Domande e risposte

5-LO SVILUPPO DEL DIRITTO AMMINISTRSTIVO PUò PORTARE UN AVVICINAMENTO AL DIRITTO

PRIVATO

Con l’avvento del diritto amministrativo si ha la grande pubblicizzazione di tutti i

rapporti amministrativi: il provvedimento unilaterale e autoritativo prende il posto del

contratto. Verso la fine del XIX sec le pubbliche amministrazioni utilizzano sempre di

più i contratti al posto degli atti unilaterali. Questo accade non soltanto negli atti

pubblici, ma anche per la regolazione di varie operazioni economiche di grande entità

(es concessioni amministrative per la realizzazione di infrastrutture complesse,

urbanistica convenzionata, gestione di servizi di pubblica utilità). Il fenomeno

dell’espansione della contrattualità amministrativa proseguirà fino ad oggi, ne è

testimonianza il nuovo codice dei contratti pubblici, del 2006 di derivazione

comunitaria.

6- I PRINCIPI GENERALI (QUALI E CI SONO PRINCIPI CHE DERIVANO DAL DIRITTO PRIVATO)

I principi generali del diritto sono tali in quanto applicabili non soltanto nella pubblica

amministrazione ma anche a soggetti privati, anzi, tali principi nascono proprio nella

tradizione del diritto privato, ad esempio il principio di correttezza o quello di buona

fede.

7- CHI PONE I PRINCIPI DEL DIRITTO AMM. E QUALI SONO?

Nel diritto amministrativo si possono distinguere principi tipici e propri

dell’amministrazione pubblica, da un lato, e principi generali del diritto applicabili

anche alle pubbliche amministrazioni, dall’altro. I principi tipici e propri

dell’amministrazione pubblica trovano il loro significato essenziale nella regolazione di

attività amministrative, pur potendo essere applicati anche all’attività di altri pubblici

poteri e in limitati casi all’attività di soggetti privati.

Tre sono le funzioni principali dei principi giuridici: la funzione interpretativa delle disposizioni, la

funzione integrativa delle norme, la funzione limitativa del potere. L’interprete legge le norme alla luce

si fa

dei principi. Se vi sono delle lacune e queste non si possono colmare facendo ricorso all’analogia,

ricorso ai principi. L’art. 12 delle disposizioni preliminare al codice civile stabilisce che si impiegano i

principi generali dell’ordinamento dello Stato. Tale articolo va letto nel modo più ampio includendo

anche i principi comunitari. Infatti la legge sul procedimento amministrativo richiama esplicitamente i

principi generali dell’attività amministrativa (art. 1 l. 287/90); e la legge sulla concorrenza stabilisce

che le norme sulle infrazioni antitrust vanno interpretate ed applicate in base ai principi del diritto

comunitario (art. 1 comma 4 l. 287/90). Il diritto dell’Unione europea promuove la connessione tra

principi e tutela dei diritti: L’art 6 TUE stabilisce che i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione

dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali fanno parte del diritto

europea per la salvaguardia

dell’Unione europea in quanto principi generali. La tendenza che si è sottolineata presenta alcuni limiti.

Le libertà economiche (di libero scambio, d’impresa) sono mediamente più tutelate nei confronti dei

poteri amministrativi rispetto ai diritti sociali.

8- PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA E PROPORZIONALITà

I principi di ragionevolezza e di proporzionalità, sebbene siano diversi, vengono spesso

applicati congiuntamente. Il primo è inteso in tre modi: come congruità tra disciplina

normativa e decisione amministrativa, come coerenza tra valutazione compiuta e

decisione presa e come coerenza tra decisioni comparabili. Il principio di ragionevolezza

è un principe sans texte, formato nel tempo dall’opera della giurisprudenza

indipendentemente da formulazioni legislative sia in paesi di common law che di civil

law. Il secondo comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto

all'obiettivo da perseguire e una valutazione della portata restrittiva delle misure che si

possono prendere, per cui gli atti amministrativi non debbono andare oltre quanto è

opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato: se si presenta una scelta tra

più opzioni, occorre ricorrere a quella meno restrittiva, perché non si possono imporre

obblighi e restrizioni alla libertà del cittadino in misura superiore a quella strettamente

necessaria a raggiungere gli scopi che l'amministrazione deve realizzare. In altri termini

il sacrificio delle situazioni giuridiche soggettive che il provvedimento

dell’amministrazione comporta deve essere proporzionato rispetto al beneficio ottenuto.

È chiaro che la valutazione del giudice sul proporzionato o non proporzionato equilibrio

fra benefici ottenuti e sacrifici imposti può comportare un controllo sostanzialmente di

merito sull’azione amministrativa, che non è consentito al giudice se non nei casi

previsti espressamente dal legislatore. Quindi si cerca di vedere il proporzionato come

qualcosa di ragionevole raggiungere.

