Diritto bancario: Domande esame

Domande aperte diritto bancario

Le diverse funzioni degli istituti bancari (lez. 4)

Gli istituti bancari oltre a porsi come intermediari tra i risparmiatori e i soggetti che necessitano di risorse per svolgere la propria attività svolgono ulteriori funzioni. Tali funzioni sono state racchiuse in alcune categorie al fine di poter meglio individuare le caratteristiche principali dell’attività bancaria. Oltre al ruolo dell’intermediazione le ulteriori funzioni che svolgono gli istituti bancari sono:

• La funzione monetaria: è stata la prima funzione esercitata dagli istituti bancari. Si pensi infatti che il contratto di deposito bancario conferisce al risparmiatore il diritto a richiedere la restituzione immediata del denaro ceduto alla banca. Data questa possibilità è chiaro come i debiti che i privati vantano con le banche possono essere utilizzati come moneta per le transazioni economiche, tanto che le banche consentono di utilizzare il denaro depositato mediante gli strumenti di pagamento (ad esempio assegno bancario).
• La funzione di liquidità: le banche mediante il deposito di somme consentono ai risparmiatori di porre in essere un investimento. E quale corrispettivo di deposito, le banche solitamente riconosceranno ai risparmiatori un interesse.
• La riduzione dei costi di transazione nella valutazione delle iniziative imprenditoriali: negli ultimi anni gli istituti bancari hanno devoluto sempre più spesso direttamente al mercato il rischio derivante dalla funzione creditizia facendo così venire meno il carattere di negoziabilità dei prestiti. In passato i prestiti erano sempre stati esclusi dal mercato in quanto venivano considerati difficilmente valutabili. Tale esclusione è venuta meno in ragione del diffondersi delle operazioni di cartolarizzazione mediante le quali gli istituti bancari hanno ceduto al mercato un significativo numero di crediti. La cartolarizzazione consente infatti alla banca di continuare ad effettuare i finanziamenti non conservando quale posta di bilancio i rischi derivanti da tali operazioni.
• La trasformazione delle scadenze: viene svolta dagli istituti bancari che possono conciliare con le preferenze dei soggetti depositanti con quelle dei soggetti che fanno ricorso al credito bancario. Invero le banche sono depositarie di somme di denaro che possono essere richieste dai soggetti risparmiatori o immediatamente o dopo breve tempo ma sono allo stesso tempo creditori degli imprenditori che avranno scadenze differenziate tra loro. Pertanto le banche non potranno concedere una cifra pari a quelle delle riserve monetarie in quanto dovranno mediante la gestione delle scadenze garantire ai soggetti risparmiatori la possibilità di poter utilizzare il denaro depositato.

Il ruolo delle banche (lez. 5)

Il capitale può arrivare agli imprenditori o agli altri soggetti interessati tendenzialmente tramite due canali:

• Attraverso il mercato: in questo settore un ruolo molto importante viene svolto ai mercati come borse valori.
• Attraverso gli intermediari: in questo settore un ruolo molto importante viene svolto dalle banche.

Nel caso in cui gli imprenditori ricorrano all’intermediazione bancaria al fine di ottenere il capitale necessario per la propria attività, il rischio di un eventuale mancato rientro dei capitali graverà sull’istituto bancario e non sul singolo risparmiatore che ha depositato in banca il proprio denaro.

Gli intermediari finanziari (tra cui le banche) che agiscono in base al contratto stipulato con i soggetti risparmiatori saranno chiamati a rispondere in caso di violazione dei doveri derivanti dagli obblighi contrattuali. In tali casi dunque i risparmiatori potranno agire per vedersi riconosciuto il diritto al risarcimento del danno eventualmente patito, fermo restando che spetterà agli stessi risparmiatori dimostrare la sussistenza del danno.

Al fine di stabilire se vi sia o meno la responsabilità dell’intermediario oltre che alle clausole contrattuali il giudice potrà anche far riferimento alle eventuali violazioni degli obblighi di correttezza, diligenza, e buona fede che nascono già con il conferimento dell’incarico.

Alla luce di quanto detto è possibile constatare come le banche e i mercati finanziari svolgano un ruolo ben preciso nei diversi sistemi finanziari. A seconda del ruolo rivestito da tali soggetti si distinguono:

• Sistemi con prevalenza delle banche (detti banco centrici).
• Sistemi con prevalenza dei mercati (detti mercato-centrici).

