Diritto, ultimo anno Comunicazione d'Impresa

Lezione del 11/2: Fonti del diritto

Tipologie di fonti del diritto

Le fonti del diritto possono essere di due tipologie:

• Fonti di produzione: sono atti o fatti che creano e producono norme giuridiche.

Atti: sono fonti scritte quindi si fa riferimento a testi normativi, che qualcuno ha scritto e qualcuno gli ha conferito funzione di fonte. Questi sono ad esempio Costituzione, leggi, regolamenti... tutti gli atti scritti a cui l’ordinamento giuridico (= complesso di regole di diritto vigenti in un determinato contesto) gli attribuisce qualità di fonte.

Fatti: parliamo di comportamenti, condotte dei consociati che non scrivono testi ma fanno qualcosa, comportandosi in una certa maniera, in questo modo, generano una regola da loro riconosciuta come giuridica. Un esempio di fonte fattuale è la consuetudine.

• Fonti di cognizione: sono fonti di comunicazione, in quanto sono strumenti che consentono ai consociati di venire a conoscenza delle norme giuridiche, come la gazzetta ufficiale che nel nostro sistema è l’organo che garantisce la conoscenza delle norme.

Ambiti della giuridicità

Le fonti del diritto sono tali se caratterizzate da ambito giuridico il quale può variare nel tempo e nei luoghi. Infatti, ci sono tre possibilità, paradigmi di base differenti:

• Rule of tradition: l’ambito della giuridicità è determinato dalla tradizione o cultura, ovvero sistemi a diritto consuetudinario, a base religiosa, sistemi di diritto colto. Il diritto cambierà quindi molto lentamente e difficilmente perché è necessario un cambiamento delle consuetudini. Quindi è giuridico ciò che tradizionalmente o culturalmente è riconosciuto come tale. Quindi in tal caso il diritto cambia col cambiare di consuetudini o tradizioni il che richiederà tempi molto lunghi ovviamente. (Es. Common law inglese)
• Rule of politics: l’ambito della giuridicità è determinato da una decisione politica arbitraria, quindi l’ambito del giuridico coincide con la volontà di chi è al potere, e riguarda tendenzialmente i totalitarismi. Il diritto cambierà dietro volontà di colui che detiene il potere. Quindi chi ha il potere decide cosa sia giuridico e per questo caratterizza i totalitarismi. In questo caso il diritto cambia al cambiare delle volontà del tiranno.
• Rule of law (principio di legalità): l’ambito della giuridicità è determinato giuridicamente e quindi esistono regole di diritto che stabiliscono da chi e come possono essere create nuove regole giuridiche/abrogate regole esistenti. Il diritto cambia seguendo le regole che ne disciplinano il cambiamento, quindi è il diritto che ci dice come viene prodotto e come cambia. In questo sistema si può dire che una fonte di diritto è tale perché lo dice un’altra fonte il quale è tale perché lo dice un’altra fonte... quindi ogni fonte dipende da un’altra fonte.

Gerarchia delle fonti in Italia

In tale sistema le fonti devono avere una struttura gerarchica che determina i loro rapporti, il che implica che le fonti non siano allo stesso livello. Questa struttura gerarchica risponde a una funzione di garanzia e controllo, ovvero per evitare che sia determinato da fattori di natura legati a schemi morali come la religione o guidate dalla cultura o che siano guidate dai tiranni. Infatti, nasce il principio di legalità quando si sente la necessità di limitare i poteri del tiranno, per evitare il potere assoluto. Ecco perché nel nostro Stato c’è una tripartizione dei poteri.

• Fonti costituzionali: sono proprio le leggi costituzionali e di revisione costituzionale. Sono al vertice della gerarchia delle fonti in Italia.
• Fonti primarie: stanno subito sotto la costituzione, quindi sono le leggi dello stato e delle regioni e anche gli atti aventi forza di legge (ovvero i decreti legislativi e decreti-legge).
• Fonti secondarie: sono i regolamenti del governo o delle altre autorità amministrative e anche quelle indipendenti. I regolamenti sono atti con natura di fonte ma che derivano da organi del potere esecutivo e non più quello legislativo.
• Consuetudine: ha valore di fonte nelle materie non regolate dalla legge o se richiamata dalla legge.

