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Diritto tributario - lineamenti

Appunti di Diritto tributario sui lineamenti del diritto del lavoro. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: le norme di diritto del lavoro, partizione del diritto del lavoro, le norme giuslavoristiche, il sistema a cottimo, le tutele garantite.

Esame di Diritto Tributario docente Prof. R. Lupi

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lavorativa derivante, non da colpa del lavoratore, ma da fatto a lui non imputabile, né

imputabile al datore di lavoro, opera la traslazione del rischio dal prestatore al datore di lavoro.

L’inquadramento giuridico dell’attività lavorativa nella cornice locativa ha permesso di cogliere

alcuni aspetti della differenza intercorrente tra lavoro subordinato e lavoro autonomo.

Il lavoro subordinato si presenta, nella realtà sociale, caratterizzato da un nesso di stabilità e

di continuità nell’attuazione dell’obbligo lavorativo nei riguardi dell’organizzazione in cui è

inserito. Pertanto l’elemento della continuità temporale ha potuto indurre a rinviare alla locatio

operarum per inquadrarvi giuridicamente il fenomeno del lavoro stesso.

Senonchè pure il lavoro oggetto di un contratto d’opera la cui esecuzione si esaurisca in un

unico atto implica lo svolgimento nel tempo di attività volta alla fornitura del risultato. E di

converso è configurabile sotto lo schema della locatio operarum attività lavorativa occasionale,

di molto breve durata o di carattere saltuario; o con lunghi intervalli tra una prestazione e

l’altra: così nel cosiddetto lavoro a tempo parziale verticale, nel quale la prestazione viene

erogata ad orario giornaliero completo, a differenza di ciò che avviene nel lavoro parziale

orizzontale, ma con periodi di sospensione durante la settimana, il mese o l’anno.

Neppure il rinvio al criterio dell’oggetto della rispettiva prestazione, e dunque alla

contrapposizione tra obbligazione di risultato e di mezzi, si dimostra sicuro elemento di

differenziazione tra lavoro autonomo e subordinato. Ogni attività deducibile in obbligazione si

risolve in una serie di risultati. E ogni risultato richiede lo svolgimento di un’attività volta a

realizzarlo.

Occorre dunque ricercare un altro criterio più sicuro di quello ricavabile dalla contrapposizione

tra locatio operis e operarum.

Tale criterio prende le mosse dal modello dell’impresa industriale di dimensione media o

grande e del lavoratore quale operaio impiegato a tempo indeterminato. Sulla base del

collegamento tra prestazione lavorativa e impresa si è colto il tratto distintivo del lavoro

subordinato nella peculiare posizione giuridica del debitore della prestazione: assoggettamento

dell’attività di lavoro dipendente ai criteri direttivi del soggetto al cui vantaggio l’attività viene

erogata.

Il codice civile ha raccolto l’esito dell’elaborazione, collocando il lavoro nella cornice della

disciplina dell’impresa posta dal libro V; alla quali rimanda per le attività di lavoro subordinato

non inerenti all’esercizio di un’impresa.

L’espansività della disciplina codicistica ha condotto alla sua applicazione ai dipendenti di enti

pubblici, salvo che il rapporto sia diversamente regolato dalla legge.

La subordinazione del lavoratore è individuata nella sottoposizione al potere dell’imprenditore e

all’osservanza delle sue direttive.

Il potere direttivo legittima il datore a formulare in maniera unilaterale comandi; e in virtù del

potere disciplinare, a sanzionare la mancata osservanza delle regole così poste.

Il datore di lavoro esercita un controllo assiduo sull’attuazione delle direttive.

Nel lavoro autonomo si registra invece libertà di scelta e di gestione dell’attività rivolta alla

realizzazione di un’opera o di un servizio.

Il legislatore non rivolge attenzione in chiave protettiva alla posizione del lavoratore

autonomo.

L’ordinamento concentra la regolazione del lavoro autonomo sul merito dell’obbligazione

contrattuale. Questo consiste nel compimento, verso corrispettivo, di un’opera o di un servizio

da effettuarsi secondo le condizioni stabilite nel contratto (contratto d’opera).

La distinzione tra lavoro subordinato e lavoro coordinato e continuativo non sta nel diverso

grado di debolezza sociale delle controparti. Né tanto meno vale il riferimento alla continuità,

comune alle due forme.

La differenza va cercata nel coordinamento raffrontato alla subordinazione. Il coordinamento

denota l’intento di utilizzare la prestazione lavorativa all’interno dell’organizzazione aziendale:

autonomia e complementarità rispetto all’impresa committente. Ma questa forma non è

svincolata dalla programmazione aziendale. La differenza rispetto alla subordinazione sta nel

tipo del programma.

Nel caso di attività coordinata si richiede accordo tra le parti quanto alla determinazione dei

tempi, modi e contenuti della prestazione; mentre la determinazione nel caso dell’attività

subordinata, proviene unilateralmente dalla parte datoriale e si impone a quella lavoratrice.

Il lavoratore coordinato è parimenti socialmente debole: ne deriva l’estensione delle tutele

previste per il prestatore subordinato. 14

Nel caso di lavoro a domicilio subordinato la legge 877/1978 deroga a quanto stabilito dall’art.

2094 c.c.: ricorre subordinazione del lavoro a domicilio quando il soggetto sia tenuto ad

osservare le direttive dell’imprenditore circa le modalità di esecuzione, le caratteristiche, i

requisiti del lavoro da svolgere nell’esecuzione parziale, nel completamento o nell’intera

lavorazione di prodotti oggetto dell’attività dell’imprenditore committente.