Tale distinzione è sempre più attenuata per effetto dell’innovazione finanziaria.

I modelli di banca (lez. 6)

La differenziazione tra i diversi modelli di banca deriva dal fatto che le banche possono esercitare anche attività diverse dall’attività bancaria tradizionale, ivi compresa la possibilità di operare nei mercati in qualità di intermediari. Perciò in base alle diverse attività compiute dalle banche è quindi possibile effettuare una classificazione (seppur generica) delle stesse.

È possibile innanzitutto distinguere le banche in:

• Banche specializzate: rientrano tutti gli istituti bancari che pongono in essere prevalentemente un’attività tradizionale di intermediazione.
• Banche universali: sono tutti quelli istituti che oltre a svolgere un ruolo di intermediazione classica pongono in essere anche attività nel settore dei servizi di investimento. In questa classificazione rientra il modello di banca mista tedesca (caratteristica principale di tale modello è l’assunzione di un rapporto duraturo con le imprese che ricorrono al finanziamento, tanto che è frequente il fenomeno di acquisizione da parte dei soggetti investitori di partecipazioni nelle stesse banche).

Dobbiamo poi distinguere il sistema bancario inglese da quello italiano:

Sistema bancario inglese: è da sempre stato considerato uno dei sistemi maggiormente mercato-centrici, in cui il ruolo del mercato è stato da sempre considerato significativo. Di conseguenza sin dai tempi risalenti, il modello di banca maggiormente diffuso nel Regno Unito è quello della banca commerciale che come detto svolge prevalentemente l’attività bancaria classica rappresentata dalla raccolta dei depositi e della concessione dei prestiti.

Il modello di banca italiano: si differenzia da entrambi i modelli tedesco e inglese. Fino alla legge del 1936 si può dire che il sistema finanziario italiano poteva definirsi banco-centrico. Anche perché con l’entrata in vigore di questa legge si è affermato un principio di specializzazione temporale fra gli intermediari e un principio di separazione tra banca e industria.

Principio di specializzazione significa che doveva operare la distinzione tra aziende di credito a cui era riservata l’operatività nel breve termine e istituti di credito speciale caratterizzati da operatività nel medio-lungo termine.

Principio di separazione tra banca e industria significa che la banca non può direttamente esercitare un’attività industriale e non può avere il controllo di un’impresa industriale.

Il principio di separazione però oggi non sussiste più nell’ordinamento italiano e le banche oltre a poter intrattenere i rapporti con le imprese possono anche operare in borsa a seguito del recepimento di una direttiva europea.

Il modello di banca nelle diverse epoche storiche (lez. 7)

Le origini del sistema bancario sono da ricercare in periodi storici molto antichi. Se il sistema bancario così strutturato al giorno d’oggi ha origini nella seconda metà del XIX secolo, tra i Babilonesi e anche in epoca successiva tra i Romani erano diffusi sistemi bancari e operazioni che oggi potrebbero essere definiti come bancari. Le prime operazioni bancarie sono state l’accettazione di deposito di denaro e i pagamenti di merci tramite monete aventi valore intrinseco essendo fabbricate con materiale come oro e argento.

A partire dal XII secolo si comincia a registrare una sempre maggior diffusione di mercati specializzati in operazioni finanziarie come la concessione dei crediti al fine di consentire il differimento dei pagamenti. Ma soprattutto nel Medioevo si verifica una prima significativa attività bancaria. In un primo momento tale attività era esercitata da enti religiosi e consisteva prevalentemente nella concessione di prestiti grazie ai proventi derivanti dalla gestione di beni immobiliari, per tale motivo in detto contesto le attività finanziarie rivestivano un ruolo marginale.

Secondo alcuni l’origine della banca moderna dovrebbe essere ricercata nell’attività dei cambiavalute. I cambiavalute erano soggetti che offrivano, soprattutto in periodi di crisi, il cambio di valute estere con moneta locale e applicando determinate tariffe per tali servizi arrivavano a guadagnare cifre significative. I cambiavalute accettavano depositi in cambio di interessi e tali attività non venivano svolte da soggetti particolarmente specializzati. Poi a partire dal XVI secolo accanto all’attività dei mercanti fu molto significativo il ruolo svolto dai privati che prestavano denaro in cambio di interessi.

