

I requisiti dei contratti e la vigilanza

I contratti devono avere requisiti minimi di forma; è richiesta la forma scritta ad substantiam, nonché l'obbligo di consegna al cliente della copia del contratto sottoscritto. Sono inoltre previsti requisiti minimi di contenuto. Successivamente alla stipula del contratto, sussistono specifici obblighi di comunicazione periodica; nei contratti di durata deve essere fornita un’informativa chiara e completa sullo svolgimento del rapporto in forma scritta con cadenza periodica.

Ai sensi dell'art. 128 T.U.B., la Banca d'Italia può acquisire informazioni, atti e documenti ed eseguire ispezioni presso le banche. La violazione delle disposizioni in tema di pubblicità e di altre disposizioni previste in materia di credito al consumo può dar luogo a sanzioni amministrative. Nel caso in cui rilevi irregolarità, la Banca d'Italia può inibire alle banche e agli altri soggetti la continuazione dell’attività. È prevista la nullità per le clausole di rinvio agli usi e per quelle che prevedono condizioni più sfavorevoli di quelle pubblicizzate.

I rischi di mercato

Le banche devono rispettare un requisito patrimoniale per fronteggiare i rischi tipici dell’attività bancaria e finanziaria. Tra i tanti rischi vi è il rischio di mercato, ovvero perdite che possono derivare dall’operatività sui mercati riguardanti strumenti finanziari, valute e merci.

Dalla legge bancaria del 1936 ai primi anni '90

La legge bancaria del 1936 è rimasta – fatte salve alcune modifiche intercorse nei decenni – inalterata fino al Testo Unico Bancario del 1993. Tale norma era stata emanata per perseguire un obiettivo di stabilità; a tal fine le principali linee guida della normativa consistevano nell’evitare che altre banche si venissero a trovare in condizioni di illiquidità o insolvenza simili a quelle delle banche salvate dallo Stato attraverso la creazione dell’IRI. Fu assicurato allo Stato un controllo globale sul mercato finanziario: infatti, fu attribuito a un Comitato di ministri il ruolo di tutelare il risparmio, disciplinare la funzione creditizia nonché il potere di controllo del denaro destinato agli investimenti. All’Ispettorato per la difesa del risparmio e per l’esercizio del credito (a capo del quale era posto il Governatore della Banca d’Italia che partecipava, nelle vesti di capo dell’Ispettorato, alle riunioni del Consiglio dei Ministri) fu conferito il controllo sugli istituti bancari e al medesimo organo venne conferita un’ampia gamma di poteri senza che vi fosse né un reale limite né una vera e propria specificazione dei poteri stessi. Infine, la legge permise di distinguere tra le aziende di credito e gli istituti di credito (rientravano tra le aziende di credito enti come il Banco di Napoli, il Banco di Sicilia, la Banca Nazionale del Lavoro, l’Istituto bancario San Paolo di Torino, il Monte dei Paschi di Siena, il Banco di Sardegna; Casse di Risparmio).

Gli artt. 27 e 28 della legge 287/90

Le prime disposizioni legislative in materia di proprietà delle banche sono state emanate nel 1985 in due distinti testi legislativi. In particolare, gli artt. 27 e 28 della legge 287/90 hanno introdotto controlli preventivi sull'acquisizione di quote di proprietà delle banche in concomitanza con l'emanazione della L. 218/90 (c.d. Legge Amato) che ha favorito l'assunzione della forma giuridica della società per azioni per le banche pubbliche.

Gli interventi dell'autorità di vigilanza

Il SREP serve ad identificare in maniera tempestiva l'esigenza di adottare misure correttive. L'autorità di vigilanza può chiedere alla banca di effettuare una pluralità di interventi (art. 104 dir. 2013/36/UE e art. 16 reg. UE 1024/2013). Ad esempio:

• Richieste di rafforzamento patrimoniale della banca
• Provvedimenti di early intervention

In seguito all'entrata in vigore del Capital Requirement IV, il novero delle misure correttive è aumentato, tali norme sono state trasposte in Italia nell'art. 53-bis, comma 1, lett. D T.U.B. L'adozione dei provvedimenti non segue immediatamente la definizione dello SREP. Infatti, le autorità di vigilanza procedono ad instaurare una fase di dialogo con la banca nella quale discutono la situazione della stessa, le criticità emerse e le possibili misure correttive.

Gli obiettivi degli strumenti di gestione della crisi

In base alla disciplina comunitaria (e alle disposizioni di attuazione italiane), gli obiettivi perseguiti attraverso gli strumenti di gestione della crisi sono:

• La stabilità finanziaria
• Il contenimento degli oneri a carico delle finanze pubbliche
• La tutela dei depositanti e degli investitori protetti da sistemi di garanzia o di indennizzo, nonché dei fondi e delle altre attività della clientela

Nel perseguire tali obiettivi, si tiene conto dell’esigenza di minimizzare i costi della risoluzione e di evitare, per quanto possibile, distruzione di valore (artt. 20 e 21 d.lgs. 180/2015).

Gli obiettivi perseguiti dall'art. 19 T.U.B.

Con il T.U.B. è stato previsto, all’art. 19, che si configura un interesse pubblico alla verifica della "qualità" degli azionisti rilevanti delle banche per finalità di sana e prudente gestione. In particolare, l'art. 19 T.U.B. persegue, quale obiettivo, quello di preservare l'indipendenza delle scelte gestionali da interessi estranei all’impresa bancaria che possono essere riconducibili alla proprietà.

Gli obiettivi perseguiti attraverso la vigilanza sulle banche

Fin dagli anni trenta del ‘900, tra gli obiettivi perseguiti attraverso la vigilanza sulle banche vi era la creazione di una separazione tra banche e imprese industriali. La legge bancaria del 1936 non prevedeva espressamente il principio di separatezza e non vi erano regole speciali sulla partecipazione al capitale delle banche. In tale periodo, infatti, la maggior parte del sistema bancario era in mano pubblica, ovvero costituita in forma di società cooperativa.

Gli obblighi di informazione

Il T.U.B prevede norme su:

• La pubblicità delle condizioni negoziali offerte
• I requisiti di forma e di contenuto del contratto
• Gli obblighi informativi delle banche nello svolgimento del rapporto

Gli interessi rilevanti nella crisi dell'impresa bancaria

Nel sistema generale delle norme della legge fallimentare, gli interessi tutelati dalle procedure di gestione della crisi possono perseguire diversi obiettivi: la massimizzazione del soddisfacimento dei creditori e/o il salvataggio delle imprese in crisi. Anche in tale ultimo caso (e cioè laddove si persegua il fine del salvataggio), si tiene sempre in considerazione la protezione dei creditori e la continuità aziendale.