Domande e risposte

I caratteri iniziali del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo delle origini presenta alcuni tratti caratteristici che subiranno modifiche nel tempo. Un primo carattere è la connessione tra diritto amministrativo e Stato-Nazione. Il diritto amministrativo è il diritto dello stato e quindi il diritto del governo centrale. Un secondo carattere tradizionale è l'incomunicabilità dei diritti amministrativi dei diversi stati. Ogni stato ha il suo diritto amministrativo e i diritti amministrativi nazionali non dialogano tra loro. Il diritto privato invece comunica fra stati diversi.

Un terzo carattere originario risiede appunto nella lontananza dal diritto privato. Il fatto è di immediata evidenza in Francia, dove il diritto amministrativo nasce come insieme di regole che attribuiscono poteri unilaterali e autoritativi alle amministrazioni pubbliche periferiche e centrali. Vi è infine un quarto tratto caratteristico: il diritto amministrativo nasce in Francia come diritto della puissance publique, della potestà autoritativa che l’amministrazione esprime in attività volte alla tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza. Analogie si riscontrano anche in Italia e in Germania.

Agli inizi del Novecento il diritto amministrativo diviene anche diritto del service public, e riguarda settori quali: istruzione, previdenza, servizio postale, ecc. Sia la puissance publique che il service public possono avere a che fare con l’economia: un prefetto che ordina di chiudere uno stabilimento industriale per motivi di igiene esercita sull’andamento di un’attività una puissance publique che incide pesantemente sull’attività imprenditoriale. L’economia e i mercati sono stati sempre regolati dai poteri pubblici. La tradizione borghese e liberale ha sempre voluto che i mercati siano lasciati il più possibile alla spontanea autoregolazione.

I caratteri iniziali e tradizionali del diritto amministrativo subiscono nel tempo stravolgimenti: si attenua il legame con lo stato-nazione, emergono convergenze fra i diritti amministrativi nazionali, si avvicinano diritto amministrativo e diritto privato, il diritto amministrativo si occupa sempre più della regolazione dei mercati. Il diritto della Comunità europea viene a condizionare ampiamente i diritti amministrativi nazionali, specialmente a seguito del riconoscimento del primato comunitario sui diritti interni degli stati membri. Se i diritti nazionali non si conformano alla disciplina comunitaria, possono trovare applicazione diverse misure: es. procedure di infrazione nei confronti degli stati, l'annullamento giurisdizionale di atti o contratti, ecc. Anche le discipline internazionali incidono sui diritti amministrativi nazionali (es. accordi internazionali sul commercio mondiale che impongono requisiti sulle autorizzazioni amministrative per il commercio internazionale).

Gli sviluppi

Secondo alcune ricostruzioni storiche il diritto amministrativo era presente nel diritto romano. In esso vi era la distinzione tra jus publicum e jus privatum. Ulpiano collegava il jus publicum al perseguimento di interessi della res-publica, della collettività. La parola service public la si ritrova nel diritto francese da moltissimi anni. Si fa l’esempio del mulino per far capire che il servizio pubblico ha come scopo principale l’alimentazione delle persone. Nel diritto francese si trovano altri esempi di regole amministrative: vi è la disciplina dei fiumi, dei torrenti, dei laghi.

Tocqueville nella prima parte dell’Ancien Régime sottolinea il potere degli intendenti e di altri funzionari amministrativi. L’intendente è il funzionario che conta di più in provincia, è un organo periferico dell’amministrazione centrale. Tocqueville sottolinea che il potere degli intendenti, borghesi con estrazione sociale mediocre, surclassa gradualmente il potere dell’aristocrazia locale. Con la rivoluzione francese si apre la distinzione tra i vari poteri e quello amministrativo. La Francia è stata la madrepatria del diritto amministrativo in quanto in essa vi era un sistema molto centralizzato che ha favorito la crescita di regole amministrative uniformi. In Germania invece si è fatto riferimento sempre alle fonti e agli autori francesi.

L’Italia non ha mai conosciuto una centralizzazione dello Stato paragonabile a quella francese: la creazione dei comuni ha portato a una frammentazione delle regole. Negli Stati Uniti d’America solo alla fine dell’Ottocento nasce la professionalizzazione degli impiegati pubblici e dei funzionari amministrativi. La legislation avrà un ruolo fondamentale nell’avvio del diritto amministrativo. Mentre nel continente europeo il significato principale del diritto amministrativo è consistito a lungo nelle garanzie della libertà privata nei confronti del potere pubblico, negli Stati Uniti l’administrative law nasce attorno alla garanzia del pubblico nei confronti del potere privato.