Tale attività seppur condannata dalla legge canonica si diffuse in maniera capillare nell’Italia del Cinquecento, poi in detto periodo viene registrata anche la nascita dei monti di pietà (istituzioni che effettuavano prestiti dietro pegno), ovvero i privati che volevano richiedere la concessione del prestito depositavano presso il monte di pietà un bene che dopo essere stato valutato fungeva da garanzia per la restituzione del prestito.

Poi si sviluppano i banchi pubblici, che erano soggetti giuridici che esercitavano un’attività molto più complessa dei monti di pietà. Tali banchi (come per esempio il fondo di San Giorgio fondato a Genova nel XV secolo) ricevevano depositi e potevano trasferirli a soggetti terzi mediante delle annotazioni contabili. Fu così che si sviluppò la moneta scritturale: cioè il cambio della moneta non avveniva direttamente ma mediante la scrittura in determinati registri contabili che assumevano un valore legale. Tali banchi si diffondono in Italia nel XVII secolo e si caratterizzavano per l’offerta di servizi di pagamento con moneta scritturale come il giroconto.

Gli istituti di emissione e lo sviluppo delle banche nel XIX secolo (lez. 8)

Un aspetto molto importante nello studio della genesi del fenomeno bancario è sicuramente quello degli istituti di emissione. Detti istituti si sono sviluppati in seguito all’attività di alcuni intermediari a partire dalla seconda metà del XVII secolo, soprattutto in Inghilterra. La Bank of England infatti rilasciava come prova della passività sussistente un titolo al portatore che conferiva a quest’ultimo un diritto ad ottenere a vista un pagamento in moneta di una cifra pari a quella riportata nel titolo. Proprio grazie agli istituti di emissione si è sviluppata in maniera significativa la creazione di moneta dal credito. Invero l’istituto concedeva prestiti (soprattutto nella forma dello sconto di cambiali) così da mettere a disposizione degli imprenditori mezzi di pagamento, rappresentati (come si è visto) dai propri debiti verso il pubblico.

Si potrebbe essere indotti a pensare che le banche dovessero avere riserve almeno pari al valore dei biglietti emessi in circolazione. Peraltro già a quel tempo gli istituti bancari, confidando nel fatto che non tutti i debitori avrebbero richiesto il cambio dei titoli allo stesso momento, conservavano riserve auree inferiori. Le banche che non potevano emettere tali titoli cominciarono, in diversi casi, ad utilizzare i titoli delle banche di emissione al fine di regolare i rapporti di credito e di debito. Come visto non tutti gli istituti bancari potevano emettere titoli, nonostante ciò i titoli di emissione divennero uno strumento di pagamento anche tra gli istituti di credito e i singoli grazie all’utilizzo di tali titoli da parte degli istituti bancari diversi da quelli di emissione.

Tale fenomeno comportò soprattutto in Inghilterra che il rapporto tra gli istituti bancari e la Bank of England fosse del tutto differente rispetto al passato. Le banche commerciali infatti ritenevano preferibile detenere le riserve presso la Bank of England e vedere emessi titoli per un valore paritario piuttosto che gestire direttamente tali somme. Ciò comportò una sempre maggiore diffusione dei titoli delle banche di emissione che divennero un metodo di pagamento diffuso.

La creazione degli stati moderni comportò un significativo cambiamento nei rapporti tra gli istituti di emissione e le banche commerciali. Ciò in quanto con il monopolio statale soltanto alcuni istituti erano autorizzati al rilascio di carta moneta e al contempo tale emissione, dapprima considerata come propria degli istituti bancari, venne sottoposta ad una rigida disciplina statale, che si basava sui limiti all’emissione in rapporto all’entità delle riserve auree possedute da ciascuna banca. Questo passaggio è fondamentale per comprendere le varie fasi che hanno portato alla nascita della moneta legale.

All’inizio del XIX secolo si affermarono quelle che possono essere definite come le banche di deposito. Tali istituti come visto concedevano prestiti attraverso le risorse che pervenivano tramite la stipulazione dei contratti di deposito; tali prestiti non rivestivano un’unica forma e spesso consistevano in operazioni di credito a breve termine come lo sconto di cambiali con il quale i commercianti potevano ottenere una certa liquidità.