Il telelavoro consiste in un’attività lavorativa svolta per conto di un imprenditore, regolarmente

e per una quota consistente del tempo di lavoro, all’esterno dell’impresa, fuori del contesto

spaziale di stabilimenti e uffici e fuori dai tradizionali poteri gerarchici e dei controlli personali

che il datore di lavoro ha agio di esercitare in quel contesto.

Il telelavoro è suscettibile di essere inquadrato sia nel lavoro subordinato, sia nel lavoro

autonomo, in questo secondo caso, nella specie del lavoro prevalentemente personale,

continuativo e coordinato.

La distinzione tra lavoro subordinato e autonomo si registra nel settore del lavoro sportivo. La

legge 91/1981 distingue la natura subordinata o autonoma del rapporto di lavoro degli atleti in

base a particolari requisiti.

La norma, rovesciando la previdente disciplina, presume subordinata la loro prestazione, salvo

che ricorra uno di questi requisiti:

l’attività sia svolta nell’ambito di una singola manifestazione o di manifestazioni tra

- loro collegate in breve periodo di tempo;

l’atleta non sia contrattualmente vincolato per ciò che riguarda la frequenza a sedute

- di preparazione e di allenamento;

la prestazione, che è oggetto del contratto, pur avendo carattere continuativo, non

- superi otto ore settimanali, cinque giorni ogni mese, o trenta giorni ogni anno.

La giurisprudenza ha fatto leva su una serie di circostanze di fatto che dovrebbero ricondursi

all’art. 2094 c.c., registrate come ricorrenti nello svolgimento di lavoro subordinato e perciò

assunte a indici o segnali rilevatori della subordinazione.

Allo scopo sono considerati rilevanti:

1. la continuità della prestazione;

2. l’incidenza soggettiva del rischio dell’utilità del lavoro (sul datore di lavoro);

3. il luogo della prestazione;

4. la proprietà della materia prima e gli strumenti di lavoro;

5. l’osservanza di un dato orario di lavoro;

6. le modalità di pagamento del corrispettivo (pagato a tempo o a risultato).

Tali circostanze hanno però valore solo indiziario.

Ai fini della identificazione della fattispecie di lavoro subordinato, piuttosto che basarsi su

elementi indiziari di scarsa affidabilità, giova riferirsi alla determinazione del tipo contrattuale

effettuata dalle parti, alla luce della rivalutazione della volontà individuale nella qualificazione

dei rapporti di lavoro compiuta dalla giurisprudenza più recente.

Alle libere scelte delle parti interessate non può essere sottratta rilevanza qualificatoria.

È possibile che gli stipulanti siano indotti ad attribuire al rapporto il nome di lavoro autonomo,

o altro, comunque sia diverso dal lavoro subordinato, allo scopo di sottrarre il datore alla

onerosa disciplina del lavoro subordinato stesso. In tal caso, la dichiarata natura dissimula una

diversa ed effettiva volontà, desumibile da comportamenti e circostanze di fatto: il contratto

che le parti hanno veramente voluto concludere non è quello apparente.

La rilevanza attribuita al nomen juris adottato dalle parti risulta prioritaria per la ricostruzione

della volontà negoziale, ma non si tratta di elemento dotato di valore assoluto, restando

suscettibile di verifiche alla stregua delle modalità di svolgimento dell’attività lavorativa (in

questo caso produce effetto il contratto di lavoro subordinato voluto dai contraenti se ne

ricorrono i requisiti di forma e sostanza: c’è libertà della forma; i requisiti sostanziali

consistono nel continuo svolgimento di attività eterodiretta i corrispettivo del pagamento di

una retribuzione, e perciò nella subordinazione e nella onerosità).

Qualora le parti si siano indotte a dissimulare il contratto di lavoro per eludere norme

imperative poste a tutela del prestatore di lavoro dipendente, il contratto dissimulato è illecito

e nullo.

Viene messa in discussione l’idoneità dello schema prefigurato dall’art. 2094, in combinato

disposto con gli art. 2086 e 2104, ad assolvere alla funzione di criterio di qualificazione della

complessa e variegata realtà dei rapporti di lavoro subordinato.

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L’insoddisfazione bei confronti dell’applicazione del metodo sussuntivo, fondato su astratte

nozioni legali vincolanti alle quali ricondurre le fattispecie lavorative concrete da qualificare,

nasce dalla preoccupazione che il quadro logico formale di riferimento venga a sovrapporsi alla

realtà.

È preposto un metodo non più per identità della fattispecie concreta alla fattispecie astratta,

bensì per approssimazione al tipo presupposto da questo modello. Il procedimento richiede

l’individuazione della disciplina applicabile non in modo rigidamente coincidente con lo schema

legale, ma gradualmente ed elasticamente, in ragione della presenza della maggior parte, o

più significativa, dei caratteri riscontrabili nel modello sociale al quale la legge abbia riguardo.

Le critiche partono dall’arbitrarietà del criterio con il quale il tipo risultante dalla definizione

legale verrebbe sostituito da altro risultante dalla realtà sociale.

Sotto l’espressione lavoro senza contratto sono accomunate una serie di fattispecie ,

eterogenee quanto a contenuti, caratterizzate dalla positiva sottrazione dell’attività considerata

alla disciplina e alle tutele tipiche del lavoro subordinato. Di questo peraltro le fattispecie

sembrano riprodurre gli esteriori connotati (ciò non significa che alla base non ci sia una fonte

contrattuale, ma solo che non si tratta di contratto di lavoro subordinato).

Le disposizioni legislative inerenti il lavoro senza contratto fuoriescono dall’orizzonte

giuslavoristico, almeno se lo si restringe alla tutela dei lavoratori attivi nei loro rapporti con i

datori di lavoro.