Cos'è la giustizia amministrativa e come si chiamano i giudici amministrativi

Col termine giustizia amministrativa si fa riferimento all'insieme di mezzi che l'ordinamento giuridico predispone a tutela delle situazioni giuridiche dei soggetti nei confronti della pubblica amministrazione. I mezzi così predisposti sono detti garanzie giustiziali in quanto sono posti a tutela dei singoli ed operano per iniziativa dei medesimi.

L'esistenza di un sistema di giustizia amministrativa è una delle caratteristiche essenziali dello stato di diritto poiché, in questo modo, si rende effettiva la sottoposizione della pubblica amministrazione alla legge, secondo il principio di legalità. I giudici amministrativi sono:

• TAR (Tribunale Amministrativo Regionale) che giudica i ricorsi contro gli atti amministrativi fatti da privati
• Il Consiglio di Stato è chiamato a pronunciarsi solo in appello

Il diritto amministrativo dà importanza alla regolamentazione dei mercati

Il diritto amministrativo è sempre più coinvolto nella regolazione dell’economia e dei mercati. Le liberalizzazioni di vari settori economici che riducono alcune misure pubbliche incidenti sulle imprese (es. concessioni) ed erodono posizioni di monopolio non comportano la fine della regolazione pubblica. Le privatizzazioni consentono il passaggio di imprese pubbliche alla mano di quelle private, ma convivono con poteri pubblicistici rilevanti che vengono attribuiti ad apposite autorità (es. golden share, che consente al governo di vietare certe acquisizioni di pacchetti azionari). La recente crisi finanziaria ed economica globale ha accentuato la necessità di forti interventi pubblici e di misure amministrative: nazionalizzazioni, ricapitalizzazioni di istituti finanziari, ecc.

L’attività di regolazione dei mercati include anche la gestione di imprese pubbliche che rientrano nel concetto di public property e rappresenta la forma di più ingerenza dei pubblici poteri nell’economia. L’OCSE definisce la regolazione come l’insieme degli strumenti con i quali i pubblici poteri disciplinano imprese e soggetti privati.

Lo sviluppo del diritto amministrativo può portare un avvicinamento al diritto privato

Con l’avvento del diritto amministrativo si ha la grande pubblicizzazione di tutti i rapporti amministrativi: il provvedimento unilaterale e autoritativo prende il posto del contratto. Verso la fine del XIX sec le pubbliche amministrazioni utilizzano sempre di più i contratti al posto degli atti unilaterali. Questo accade non soltanto negli atti pubblici, ma anche per la regolazione di varie operazioni economiche di grande entità (es. concessioni amministrative per la realizzazione di infrastrutture complesse, urbanistica convenzionata, gestione di servizi di pubblica utilità). Il fenomeno dell’espansione della contrattualità amministrativa proseguirà fino ad oggi, ne è testimonianza il nuovo codice dei contratti pubblici, del 2006 di derivazione comunitaria.

I principi generali (quali e ci sono principi che derivano dal diritto privato)

I principi generali del diritto sono tali in quanto applicabili non soltanto nella pubblica amministrazione ma anche a soggetti privati, anzi, tali principi nascono proprio nella tradizione del diritto privato, ad esempio il principio di correttezza o quello di buona fede.

Chi pone i principi del diritto amministrativo e quali sono?

Nel diritto amministrativo si possono distinguere principi tipici e propri dell’amministrazione pubblica, da un lato, e principi generali del diritto applicabili anche alle pubbliche amministrazioni, dall’altro. I principi tipici e propri dell’amministrazione pubblica trovano il loro significato essenziale nella regolazione di attività amministrative, pur potendo essere applicati anche all’attività di altri pubblici poteri e in limitati casi all’attività di soggetti privati.

Tre sono le funzioni principali dei principi giuridici: la funzione interpretativa delle disposizioni, la funzione integrativa delle norme, la funzione limitativa del potere. L’interprete legge le norme alla luce dei principi. Se vi sono delle lacune e queste non si possono colmare facendo ricorso all’analogia, si fa ricorso ai principi. L’art. 12 delle disposizioni preliminare al codice civile stabilisce che si impiegano i principi generali dell’ordinamento dello Stato. Tale articolo va letto nel modo più ampio includendo anche i principi comunitari. Infatti la legge sul procedimento amministrativo richiama esplicitamente i principi generali dell’attività amministrativa (art. 1 l. 287/90); e la legge sulla concorrenza stabilisce che le norme sulle infrazioni antitrust vanno interpretate ed applicate in base ai principi del diritto comunitario (art. 1 comma 4 l. 287/90). Il diritto dell’Unione europea promuove la connessione tra principi e tutela dei diritti: L’art 6 TUE stabilisce che i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali fanno parte del diritto europeo per la salvaguardia dell’Unione europea in quanto principi generali. La tendenza che si è sottolineata presenta alcuni limiti. Le libertà economiche (di libero scambio, d’impresa) devono essere considerate.