Le fonti fino ad ora trattate sono fonti formali: ovvero fonti che si vedono riconoscere la qualifica di fonte da un’altra fonte. Ma esistono anche fonti:

• Formali ma non italiane: sono le fonti dell’UE: alcune di esse hanno diretta efficacia in Italia, cioè attribuiscono diritti e obblighi ai cittadini a prescindere dalle fonti italiane. Quindi sono fonti non italiane ma che modificano il diritto italiano. Questo per dire che il sistema di fonti italiane non è un sistema chiuso e autosufficiente.
• Fonti non formali: tutto l’insieme dei modi in cui le regole del diritto vengono interpretate e applicate che influenza il modo in cui il diritto si evolve. Sono non formali perché non è scritto da nessuna parte che questi atti o fatti sono idonei a contenere regole giuridiche, ma di fatto il loro operare produce un’influenza sul modo i cui il diritto si evolve, viene prodotto e applicato.

Stiamo parlando della:

• Giurisprudenza: indica l’insieme delle sentenze dei giudici, queste non sono fonti del diritto in modo formale perché non esiste continuità con la precedente ovvero non è costretto ad applicare la stessa sentenza da un altro giudice in un caso simile. Ma comunque esiste un’influenza dell’applicazione della giurisprudenza sull’applicazione del diritto, e un’influenza più o meno forte nei vari casi.
• Dottrina: insieme delle opinioni degli studiosi. Nel nostro sistema non esiste nessun vincolo per il giudice o un qualunque interprete delle norme di seguire il pensiero di qualche studioso così come non c’è l’obbligo di leggere qualche libro di uno studioso. Ma, nonostante ciò, durante una sentenza del giudice gli è vietato citare qualche dottrina perché non può essere sviato dalla dottrina per applicare la legge anche se questo è praticamente impossibile perché il diritto e tutto ciò che lo riguarda viene prima studiato in forma teorica seguendo un libro scritto da un altro soggetto.

Applicazione del diritto

La giuridicità di una regola dipende da una fonte del diritto, ma la regola del diritto ha anche altre caratteristiche oltre ad essere prevista da una fonte del diritto, ovvero deve essere applicata, interpretata secondo modalità previste giuridicamente il che vuol dire che il diritto ci dice come la regola di diritto deve trovare realizzazione indicando strumenti attraverso cui la realtà verrà fatta conformare al diritto. Tali strumenti sono:

• Processo: è l’attività giurisdizionale (= del giudice) volta all’emanazione di una sentenza. Il processo prevede sempre il contraddittorio tra le parti ascoltato da un giudice imparziale.
• Procedimento amministrativo: è l’attività di un’amministrazione pubblica volta all’emanazione di un provvedimento, che costituisce esercizio di un potere nei confronti del privato. L'imparzialità dell’amministrazione prevede che l’amministrazione non può favorire un provato a discapito dell’interesse pubblico, perché l’interesse dell’amministrazione è rivolto sempre al pubblico.

Quindi il diritto è come l’insieme di regole previste da fonti che ne disciplinano anche le modalità di applicazione. Poi anche le conseguenze delle regole sono regolate giuridicamente (attribuzione/negazione di diritti, effetti sui rapporti giuridici, attribuzione di vantaggi/svantaggi previsti dalle norme). Cioè è il diritto che ci dice che cosa succede quando la regola viene violata.

Fonti principali

Le fonti:

• Costituzione: questa è fonte del diritto in quanto il suo potere deriva dalla sovranità, è la somma dei poteri di governo (elemento costitutivo dello Stato, con territorio e popolo) riconosciuta a un determinato soggetto. Questi sono gli elementi della soggettività di diritto internazionale (sovranità, popolo e territorio). Un’entità per il diritto internazionale è sovrana quando ha potere di governo di un popolo su un territorio. È un potere riconosciuto quando riconosciuto anche dagli altri soggetti di sovranità. Quando non c’è un soggetto istituzionale che prende le veci di sovrano la sovranità è in mano al popolo negli stati moderni.

Lezione del 17/2: Le fonti interne

La costituzione ha un valore di atto fondante dello Stato come ente, organizzazione e ne regola il funzionamento, e in quanto atto fondante dello Stato atto di esercizio della sovranità popolare è anche atto di limitazione di tale sovranità nei limiti delle forme e costituzione. Questo limite significa che la sovranità non è più esercitabile in maniera assoluta ma solo nei limiti in cui la costituzione lo consente, la quale quindi autolimita il potere.