Tirocini formativi e di orientamento e stages aziendali possono essere promossi da università,

provveditorati agli studi, istituzioni scolastiche, centri di formazione, agenzie per l’impiego e

organismi privati senza fini di lucro, a favore di giovani che abbiano assolto all’obbligo

scolastico. Tra i principi ispiratori della norma 196/1977 vi è quello che non si tratta di rapporti

di lavoro.

Si tratta di fattispecie legislativamente previste e regolate, ove all’inserimento del soggetto

nell’organizzazione dell’impresa non segue la sottoposizione alla protezione giuslavoristica,

perché manca il vincolo giuridico diretto alla persona del prestatore, caratterizzante il lavoro

subordinato; e manca altresì la necessità economica del collegamento con l’impresa, da cui è

contrassegnato il lavoro parasubordinato. Questo è poi lavoro senza diretta finalità produttiva

che determini il soggetto al predetto inserimento.

La finalità è la mera acquisizione di esperienze e conoscenze del mondo produttivo.

Non è comunque tolta la possibilità che si estendano ai lavori senza contratto talune

fondamentali tutele del lavoro dipendente.

La formazione professionale si combina con lo scambio tra lavoro e retribuzione nel contratto

di apprendistato e nel contratto di formazione e lavoro.

L’apprendistato vanta una secolare storia. Nell’organizzazione corporativa medievale palesava

la finalità di consentire agli apprendisti la qualificazione professionale attraverso la pratica e di

attestarne il raggiungimento. Il maestro di bottega non era tenuto a corrispondere un

compenso, ma normalmente lo riceveva dall’allievo (l’odierno tirocinio pratico).

La moderna funzione dell’apprendistato (contratto oneroso a causa mista) risponde all’esigenza

del mercato del lavoro di valersi di giovani che conseguano una qualifica professionale

mediante l’addestramento sul posto di lavoro.

La prestazione dell’apprendista continua ad essere destinata all’acquisto della capacità tecnica

in virtù dell’esperienza di lavoro, ma è altresì volta a fornire un risultato economico al datore di

lavoro, che è obbligato ad impartire all’apprendista l’insegnamento necessario ma anche a

retribuire l’opera che utilizza nell’impresa.

Il corrispettivo è fissato dai contratti collettivi: ridotto rispetto alle tariffe ordinarie ma che

rispetti il minimo previsto dall’art. 36.

È vietato adibire l’apprendista a lavorazione retribuite a cottimo o ad incentivo.

La durata (fissata dai contratti collettivi) non può essere inferiore a diciotto mesi né superiore a

quattro anni.

Il contratto di formazione e lavoro risale a non oltre due decenni.

Anche qui si combinano attività lavorativa e momenti formativi.

Più dell’apprendistato risponde a finalità di incremento occupazionale.

In contrasto con chi vi ravvisa un contratto di lavoro speciale a termine, con causa mista, la

Corte costituzionale individua nel contratto di formazione e lavoro un mero strumento di

politica dell’occupazione, che tende non all’acquisto della professionalità, ma all’attuazione di

una sorta di ingresso guidato del giovane nel mondo del lavoro.

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Esistono due tipologie di contratto di formazione e lavoro:

la prima, che ha durata massima di ventiquattro mesi, mira all’acquisizione di

- professionalità intermedie o elevate e richiede un numero minimo di ore di formazione

teorica sostitutive dell’attività lavorativa;

l’altra, con durata dodici mesi, tende ad agevolare l’inserimento professionale per il

- tramite di esperienze lavorative che adeguino le capacità professionali dei soggetti al

contesto organizzativo e produttivo.

La formazione entra nello schema causale della prima tipologia per cui, se in concreto il

contratto non rispetta la finalità formativa si converte in ordinario contratto di lavoro a tempo

indeterminato.

Altro lavoro senza contratto è il lavoro socialmente utile.

Si colloca fuori dallo schema causale del lavoro subordinato in quanto manca lo scambio tra

lavoro e retribuzione e rileva piuttosto una funzione assistenziale, che riconduce tali attività,

anziché all’art. 36, all’art. 38 Cost.

Mira all’impiego, per finalità di utilità generale, di energie lavorative altrimenti destinate alla

dispersione o in una mortificante inattività o nel lavoro sommerso.

Le prestazioni di lavoro socialmente utile si configurano come accessorie a rapporti di natura

previdenziale o assistenziale e rivolte alla soddisfazione di interessi generali.

PARTE SECONDA: LE FONTI

CAPITOLO V: LE FONTI DEL DIRITTO DEL LAVORO

La storia del diritto del lavoro si identifica con l’evoluzione delle sue fonti, le quali derivano non

soltanto dalla sovranità del legislatore, bensì anche dalla volontà dei soggetti dell’autonomia

collettiva.

Fonti giuridiche di produzione del diritto del lavoro sono tutti i fatti e i processi per mezzo dei

quali vengono stabilite le regole di cui esso consiste.

L’espressione fonti formali allude ai mezzi ammessi da un dato ordinamento a creare norme

giuridiche o a modificare ed estinguere quelle esistenti. Si tratta di canali attraverso i quali, in

forma certa e sistematica, sono introdotte le norme destinate a regolare la convivenza sociale.

Una classificazione accettata vi ammette anche le fonti materiali.

Fonti materiali costituiscono i fattori che contribuiscono a sbozzare il contenuto della norma

giuridica. Sono l’insieme degli elementi che stimolano la formazione delle norme giuridiche e

concorrono a definirne il contenuto. Nelle fonti materiali si annoverano fattori politici,

economici, sociali e culturali che esercitino influenza sull’evoluzione della vita sociale e di

conseguenza, provochino un notevole impatto sulla sfera giuridica. La fonte materiale della

norma è il fatto storico dal quale esso emerge e che le dà determinati connotati.

