Domande e risposte esame Diritto delle istituzioni pubbliche

L’ORDINAMENTO GIURIDICO E IL DIRITTO COSTITUZIONALE

1. Che differenza c’è fra regole giuridiche e regole non giuridiche?

“Ubi societas ibi ius”: qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico, e viceversa.

Un’organizzazione, per essere tale, ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinino la vita e l’attività. Le

regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione: considerate nel loro insieme formano un ordinamento

giuridico.

Le regole del diritto appartengono al mondo del “dover essere” (che è rappresentato mediante il linguaggio

prescrittivo); questo si distingue dal mondo “dell’essere” (che è rappresentato mediante linguaggio descrittivo ed

espressivo). Al “dover essere” appartengono anche altre regole: religiose, etiche, di costume.

La distinzione del diritto dal comando religioso e dal comando morale discende dalla più evoluta civiltà greco-

romana. Nel diritto arcaico non esisteva la distinzione fra prescrizione giuridica e volere degli dei, non c’erano

legislatori e giudici. C’erano i sacerdoti ed erano loro a decidere perché si riteneva che le regole fossero più da

scoprire che da creare. Per convenzione si fa risalire la separazione fra i due ambiti (religioso e giuridico) alla lex

Hortensia (287 a.C.).

Nei moderni ordinamenti le regole giuridiche si distinguono perché sono inerenti ad una certa organizzazione sociale e

sono finalizzate alla sua sopravvivenza e al suo sviluppo.

Mentre le regole etiche o i precetti religiosi (regole non giuridiche) sono volti a perseguire la prefazione individuale o

la salvezza dell’anima, le regole giuridiche regolano direttamente i rapporti fra i soggetti di un’organizzazione

sociale, definiscono i confini dei rispettivi interessi, individuano e tutelano beni e valori ad essi comuni. Dunque

assicurano la vita normale, servono regolare le azioni rilevanti per la vita di una specifica organizzazione sociale.

Perciò le non regole giuridiche impongono solo doveri e le regole giuridiche, accanto ai doveri, tutelano i diritti dei

consociati.

2. Perché si parla di pluralità degli ordinamenti giuridici?

L’ordinamento giuridico è l’insieme di più elementi (prescrizioni, consuetudini, fatti normativi) accomunati dal fatto

di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici.

Le norme giuridiche servono a regolamentare il rapporto fra due o più soggetti che, sulla base di una regola comune

(diritto oggettivo), danno luogo a vincoli reciproci. Tali vincoli determinano a volte vantaggi (diritti in senso

soggettivo) e a volte svantaggi (doveri o obblighi). Ogni organizzazione, quindi, produce diritto ed è essa stessa

prodotta dal diritto. Ne deriva che il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione (neanche dello stato), ma

inerisce a qualunque organizzazione: questa è la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.

Si pensi, ad esempio, alla comunità internazionale (retta dal diritto internazionale) o ad una confessione religiosa

organizzata (la Chiesa cattolica, retta dal diritto canonico) o alle imprese commerciali, alle associazioni sportive e alle

altre nelle quali le persone si organizzano.

3. In cosa differiscono le teorie normativiste e quelle istituzionaliste?

 Secondo i fautori delle teorie normativiste (tra cui il principale esponente è Hans Kelsen), l’ordinamento è

costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come un qualcosa a sé,

isolato dalla società e da studiarsi secondo regole proprie (“una società ha un ordinamento”). Tendono ad

identificare la costituzione con le norme espresse dal documento costituzionale e vedono nel diritto un sistema

di tipo piramidale che al vertice ha una norma suprema produttrice del diritto e con la quale si costituisce

l’intero ordinamento (“costituzione come norma fondamentale”).

 Secondo i fautori delle teorie istituzionaliste (tra cui i principali esponenti sono Santi Romano, Maurice

Hauriou, Carl Schmitt), un ordinamento non è solo un complesso di prescrizioni normative: è il complesso

delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. Non sono solo le norme a dar luogo

ad un’organizzazione, ma è questa che le produce; la loro funzione è di mantenerla, consolidarla e rafforzarla

(“una società è un ordinamento”). Tendono ad identificare la costituzione con la decisione politica che fonda

l’ordinamento costituzionale e criticano l’impostazione kelseniana in quanto considerata tautologica (essa

trascurerebbe il fatto che qualsiasi fonte del diritto, anche quella suprema, è già essa stessa regolata dal diritto

(“costituzione come decisione fondamentale”).