9-CONCETTO DI AMMINISTRAZIONE,SPIEGA LA DIFFERENZA TRA AMMINISTRAZIONE, LEGISLAZIONE

E GIURISDIZIONE

L’ interesse pubblico al quale mira la legislazione è l’uniformità dei comportamenti umani, per

mezzo di norme giuridiche;

l’ interesse pubblico proprio della giurisdizione è la risoluzione delle liti attraverso l'intervento

specifico di un terzo (il giudice) neutrale (o super partes);

l’interesse pubblico proprio dell' amministrazione è la cura in concreto dei bisogni sociali.

La differenza tra la giurisdizione e l’amministrazione è che la prima non agisce mai di sua iniziativa

(tecnicamente si dice: d'ufficio), ma è messa in moto dall'azione della parte che le si rivolge per

ottenere giustizia, mentre la seconda , invece, deve agire di sua iniziativa tutte le volte che

l'interesse pubblico lo richiede.

10-QUALI SONO I PRINCIPI PROPRI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

I principi propri dell’amministrazione pubblica si applicano solo a quella parte

dell’attività amministrativa che ha natura autoritativa e pubblicistica (eccezione è fatta

per il buon andamento e il diritto di accesso ai documenti amministrativi che invece

hanno portata generale).

11-IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI IN QUANTE FASI SI DIVIDE

Il diritto di accesso, quale corollario del principio di trasparenza dell’azione

amministrativa, indica l’insieme delle pretese che il cittadino vanta nei confronti della

P.A. affinché la sua azione sia «trasparente», è stato sancito quale principio generale

dell’ordinamento giuridico ad opera della L. 241/1990: questa, al Capo V, detta

disposizioni applicabili a tutti i procedimenti amministrativi.

Esso, infatti, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio

generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne

l’imparzialità e la trasparenza.

Per quanto riguarda la trasparenza, essa attribuisce ai cittadini il potere di esercitare

un controllo democratico sull’operato dei soggetti pubblici, al fine di verificarne la

conformità agli interessi sociali ed ai precetti costituzionali. Il secondo obiettivo

perseguito dalla normativa in materia di diritto di accesso è costituito dalla garanzia

dello svolgimento imparziale dell’azione amministrativa. Con la enunciazione di tale

obiettivo, il legislatore ha chiarito che la conoscibilità degli atti della P.A. rappresenta

uno strumento indispensabile ai fini della verifica della correttezza dell’operato dei

pubblici poteri e dell’individuazione dei favoritismi e delle collusioni in cui gli stessi

incorrono.

12-PRINCIPIO DI BUONA FEDE

Il concetto di buona fede lo ritroviamo nel codice civile a proposito dell’attività

contrattuale e precontrattuale. L’art. 1337 c.c. dispone che le parti, nello svolgimento

delle trattative e nella formazione del contratto devono comportarsi secondo buona fede.

L’art. 1375 c.c. dispone che il contratto deve essere eseguito secondo buona fede. In

diritto amministrativo il principio di buona fede si applica tanto all’attività privatistica

(es. esecuzione dei contratti pubblici) tanto all’attività pubblicistica.

13-IL PRINCIPIO DI CORRETTEZZA NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

La materia è quella delle obbligazioni. L’art. 1175 dispone che il debitore e il creditore

devono comportarsi secondo le regole della correttezza. La correttezza vale per le parti

di un rapporto obbligatorio. Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, e da

ogni altro atto o fatto idoneo a produrle, in conformità dell’ordinamento giuridico;

quindi le obbligazioni possono derivare anche da procedimento e da provvedimento

amministrativo. Il principio di correttezza si applica alla materia dei contratti delle

pubbliche amministrazioni, ma anche al procedimento e al provvedimento. La

giurisprudenza ha sottolineato che nel procedimento si viene a creare un contatto tra

pubblica amministrazione e privato, che è simile ad un rapporto obbligatorio. La

violazione della correttezza può comportare una responsabilità da contratto della

pubblica amministrazione che in ragione della somiglianza con il rapporto obbligatorio ,

comporta l’inversione dell’onere della prova ponendolo a carico dell’amministrazione.

14- IL CONCETTO DI PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Per una buona parte dell’Ottocento l’atto d’imperio della pubblica amministrazione ha

assunto un ruolo primario, mentre i contratti, le convenzioni hanno avuto un ruolo

residuale. L’imperatività va intesa come forza dell’atto di imperio di costituire,

modificare, estinguere situazioni giuridiche soggettive dei privati unilateralmente e a

prescindere dal loro consenso; l’esecutorietà viene definita come potestà di esecuzione

dall’intervento del giudice, per rimuovere

amministrativa forzata, indipendente

inadempimenti dei privati che ostacolino la produzione di effetti concreti dell’atto. Col

passare del tempo il provvedimento è stato inserito all’interno di un procedimento

amministrativo. Il provvedimento è l’atto più importante, l’atto conclusivo del

procedimento (anche se può essere soggetto a controllo). La teoria, la giurisprudenza e

la legislazione hanno elaborato teorie e stabilito regole peculiari in tema di efficacia e di

regole che prevedono l’esecuzione

esecuzione del provvedimento amministrativo:

coattiva da parte dell’amministrazione senza necessità dell’intervento giudiziale. Il

provvedimento amministrativo è stato costruito come atto avente natura fortemente

pubblicistica.

15- IL TERMINE DI CONC