La considerazione delle fonti materiali rileva specialmente in ambito sindacale, dove si è

affermata una corrente dottrinale che combina lo studio del diritto del lavoro con quello delle

relazioni industriali.

La disciplina delle relazioni industriali prende in esame le interrelazioni tra imprenditori,

organizzazioni di lavoratori e pubblici poteri nel contesto di tutte le variabili economiche,

politiche, tecnologiche e normative che le concernono.

L’art. 1 delle preleggi delinea l’assetto del sistema delle fonti formali indicate in : leggi,

regolamenti, norme corporative e usi.

La gerarchia comprende alla sua sommità la Costituzione; le leggi costituzionali, le norme di

adattamento al diritto internazionale generale, le norme dei trattati istitutivi delle comunità

europee, i regolamenti e le direttive dell’Unione Europea, nonché le sentenze di annullamento

della Corte di giustizia europea loro relative.

Fonti primarie del diritto del lavoro sono le leggi ordinarie statali; i decreti legge; i decreti

legislativi delegati; le sentenze di accoglimento della Corte Costituzionale; i referendum

abrogativi di disposizioni di legge statale; le leggi delle regioni e delle province di Trento e

Bolzano, nonché i referendum abrogativi di tali leggi.

Sono fonti secondarie i regolamenti statali (governativi, ministeriali e di altre autorità); le

ordinanze, i regolamenti e le ordinanze regionali, di enti territoriali minori e di enti non

territoriali.

La consuetudine preater legem si colloca tra le fonti terziarie, al cui novero debbono altresì

ascriversi le norme corporative e gli accordi sindacali per il pubblico impiego antecedenti al

decreto legislativo di privatizzazione. 17

La contrattazione collettiva può dar luogo solo all’emanazione di atti, in senso lato normativi,

subordinati nei confronti della legge.

Nel sistema gerarchico delle fonti sono prive di validità le fonti che contraddicono altre

emanate da soggetti di superiore gerarchia.

Nel sistema delle fonti giuslavoristiche la funzione della legge è quella di delineare la cornice

della concreta e specifica disciplina dei rapporti, rimessa poi all’autonomia collettiva.

Questa, abrogate le fonti corporative (1944) e accantonata l’attuazione del meccanismo

configurato dall’art. 39 per la stipulazione di contratti collettivi forniti di efficacia erga omnes,

nell’esperienza attuale si esprime attraverso la conclusione di contratti collettivi di diritto

comune: hanno la funzione di fonti extra ordinem.

Il lavoro umano per la Costituzione, necessita sempre di una forte protezione, in quanto vi è

coinvolta la persona che lo presta alla quale la Repubblica riconosce e garantisce diritti

inviolabili.

I principi costituzionali vincolano il legislatore a conformare la sua produzione ai loro contenuti.

Le disposizioni del titolo III – che non circoscrive l’ambito proprio della tutela del lavoro al solo

territorio nazionale ma la estende all’attività effettuata dai lavoratori italiani all’estero –

toccano specifici e fondamentali istituti giuslavoristici: dal diritto alla retribuzione proporzionata

e sufficiente, al riposo settimanale e ferie annuali retribuite, al divieto delle discriminazioni per

sesso o età, alla previdenza e sicurezza sociale, alla formazione professionale, alla libertà

sindacale e alla contrattazione collettiva.

Tra le norme di principio rilevanza primaria va riconosciuta a quella di cui art. 3 comma 2 Cost

concernente l’uguaglianza sostanziale.

Le norme internazionali generalmente riconosciute, poichè ne viene disposto l’inserimento

nell’ordinamento interno direttamente da un articolo della Costituzione, assumono il rango di

norme costituzionali. Ma le norme internazionali giuslavoristiche sono attribuibili al diritto

internazionale pattizio, immesse nell’ordinamento interno attraverso apposita legge di

esecuzione. Alle fonti di adattamento al diritto internazionale del lavoro, dunque, va

riconosciuto il rango di fonti primarie.

Tra le organizzazioni internazionali operanti come fonti di norme giuslavoristiche occorre

ricordare il Consiglio d’Europa e l’Organizzazione delle Nazioni Unite. La più importante però

resta l’Organizzazione internazionale del lavoro. Il fine istituzionale dell’OIL era l’attività

promozionale nei confronti delle legislazioni nazionali. Fu fondata con il Trattato di Versailles.

All’organizzazione appartengono gli Stati membri originari delle Nazioni Unite e quelli ammessi

successivamente. Si articola in tre organi:

- ufficio internazionale del lavoro: comprende l’insieme dei servizi amministrativi e

assolve a compiti di segreteria permanente;

consiglio di amministrazione esercita i poteri di amministrazione dell’organizzazione

- (stabilisce l’ordine del giorno della conferenza, nomina, dirige e coordina l’attività del

direttore generale dell’ufficio);

conferenza generale del lavoro: si riunisce periodicamente. E’ organo supremo di

- produzione normativa, al quale compete di elaborare le norme della disciplina

internazionale del lavoro che si distingue in raccomandazioni e convenzioni. Le

raccomandazioni sono semplici proposte di legislazione e lasciano agli Stati la libertà di

applicarle nel modo più conveniente alle loro situazioni. Le convenzioni sono veri e

propri testi di trattati internazionali, che gli Stati devono recepire tramite ratifica. Non

sono di per sé produttive di effetti giuridici all’interno dell’ordinamento statale, ma

ricevono esecuzione in forza di legge ordinaria.

L’analisi delle fonti del diritto del lavoro trova il suo centro di gravità nella legge.

Le eventuali clausole contrattuali contrastanti con le disposizioni imperative di legge possono

essere invalidate in sede giurisdizionale, a seguito dell’attivazione dei soggetti interessati alla

tutela dei propri diritti.