Anche in ambito costituzionale, si può dire che le norme sono il prodotto di fatti normativi Ad esempio, la costituzione

del nostro paese entro in vigore il 1° gennaio 1948, ma l’assetto costituzionale italiano s’era già andato determinando,

attraverso approssimazioni successive, man mano che maturarono fondamentali eventi politici.

L’importanza dell’impostazione normativista sta nel fatto che su di essa si fonda l’autonomia del diritto rispetto agli

altri fenomeni sociali. Così le discipline giuridiche dovrebbero basarsi sul diritto positivo, cioè posto dall’esterno su

prescrizioni normative riconosciute valide nell’ordinamento giuridico.

4. Cosa significa diritto positivo o posto? E cosa diritto naturale?

Diritto positivo significa posto (positum) su prescrizioni normative riconosciute valide nell’ordinamento giuridico

considerato: gli unici dati rilevabili con il metodo della scienza giuridica. L’impostazione normativista viene

annoverata tra le teorie positiviste, poiché assicura maggiore certezza rispetto alla scienza giuridica. Il limite di tale

impostazione è che non sa rispondere ad una domanda cruciale: qual è il fondamento su cu si regge un ordinamento

giuridico. Il diritto positivo, cioè scritto, viene impiegato negli ordinamenti di civil law, in cui l’elemento distintivo è

la presenza di codici di diritto sostanziale che disciplinano in astratto tutti i casi che possono esser portati davanti al

giudice, cui s’affiancano quelli strumentali, che regolano gli aspetti procedurali. Poiché si basa sulla mera fonte

legislativa, è chiaro che legislatore e legge codificata rappresentano i cardini del sistema, mentre il giudice assume un

ruolo marginale nel modellare il diritto vivente. Infatti, a questi è demandato l’accertamento dei fatti di causa e

l’applicazione di quanto dettato dalla norma astratta.

Con diritto naturale ci riferiamo a qualcosa al di sopra del diritto posto dalla comunità politica, a norme che

dovrebbero essere inderogabili e immutabili (come i diritti dell’uomo). Ma l’esperienza storica ci dice che il diritto

naturale prescrivibile è variabile nel tempo e nei luoghi (cioè nei diversi contesti sociali).

Il diritto naturale trova fondamento nel giusnaturalismo (richiamato nell’art. 24 Cost) e negli ordinamenti di

common law, generalmente privo di codificazione. Non esistendo quindi un vero e proprio compendio di leggi, il

principio cardine è il precedente (teoria dei fatti precedenti): il giudice dovrà conformarsi alla decisione adottata in

una precedente sentenza nel caso in cui la fattispecie in esame sia identica a quella trattata nel caso già deciso. È

quindi evidente come il ruolo dei giudici nel determinare il diritto vivente sia cruciale, mentre la legge diviene fonte

normativa di secondo grado. Altro principio cardine della common law è la legalità.

Nel 1600 nell’Università di Oxford uno studente picchia il suo professore perché insoddisfatto di un voto: il rettore

espelle lo studente. Un giudice annulla l’espulsione del rettore motivando che è stato violato il diritto naturale del

“senti l’altro prima di decidere” (regola giusnaturalista), cioè l’obbligo del contradditorio nella difesa.

Altro esempio di diritto naturale è la legge 241 del 1990 (legge sul procedimento amministrativo).

5. In che senso ogni ordinamento si concepisce come un sistema?

Ogni ordinamento giuridico è un sistema: con ciò si intende dire che esso presume se stesso come

 unitario (ha un principio fondante che ne assicura l’unità)

 coerente (non ammette contraddizioni fra norme)

 completo (non ammette lacune o vuoti normativi).

Un sistema, per essere tale, è ordinato attorno ad un progetto. Il progetto può essere razionalmente posto ( sistemi

ideali) o può essere insito nel sistema stesso (sistemi reali).