Uno strumento che si diffuse in questo periodo è l’assegno bancario. Mediante l’assegno bancario un soggetto titolare di un conto di deposito presso l’istituto bancario ordinava per iscritto alla banca di pagare al portatore una determinata somma. L’assegno bancario si diffuse soprattutto in Inghilterra intorno alla metà del XVIII secolo, era denominato check e consentiva come visto il trasferimento di un titolo cartaceo del potere di acquisto derivante dal deposito del privato presso la banca. Il sistema del pagamento tramite assegno si diffuse rapidamente in tutta Europa e comportò degli indubbi vantaggi in termini di rapidità degli scambi commerciali grazie al trasferimento del denaro depositato in banca non mediante il trasferimento diretto della moneta ma di un titolo cartaceo che incorporava in diritto derivante dal contratto di deposito.

Lo stesso codice di commercio italiano del 1882 prevedeva espressamente che chiunque ha somme di denaro disponibili presso un istituto di credito o presso un commerciante può disporne a favore proprio o di un terzo mediante assegno bancario.

La banca moderna in Italia (lez. 9)

Possiamo dividere lo sviluppo della banca moderna in Italia in diversi periodi. Un primo periodo comincia con l’unità di Italia e termina nel 1926, anno in cui viene emanata la prima legge bancaria (R.D.L. 7/9/1926 N. 1511 ed il R.D.L 6/11/1926 N.1830). In questo lasso di tempo è possibile constatare come l’impresa bancaria italiana fosse assoggettata al diritto comune. Il che sta a significare che non sussisteva un diritto bancario volto a dettare norme specifiche. Le uniche norme generali di commercio del 1882 erano:

• Art. 3: che qualificava come atti di commercio le operazioni di banca e commercianti coloro che esercitavano tale professione.
• Art. 177: che imponeva alle società che avevano per oggetto principale l’esercizio del credito di depositare presso il trib. di comm. Una situazione mensile.

La mancanza di una disciplina specifica e i ritardi, rispetto alle altre nazioni, nell’emanazione di una disciplina bancaria erano da attribuire anche alla situazione economica italiana nel periodo che va dalla seconda metà del XIX secolo alla prima metà del XX secolo. Infatti in Italia vi era una economia prevalente agricola in cui l’attività creditizia era svolta principalmente dalle banche di emissione che finanziavano l’attività economica e soprattutto gli investimenti del nuovo stato unitario, attraverso l’emissione dei biglietti di banca (le banco note) quali sostituti della moneta teoricamente convertiti in moneta legale a semplice richiesta.

Anche in tale fase vi erano però delle strutture creditizie specializzate nell’erogazione di particolari tipi di credito come:

• Gli istituti di credito fondiario (istituiti con l. 14/6/1866 n 2893 e T.U. 16/7/1905- n. 646).
• Le banche e gli istituti di credito agrario (istituiti con l.21/6/1869n5160; l.- 23/6/1887 n. 4276; T.U. 9/4/1922N. 932).

In tale periodo nonostante una parte dell’attività bancaria fosse sottoposta a forti controlli pubblici, tale attività restava sottoposta alle regole previste per le imprese private ed era liberamente esercitabile. In tal periodo nacquero diversi istituti bancari. Peraltro l’attività di impresa comportò allo stesso tempo un elevato numero di fallimenti con conseguenti potenziali danni per i soggetti risparmiatori. Da quel momento nacque l’esigenza di dare vita ad uno statuto speciale dell’impresa bancaria, il cui primo risultato fu l’introduzione di un regime speciale di concordato preventivo per le imprese bancarie con il R.D. 8/2/1924, N. 136.

Secondo parte della dottrina è possibile individuare un secondo periodo che va dal 1926 al periodo precedente all’emanazione della legge bancaria 1936-1938. In questi anni in cui si verifica la grande crisi economica anche in Italia venne unificata la competenza ad emettere i titoli di banca. Ciò avvenne nel 1926 quando venne individuato nella Banca d’Italia l’unico soggetto autorizzato all’emissione di tali titoli. Al contempo si assistette alla emanazione dei provvedimenti per la tutela del risparmio (R.D.L 7/9/1926 n. 1511; R.D.L 6/11/1926 N. 1830).