L’inderogabilità delle norme giuslavoristiche è unilaterale, consentendosi all’autonomia,

individuale o collettiva, la determinazione di diversi trattamenti, più favorevoli per il lavoratore.

Il rapporto tra legge e le altri fonti appare ispirato ad un criterio di ripartizione delle

competenze.

Alle norme imperative di legge spetta porre una protezione minima, suscettibile di essere

migliorata attraverso la predisposizione di trattamenti contrattuali più favorevoli al lavoratore.

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Le difformi statuizioni convenzionali contrarie al regime legale sono colpite da nullità ex art.

1418 comma 1, sostituendosi di diritto la disciplina legale alle clausole peggiorative..

L’analisi delle fonti del diritto del lavoro va estesa agli usi normativi e a quelli negoziali. I primi

sono contemplati nell’art. 1 delle preleggi. Gli usi, nelle materie regolate da leggi o

regolamenti, hanno efficacia solo in quanto siano da essi richiamati. Invece, nelle materie non

regolate dalla legge o dai regolamenti, gli usi hanno piena possibilità di espansione, esplicando

in forma originaria e diretta la propria funzione normativa.

L’art. 2078 ammette l’applicazione degli usi in mancanza di disposizioni di legge e di contratto

collettivo, aggiungendo però che gli usi più favorevoli ai prestatori di lavoro prevalgono sulle

norme dispositive di legge (ma non su quelle imperative).

L’art. 8 comma 2 assegna prevalenza alla disciplina sindacale sugli usi, anche più favorevoli al

lavoratore.

Gli usi non prevalgono neanche sui contratti individuali di lavoro.

Gli usi negoziali non appartengono alle fonti formali contemplate nell’art. 1 delle preleggi (e

comprendono gli usi aziendali).

Nel diritto del lavoro l’espressione usi aziendali designa prassi seguite dal datore di lavoro e

reputate idonee ad attribuire diritti in capo ai lavoratori che di tali prassi si avvantaggino.

Elementi giuridicamente necessari per la formazione dell’uso aziendale sono:

la spontaneità del comportamento datoriale;

- l’attribuzione di un vantaggio a tutti i lavoratori in possesso degli stesi requisiti;

- la ripetizione per un apprezzabile periodo di tempo del comportamento.

-

Il contenuto di siffatte prassi è vario.

A differenza degli usi normativi, connotati dalla generalità del comportamento, queste prassi in

quanto aziendali, sono peculiari ad uno specifico ambito. L’uso aziendale risulta circoscritto ad

uno o più aziende; e sorge dalla costante e uniforme ripetizione di una pratica datoriale

originariamente attuata per opportunità o liberalità, ma cmq produttiva di vantaggi per gli

appartenenti al personale aziendale.

Gli usi aziendali si inseriscono automaticamente nel contenuto contrattuale, divenendone parte

integrante e assumendo natura di precetto negoziale al pari delle clausole espressamente

pattuite.

CAPITOLO VI: LE FONTI EXTRA ORDINEM

Deve registrarsi la recente evoluzione che tende all’equiparazione sostanziale tra fonte legale e

fonte contrattuale collettiva. A volte singole leggi consentono a clausole di contratti collettivi di

derogare alle loro norme imperative per l’autonomia dei singoli, le quali dunque non sono tali

per l’autonomia collettiva.

L’evoluzione del rapporto tra fonte legale e fonte di autonomia collettiva è da ricondursi al

mutato ruolo delle forze sociali. Essenzialmente conflittuale è il ruolo che è stato svolto dal

sindacato, quale fattore di contrappeso della libertà assicurata all’impresa. La dottrina che ha

influenzato l’emanazione dello Statuto dei lavoratori ha dichiarato espressamente che era sua

intenzione porre penetranti limiti al potere dell’imprenditore mediante la promozione del

contropotere del sindacato.

Il carattere costante delle modificazioni recate nell’organizzazione di lavoro e nelle posizioni

professionali, stimola una contrattazione sindacale permanente dell’organizzazione di lavoro.

In tal guisa, il sindacato, pur senza abbandonare le premesse antagonistiche e i suoi abituali

strumenti conflittuali, può addivenire ad una, parzialmente diversa, impostazione partecipativa.

In simile prospettiva si attenuano le distinzioni tra consultazione e contrattazione: ciò che

conta è l’effettività del risultato, ossia l’incidenza sulle scelte imprenditoriali.

Lo strumento di azione sindacale resta sempre il contratto collettivo con la sua ambivalenza di

mezzo sia del conflitto sia della partecipazione, però mutano contenuti e metodologia

applicativa. Le innovazioni produttive e organizzative sollecitano il sistema contrattuale alla

flessibilità.

Al contratto collettivo (anche quello di diritto comune) va riconosciuta la funzione di fonte extra

ordinem, non prevista tra le fonti formali di produzione giuridica, ma nondimeno in grado di

concorrere all’effettiva regolamentazione dei rapporti di lavoro.

La flessibilizzazione sindacalmente controllata è stata realizzata per mezzo dell’utilizzazione del

contratto collettivo quale fonte di normazione secondaria in chiave di attuazione e di deroga

della regola legale. 19

A seconda della distribuzione di funzioni e di competenze tra regolamentazioni autonome e

regolamentazioni eteronome si misura l’appartenenza di un determinato ordinamento ai due

grandi modelli giuslavoristi: il modello volontario e quello statualistico.

Tra le ragioni che conducono alla preferenza per il modello volontario sta la riluttanza dei

sindacati nei riguardi di un’ipoteca legislativa che tolga loro spazio. In questa prospettiva ogni

legge può essere avvertita come un limite per lo spazio di libertà delle forza sociali.