L’interprete del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema, contribuendo così a far sì che lo divenga

effettivamente. Accanto all’interpretazione letterale, che emerge dalle parole di un testo scritto, si fa uso di altri

strumenti interpretativi fra i quali l’interpretazione logico-sistematica, che guarda alla connessione delle

preposizioni e a come si inseriscono in un contesto considerato quale sistema. Utilizzando questi procedimenti,

l’interprete penetra nella logica del sistema giuridico e può dare vita a nuove regole per casi non espressamente presi

in considerazione dal testo scritto (interpretazione analogica).

6. Qual è la distinzione fra disposizioni e norme?

La dottrina moderna è solita distinguere fra disposizioni e norme.

Le disposizioni sono mere formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diverse interpretazioni. Il termine

disposizione è utilizzato, nel suo significato più generale, come sinonimo di norma. Tuttavia nel linguaggio giuridico

viene impiegato anche con un significato più ristretto, per designare uno degli enunciati linguistici di senso compiuto

nei quali si articola il testo di un atto normativo. Le disposizioni così intese non coincidono necessariamente con

partizioni del testo normativo quali gli articoli o i commi.

Le norme sono il risultato dell’interpretazione, operata sulla base di più criteri: letterale, logico-sistematico e storico-

corporativo.

La norma giuridica (insieme di regole che concorrono a disciplinare la vita organizzata) viene assimilata a una regola

di condotta, ovvero a un comando, che impone all’individuo un determinato comportamento. Il carattere coattivo della

norma giuridica è, dunque, imprescindibile.

Questo elemento centrale della norma giuridica contribuisce in modo determinante a differenziarla da altri tipi di

norme, come quelle morali o religiose, che appartengono a una sfera non coattiva.

Le caratteristiche fondamentali di una norma giuridica sono:

 generalità: in quanto non è riferita a un singolo soggetto ma si riferisce a una pluralità di soggetti, ovvero a

tutti coloro che si trovano nella situazione disciplinata;

 astrattezza: in quanto la norma fa riferimento a un’ipotesi astratta e non al singolo caso concreto;

 novità: in quanto ogni norma viene emanata per regolare un comportamento che fino a ieri si riteneva non

dovesse essere regolato, oppure allo scopo di modificare un regolamento di quel tale comportamento già

esistente;

 coattività: la norma giuridica è coattiva in quanto deve essere rispettata obbligatoriamente e la sua

inosservanza.

7. Cos’è una costituzione? E quand’è che una costituzione si dice rigida?

Affinché un ordinamento giuridico possa costituire un sistema, è indispensabile che la sua unità, coerenza e

completezza siano assicurate sia da un insieme di principi e valori fondanti sia dalla catena di produzione di nuove

norme, via via destinate a rinnovarlo e aggiornarlo, che quei principi e valori devono rispettare. Alla base

dell’ordinamento, dunque, vi è un progetto costituente che si può ritrovare (ma non sempre) in consacrato in atti

costitutivi, statuti, tavole di fondazione e altri documenti simili; per l’ordinamento statale si parla di costituzione.

La costituzione può essere scritta o non scritta e, se scritta, rigida o flessibile:

 rigida si considera quella costituzione che si può modificare solo con procedimento di revisione aggravato,

rispetto al modo di produzione della legge ordinaria (art.138 Cost.);

 flessibile si considera quella costituzione che può essere modificata o cui si può derogare con legge ordinaria.

Alla fine del XVIII secolo, con la Costituzione americana del 1787 e con la Costituzione francese del 1791, per effetto

del movimento costituzionalista, si è cominciato ad avere costituzioni scritte. Molte costituzioni ottocentesche, dopo la

Restaurazione del 1814-15, furono ottriate, cioè concesse dalla corona, spesso flessibili (es. Statuto Albertino del

1848); invece le costituzioni contemporanee sono quasi tutte di origine rappresentativa e rigida (es. la nostra

costituzione del 1948).

Le prime costituzioni furono sostanzialmente improntate ai principi del liberalismo del quale erano figlie

(dichiarazione dei diritti, separazione dei poteri, stato di diritto, affermazione della costituzione come norma

superiore).

L’odierna Costituzione della Repubblica Italiana si compone di 139 articoli più 18 Disposizioni transitorie e

finali (che servono per raccordare l’ordinamento prima della costituzione del 1948 con quello dopo la sua entrata in

vigore). La nostra costituzione si divide in 3 parti:

 Principi fondamentali (artt. 1-12)

 Parte I – Diritti e doveri dei cittadini

 Parte II – Ordinamento della Repubblica.