I contenuti fondamentali della costituzione:

• Determina la forma di Stato (repubblica) e la forma di governo (parlamentare)
• Sancisce i principi fondamentali che reggono l’unione dei cittadini, consentendo ai medesimi di identificarsi come “popolo italiano”
• Individua (“riconosce” art 2) e garantisce i diritti e le libertà fondamentali della persona in tutte le sfere dei rapporti sociali (parte I)
• Istituisce l’organizzazione dello Stato e ne determina le modalità di funzionamento, comprese le modalità di produzione ed applicazione delle regole di diritto (fonti costituzionali, fonti primarie e secondarie) (parte II – ordinamento della Repubblica. A questo proposito la Costituzione disciplina:
• Le modalità per la propria modifica (attraverso procedimento specifico, costituzione rigida, e nei limiti in cui essa è consentita)
• Le modalità di approvazione di leggi costituzionali, ovvero che stanno allo stesso piano della costituzione ma senza modificarla
• Attribuisce al Parlamento e ai Consigli Regionali il potere legislativo, secondo criteri di ripartizione di potestà
• Ripartisce la potestà regolamentare tra Stato e Regioni
• Attribuisce alla magistratura (ordinaria, amministrativa) il potere giudiziario
• Attribuisce al Governo (legato dalla fiducia del Parlamento) il potere esecutivo
• Allestisce un sistema di controlli e bilanciamenti atto ad assicurare il corretto funzionamento del sistema (es. Corte costituzionale)

Lezione del 24/2: Gerarchia delle fonti

1. Costituzione
2. Fonti primarie: il suo principale limite consiste nell’osservanza delle regole costituzionali. Le fonti primarie sono:
• Leggi statali e regionali: promanano dal Parlamento o dai Consigli regionali, la Costituzione prevede materie di competenza esclusiva dello Stato, di competenza concorrente e competenza esclusiva delle regioni (residuale).
• Atti aventi forza di legge (decreti legislativi e decreti-legge): promanano dal Governo, sotto il controllo del Parlamento, preventivo nel caso dei decreti legislativi (o decreti delegati) successivo nel caso dei decreti-legge.
• Decreti legislativi: il Governo legifera su delega del Parlamento, da esercitarsi entro un termine prefissato, su una materia specifica, nell’osservanza dei principi e criteri direttivi sanciti dalla legge-delega.
• Decreti-legge: in casi straordinari di necessità e urgenza, il Governo può emanare decreti aventi forza di legge, che perdono effetto se non sono convertiti in legge dal Parlamento, nei sessanta giorni successivi alla pubblicazione.

Lezione del 25/2: Rapporti tra le fonti

Tra le varie competenze costituzionali c’è quella di pronunciarsi sui conflitti di attribuzione dei poteri dello Stato, quindi quando due poteri dello Stato litigano su chi abbia potere di emanare un determinato atto, ad esempio contrasto tra Stato e Regioni. I rapporti tra le fonti sono regolati in modo diverso a seconda che siano fonti allo stesso livello o no. Se si parla di fonti a livelli diversi vale il discorso della gerarchia e quindi prevale la fonte superiore. Cambia però la modalità attraverso cui l’ordinamento può accertare il contrasto e far valere fonte superiore sull’altra e questo varia a seconda del tipo di contrasto:

• Contrasto tra fonti costituzionali e primarie: occorre dare adito a un giudizio di costituzionalità ovvero compete solo alla Corte Costituzionale attraverso un atto chiamato rimessione da parte di un giudice chiamato ad applicare la norma sospetta di incostituzionalità. Solo un giudice può rivolgersi alla Corte Costituzionale. Di tale meccanismo si dice essere un controllo di costituzionalità di tipo accentrato cioè c’è un unico organo che si può pronunciare su questo argomento, e in altri sistemi non è così (es. In USA qualsiasi giudice può dire che c’è un’incostituzionalità, è un sistema cosiddetto diffuso). Il nostro sistema prevede che questo controllo di costituzionalità sia solo successivo e non anche preventivo (come ad es succede in Francia).
• Contrasto tra fonti primarie/costituzionali e secondarie: sarà richiesto un giudizio di legittimità del regolamento, che può essere compiuto da qualsiasi giudice, con disapplicazione del regolamento illegittimo.