La scelta per la flessibilità controllata è manifestazione di un clima generale di favore e di

impulso nella direzione del modello giuslavoristico volontario.

Nel pacchetto Treu (legge 196/1997) trova applicazione una tecnica di ripartizione delle

competenze. Nella sua azione di specificazione il contratto collettivo è vincolato da minimi

fissati in via amministrativa o legislativa. Al contratto collettivo resta dunque la funzione di

incrementare livelli prefissati. Se ne trae l’impressione di una funzionalizzazione del contratto

collettivo.

La delega legislativa all’autonomia collettiva non si è risolta soltanto nell’integrazione e

specificazione delle fattispecie legali. Al contrario, ha assolto pure ad una funzione derogatoria

della disciplina legale, nel presupposto che il prezzo della versione flessibilizzata delle tutele

predisposte dalla legge a favore dei lavoratori risulta più equamente pagabile con il concorso

del sindacato.

Si registra il passaggio da una forma di tutela legale dei lavoratori nei confronti dei poteri

imprenditoriali, direttamente regolativa, ad altra che li tutela in via indiretta. Tale indiretta

tutela è realizzata attraverso procedimenti vincolanti in funzione di condizionamento sindacale

dei poteri datoriali.

La flessibilità sindacalmente controllata si colloca nella cornice della flessibilità normata.

L’espressione deregolazione del diritto del lavoro non indica soltanto un significativo

mutamento nel sistema delle fonti, mirante ad adeguare la tecnica normativa, incentrata su

disposizioni generali e inderogabili della legge, alla diversificazione delle forme di produzione e

di organizzazione dell’attività lavorativa. Deregolazione vuole significare riduzione delle norme

di tutela del lavoro con ritorno verso una disciplina basata sui contratti individuali: non diversa

qualità delle norme limitative dell’autonomia contrattuale dei singoli, ma contrazione della

sfera d’azione delle fonti legali e sindacali, a vantaggio dell’autonomia individuale.

La deregolazione va identificata nel riconoscimenti di inusitata ampiezza, effettuato in primo

luogo dagli ordina,menti nordamericano e britannico, dell’autonomia individuale quale fonte dei

rapporti di lavoro, a detrimento della fonte legale e di quella costituita dall’autonomia

collettiva.

Dissenso rispetto alla linea rivalutativi dell’autonomia collettiva individuale manifestano coloro

che nutrono preoccupazione per un neoliberismo avvertito come distruttivo, anziché

riformatore, del diritto del lavoro; e tornano ad esprimere una preferenza per la

flessibilizzazione delle tutele legali, imperniata specialmente sull’autonomia collettiva.

La deregolazione all’ingresso del mercato del lavoro si è manifestata in una serie di misure che

da un lato hanno ridotto il ruolo della mediazione dei pubblici poteri nella soddisfazione della

domanda di lavoro; e dall’altro hanno allargato la tipologia dei rapporti di lavoro, erodendo il

predominio del modello del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato e a tempo

pieno.

La deregolazione all’uscita del mercato del lavoro non appare coinvolgere in modo frontale la

protezione dei lavoratori contro licenziamenti illegittimi. Anzi, si rafforza quella protezione, ma

insieme si prefigurano vie d’uscita incentivate, con i prepensionamenti.

Deregolazione non vuol dire sempre astensionismo legislativo.

La conoscenza del diritto del lavoro è raggiunta pienamente quando si estenda al diritto

vivente: ossia quando tenga conto delle decisioni dei giudici che interpretano e applicano le

norme giuslavoristiche, precisandone il senso e chiarendone i lati oscuri e manchevoli, non

infrequenti in una produzione normativa che si sussegue a ritmo incessante.

Alla giurisprudenza come effettiva fonte del diritto del lavoro la strada è aperta dalle lacune,

dalla indeterminatezza e dalla contraddittorietà dei giudizi di valore che si rilevano nel diritto

legale.

La giurisprudenza opera come autentica fonte formale del diritto del lavoro negli ordinamenti di

common law. Negli ordinamenti di matrice corporativa la magistratura del lavoro opera come

fonte formale per mezzo delle sentenze che regolano controversie economiche collettive.

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Il diritto sindacale italiano, sviluppatosi senza e al di fuori delle direttrici normative

presupposte dal costituente, ha dovuto fare largo affidamento su ricostruzioni elaborate da chi,

come il giudice, pur in difetto di quelle direttrici non poteva esimersi dall’apprestare soluzioni

giuridiche che nel loro complesso hanno supplito alle lacune legislative.

La dose di creatività degli orientamenti giurisprudenziali risulta influenzata da particolari

stagioni attraversate dalla storia delle relazioni di lavoro. Quando molto rilevante è la tendenza

al mutamento sociale, la creatività degli indirizzi giurisprudenziali aumenta.

La giurisprudenza viene chiamata, da un lato a garantire il sicuro ingresso, nell’ordinamento

statale, degli assetti di interessi che la volontà popolare determina nell’ordinamento sindacale,

e a dare quindi giuridica stabilità ai frutti dell’autonomia collettiva; e dall’altro lato, a garantire

che il processo di formazione delle volontà che si esprimono nell’ordinamento sindacale meriti

il riconoscimento di democraticità.

Quanto al dialogo tra dottrina e giurisprudenza non va trascurata la diversità di finalità

caratterizzante l’interpretazione, pratica, in chiave applicativa, del giudice e quella, teorica e

talvolta politica, della dottrina.

Le basi dell’iniziale dialogo tra dottrina e giurisprudenza sono state poste nettamente dalla

prima, con riguardo al problema dell’efficacia inderogabile del contratto collettivo rispetto al

contratto individuale di lavoro. Si tratta di una dottrina essenzialmente raccolta attorno alla

tesi dell’idoneità dell’autonomia collettiva ad offrire un plausibile quadro regolativo, sulla scorta

di elementi desumibili dal diritto privato comune.