La parte prima si suddivide in 4 titoli:

 Titolo I – Rapporti civili (artt.13-28)

 Titolo II – Rapporti etico-sociali (artt. 29-34)

 Titolo III – Rapporti economici (artt. 35-47)

 Titolo IV – Rapporti politici (artt. 48-54).

La parte seconda si suddivide in 6 titoli, alcuni dei quali suddivisi a loro volte in sezioni:

 Titolo I – Il Parlamento

 Sezione I – Le camere (artt. 55-69)

 Sezione II – La formazione delle leggi (artt. 70-82)

 Titolo II – Il Presidente della Repubblica (artt. 83-91)

 Titolo III – Il Governo

 Sezione I – Il Consiglio dei Ministri (artt. 92-96)

 Sezione II – La Pubblica Amministrazione (artt. 97-98)

 Sezione III – Gli organi ausiliari (artt. 99-100)

 Titolo IV – La Magistratura

 Sezione I – Ordinamento giurisdizionale (artt. 101-110)

 Sezione II – Norme sulla giurisdizione (artt. 111-113)

 Titolo V – Le Regioni, le Province, i Comuni (artt. 114-133)

 Titolo VI – Garanzie costituzionali

 Sezione I – La Corte Costituzionale (artt. 134-137)

 Sezione II – Revisione della Costituzione. Leggi costituzionali (artt. 138-139).

Organi costituzionali: Parlamento, Presidente della Repubblica, Governo, Corte Costituzionale (concorrono a

delineare il volto stesso dell’ordinamento costituzionale).

Organi di rilevanza costituzionale: Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (pur se previsti dalla costituzione

non sono necessari).

La costituzione italiana ha delle basi filosofiche-politiche:

 il rifiuto delle dottrine statolatre (impostazione antifascista)

 l’influenza delle dottrine liberal-contrattualiste (es. diritti inviolabili dell’uomo nell’art. 2 Cost.)

 l’influenza del personalismo comunitario (es. formazioni sociali nell’art. 2 Cost.)

 l’influenza delle dottrine marxiste (es. promozione dell’uguaglianza nell’art. 3.2 Cost.).

8. Che differenza c’è tra costituzione ed ordinamento costituzionale? Perché non coincidono?

Ogni ordinamento statale ha un suo assetto costituzionale, ma non c’è un solo tipo di costituzionalismo e di

costituzioni. Anche se la forma scritta è di gran lunga prevalente, vi sono paesi che un simile documento non hanno:

l’esempio più noto è quello del Regno Unito (cui tanto deve il costituzionalismo moderno) che non ha una

costituzione scritta. In questo paese non esistono leggi costituzionali in senso formale.

Tuttavia sono esistiti e tuttora esistono ordinamenti statali che, pur non disponendo di una costituzione scritta,

ugualmente dispongono di un assetto riconoscibile caratterizzato da degli elementi fondamentali.

Se non si può dire allora che ogni ordinamento ha una costituzione, è invece vero che ogni ordinamento statale ha un

proprio diritto costituzionale: ha, cioè, un ordinamento costituzionale.

L’ordinamento costituzionale di un determinato paese è il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte,

che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano, per così dire, il codice genetico che determina l’identità

dell’ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale.

Va sottolineato che:

 la costituzione come documento scritto non esaurisce affatto ciò che attiene agli elementi di fondo

dell’ordinamento: restano fuori da esso leggi costituzionali, consuetudini costituzionali e le norme

materialmente costituzionali;

 la costituzione contiene disposizioni che disciplinano aspetti che, per quanto rilevanti, difficilmente

potrebbero essere considerati tali da caratterizzare l’ordinamento.

 la costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti.

Quindi, l’ordinamento costituzionale di un paese non si identifica con le sole norme formalmente costituzionali e,

viceversa, le norme di una costituzione non esauriscono i contenuti di un ordinamento costituzionale.

9. Cosa si intende per costituzione in senso formale e costituzione in senso materiale? Come mai

vengono a volte contrapposte?

Costantino Mortati, sulla base della posizione schmittiana, opera la distinzione tra costituzione in senso formale e

costituzione in senso materiale.

La costituzione in senso materiale consiste ne “i fini e i valor