Se invece il rapporto controverso fosse tra fonti dello stesso livello, come due leggi, si applica un principio di specialità: la fonte che disciplina casi specifici o materie specifiche prevale sulla fonte che ha un oggetto più ampio. Quindi se abbiamo una regola generale e poi una più ristretta, per disciplinare un caso che rientra in quella più ristretta dovremo sottostare a questa. Nel caso in cui tali leggi fossero entrambe speciali o generali si applica il principio di cronologia: la fonte più recente prevale su quella anteriore non compatibile. Quindi si verifica un’abrogazione implicita. Questa abrogazione silenziosa si può verificare anche in caso di rivisitazione della materia.

Interpretazione delle fonti

È un’attività volta a ricostruire il significato di una regola scritta, allo scopo di verificarne l’applicabilità a una data situazione di fatto. Quindi innanzitutto devo fare una ricostruzione della fattispecie: descrizione, in termini generali ed astratti, di una situazione di fatto, ad opera di una norma = paradigma astratto. Poi devo comprendere il fatto: serie di accadimenti concreti e specifici, di cui l’interprete deve procedere alla qualificazione giuridica, allo scopo di ricostruire la disciplina ad essi applicabile, ed identificare le conseguenze della sua applicazione. Quindi devo riconoscere il fatto per vedere se rientra nella fattispecie. Ovvero si fa sussunzione del fatto nella fattispecie: verifica della rispondenza del fatto specifico e concreto alla fattispecie generale ed astratta.

Questo è il modo in cui funziona a grandi linee il modo dell’applicazione delle regole di diritto. Per ultimo si deve fare una ricostruzione delle conseguenze concrete della norma, cioè del dover essere, dell’oggetto del comando perché ad esempio potrà verificarsi una situazione in cui sarà richiesto il risarcimento del danno e anche in questo caso si dovrà fare un’interpretazione e capire cosa significhi risarcire e cosa danno, perché in apparenza la risposta è semplice ma in realtà non lo è, perché risarcire può voler dire riportare il danneggiato in una situazione identica a quella in cui si sarebbe trovato se il danno non ci fosse stato oppure riportare il danneggiato a una situazione equivalente a quella in cui si sarebbe trovato se il danno non vi fosse stato. Poi si deve capire cosa si intende per danno: la parcella del dottore, i costi delle medicine, i giorni di lavoro persi, la sofferenza che ha patito per il dolore... è tutto risarcibile.

L'interpretazione è un’attività giuridicamente regolata, in particolare dall’art. 12 delle disposizioni preliminari al Codice civile (1942) (è una norma di legge quindi fonte primaria), il quale dice che “nell’applicare una legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse (interpretazione letterale), e dalla intenzione del legislatore (interpretazione finalistica o teologica). Sono i criteri principali e paritari. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione (primo criterio sussidiario), si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe (analogia legis); se il caso rimane ancora dubbio (secondo criterio sussidiario), si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato (analogia iuris).” L'interpretazione finalistica è volta agli scopi, la cosiddetta ratio legis. Si deve scegliere l’interpretazione idonea per perseguire l’intenzione del legislatore. Il legislatore può essere più o meno puntuale quando scrive una regola.

Primo criterio sussidiario: si applica una regola che pur non espressamente riconducibile al caso di specie però riguarda un caso simile o materia analoga, lo si può fare se coerente con la ratio legis.

Secondo criterio sussidiario: si ricostruisce la regola in base ai principi generali dell’ordinamento partendo dalla costituzione.

Ma questa interpretazione riguarda norme privatistiche e non quelle penali dove si applica il criterio di stretta interpretazione.

Lezione del 4/03: Fonti del diritto UE

L'Unione Europea è un’organizzazione internazionale con particolarità: può produrre norme di diritto (fonti) che sono direttamente applicabili (= vincolano gli stati) a prescindere da qualsiasi ratifica da parte loro. In questo modo gli Stati, aderendo all’UE, trasferiscono parte della loro sovranità alla stessa, permettendole di emanare regolamenti e direttive che incidono direttamente sugli ordinamenti nazionali.