Questa scelta dottrinale per cui la regolazione delle relazioni collettive di lavoro è stata

ricondotta al diritto privato, ben presto è stata fatta propria dalla giurisprudenza.

E, la giurisprudenza, ha mostrato di condividere la convinzione dottrinale circa la sufficienza

degli strumenti del diritto privato comune in vista della giustificazione dell’efficacia derogabile

del contratto collettivo.

La posizione della giurisprudenza riconosce alle associazioni sindacali di diritto comune il

potere, oltrechè di creare i presupposti giuridici per l’acquisto di diritti da parte dei singoli, di

operarne la rimozione: e in tal guisa rafforza decisamente la funzione normativa di queste

associazioni.

Alle certezze costruite nella fase iniziale del sistema sindacale democratico, grazie alla

concordanza degli esiti ai quali sono pervenute dottrina e giurisprudenza, fa riscontro l’acuirsi

successivo dei contrasti sociali e dei dubbi interpretativi. Contrasti e dubbi sono andati

concentrandosi, anziché sui modi attraverso i quali si è potuta esplicare l’autonomia collettiva,

sull’organizzazione degli interessi ad essa sottesi: non tanto sui mezzi dell’autonomia collettiva

e dell’autotutela collettiva, quanto sui soggetti collettivi.

Le sentenze di accoglimento delle eccezioni di incostituzionalità vanno riconosciuti atti

normativi capaci di innovare l’ordinamento giuridico: pertanto sono da considerare autentiche

fonti del diritto, che dispiegano i loro effetti normativi attraverso la particolare tecnica

normativa relativa al controllo di costituzionalità in via incidentale.

Le sentenze di accoglimento della Corte Costituzionale oltre ad essere efficaci rispetto al

giudizio a quo, nonché ai giudizi non ancora esauriti alla data di pubblicazione del dispositivo

sulla Gazzetta ufficiale, hanno pro futuro efficacia normativa erga omnes.

Non soltanto alle sentenze di accoglimento è dovuto il notevole contributo della giurisprudenza

costituzionale all’evoluzione del sistema giuslavoristico. Anche le decisioni di rigetto vi hanno

contribuito, giustificando ancor di più l’inclusione della giurisprudenza stessa tra le fonti extra

ordinem del diritto del lavoro.

Le sentenze di rigetto non hanno carattere normativo, ma possono esercitare efficacia

sull’evoluzione del diritto del lavoro come precedenti autorevoli, in ragione della sede donde le

decisioni promanano e dell’elaborazione di argomenti e modelli in vista della futura produzione

normativa, si tratta di una funzione interpretativa per molti aspetti comune alla giurisdizione

ordinaria, a quella amministrativa e alla dottrina.

CAPITOLO VII: LE FONTI COMUNITARIE E IL SISTEMA DEL DIRITTO COMUNITARIO DEL

LAVORO:

Norme primarie del sistema giuridico comunitario sono quelle convenzionali contenute nei

trattati istitutivi delle tre comunità europee (CECA, CEE poi CE e EURATOM) e negli accordi

successivamente stipulati per modificare e integrare i primi (norme comunitarie costituzionali).

21

Inoltre le norme primarie definiscono gli atti delle istituzioni comunitarie, i quali si pongono al

secondo livello del sistema e formano il diritto comunitario derivato.

Fonti derivate sono i regolamenti, con la funzione di uniformare la materia oggetto di disciplina

in tutti gli Stati membri. Perciò hanno portata generale e sono direttamente applicabili in

ciascuno degli Stati.

Fonti derivate sono anche le direttive, che vincolano gli Stati cui sono rivolte non lo scopo, non

già di uniformare ma di armonizzare il risultato da esse fissato, salva restando la

discrezionalità degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi di attuazione.

In campo giuslavoristico si presentano prevalentemente problemi di armonizzazione anziché di

uniformazione di discipline nazionali radicate nelle proprie storiche peculiarità. Dunque lo

strumento comunitario privilegiato sembra dover individuarsi nella direttiva, mentre marginale

appare l’importanza dei regolamenti, concentrati particolarmente sulla problematica della

libera circolazione dei lavoratori nell’area comunitaria.

La direttiva non è self executing.

Questo era il sistema delle fonti originariamente delineato dai Trattati. Ma l’inerzia degli Stati,

che non sempre tempestivamente né correttamente hanno attuato le direttive, ha indotto la

Corte di giustizia europea ad affrontare il problema dell’incidenza delle direttive negli

ordinamenti nazionali e a riconoscere alle disposizioni delle direttive efficacia diretta all’interno

degli Stati membri, purchè esse siano chiare, precise e incondizionatamente applicabili, e

quindi non esigano atti esecutivi interni. Resta la differenza tra regolamento e direttiva perché

quest’ultima non ha efficacia orizzontale (nei rapporti tra privati).

La corte Costituzionale italiana stabilisce che il conflitto tra norma comunitaria e legge interna

debba essere risolto dal giudice ordinario, abilitato a non applicare le configgenti norme

interne.

Le direttive, prima della scadenza del termine, sono efficaci soltanto nei confronti degli Stati

membri. Dopo la scadenza, la direttiva (chiara, precisa e applicabile) che non sia stata attuata,

consente ai singoli di avvalersi delle disposizioni in essa contenute esclusivamente nei confronti

dello Stato (efficacia diretta verticale). Per contro, la giurisprudenza comunitaria, non è

arrivata a riconoscere alla disposizioni delle direttive efficacia orizzontale, venendo escluso che

esse siano idonee a costruire, nei rapporti tra singoli, diritti e obblighi, in assenza di misure di

attuazione interna.

È diffusa e merita consenso l’opinione secondo cui le norme comunitarie non hanno ancora

raggiunta dimensione né grado sufficiente di organicità tali da dar luogo ad un impianto

normativo compiuto, al quale perciò possa riconoscersi, a pieno titolo, la denominazione di

diritto comunitario del lavoro. Ciò che si è soliti chiamare così è un insieme di norme formatosi

sotto l’urgenza di problemi concreti al di fuori di un generale e particolareggiato disegno.

Il diritto comunitario del lavoro è cresciuto progressivamente, sulla base di norme primarie e di

atti di fonti derivate, e ha riguardato sia i rapporti individuali sia quelli collettivi, sia la tutela

dei bisogni sociali.

Il diritto comunitario del lavoro si presenta come un complesso normativo i cui contenuti, a

differenza di quelli degli ordinamenti nazionali, non si estendono a tutta l’area potenzialmente

propria della disciplina giuslavoristica. Persistono infatti limitazioni e discontinuità derivanti

dalla peculiarità della sfera di competenze attribuite alle Comunità.

Tuttavia l’influenza del diritto comunitario sull’evoluzione del diritto del lavoro italiano non deve

essere trascurata.

L’adattamento del diritto del lavoro interno ai principi europei avviene pure nelle forme

spontanee dell’approvazione di legge, indipendente da obblighi di armonizzazione sanciti da

norma comunitarie, ma influenzata dall’opportunità di adeguarsi a soluzioni standardizzate in

ambito continentale.

Lo sviluppo di quello che possiamo chiamare diritto comunitario del lavoro è risultato lento e

faticoso.

Dall’inizio degli anni settanta, in ambito comunitario, si è fatta strada l’idea dell’importanza

della creazione di uno spazio sociale europeo che ampliasse l’originaria prospettiva

essenzialmente economicistica; al conseguente maggiore attivismo sociale ha corrisposto

l’incremento della normativa di rilevanza giuslavoristica.

Dal 1974 la Comunità ha approvato un programma di azione contenente gli obiettivi sociali

ispiratori sella sua successiva produzione normativa.

22

L’Atto unico europeo (1987) volto alla creazione di un grande mercato interno, non ha

modificato in modo radicale le competenze comunitarie in materia sociale, ma ha introdotto in

questo campo alcune novità.

La prima innovazione consiste nell’approvazione a maggioranza qualificata e non all’unanimità

delle direttive in tema di ambiente di lavoro.

La Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori (1989) rappresenta il primo

documento il quale riconosca che nel quadro della costruzione del quadro unico europeo agli

aspetti sociali va attribuita la stessa importanza riservata agli aspetti economici. La Carta è

stata concepita come un documento di valore politico piuttosto che giuridico.

La Carta contiene una dichiarazione solenne di diritti primari dei lavoratori, la cui attuazione

viene rimessa sia all’iniziativa dei singoli Stati membri, sia ad un programma di azione

predisposto dalla Commissione.

Viene ribadito il riconoscimento del diritto di libera circolazione dei lavoratori nell’ambito del

mercato comune, con i conseguenti diritti all’esercizio di qualsiasi professione o mestiere alle

stesse condizioni di lavoro previste nel paese ospite. Vengono riconosciuti il diritto al lavoro e

alla retribuzione sufficiente, il diritto al miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro, il

diritto ad una protezione sociale adeguata.

La Carta sancisce poi la garanzia del diritto di libera associazione sindacale e di negoziazione

collettiva; dell’uguaglianza di trattamento e di opportunità tra uomini e donne; della tutela

della salute nell’ambiente di lavoro; della protezione di minori, anziani e portatori di handicap.

A motivo della rilevata natura politica della Carta, nell’ordinamento costituzionale,

all’ordinamento costituzionale apprestato dal trattato istitutivo è mancato, in una prima fase,

uno Statuto dei diritti sociali fondamentali che corrispondesse a quanto sancito nelle

costituzioni della maggioranza degli stati membri. Per l’inserimento formale dei diritti sociali

occorre attendere il Trattato di Amsterdam.

La Comunità nei settori della tutela e della sicurezza del lavoratore, ma anche in quello delle

condizioni di lavoro e in quelli dell’informazione e consultazione dei lavoratori, della parità tra

uomini e donne e dell’integrazione delle persone escluse dal mercato del lavoro, è chiamata a

sostenere e completare l’azione degli Stati membri, potendo adottare, mediante direttive,

prescrizioni minime applicabili progressivamente.

L’intervento comunitario, pur non sostituendo il diritto nazionale, fissa, attraverso i minimi,

una disciplina comune delle suddette materie giuslavoristiche.

L’Unione europea è indirizzata alla promozione, mediante il mercato comune e l’unione

economica e monetaria, e mediante l’attuazione di politiche economiche e azioni comuni, di

uno sviluppo armonioso ed equilibrato nell’insieme dell’area; di una crescita sostenibile, non

inflazionistica, rispettosa dell’ambiente; di un elevato grado di convergenza dei risultati

economici; di un elevato livello di occupazione e di protezione sociale; del miglioramento del

tenore e della qualità della vita; della coesione economica e della solidarietà tra gli Stati

membri.

Quanto alle direttive la regola dell’unanimità resta solo in specifici settori: sicurezza sociale,

protezione dei lavoratori in caso di risoluzione del contratto; condizioni di impiego dei cittadini

di paesi terzi che soggiornano regolarmente nel territorio dell’Unione…

Nei settori di propria competenza l?Unione europea interviene secondo la logica del principio di

sussidiarietà (art. 3B Trattato di Maastricht) sia verticale che orizzontale.

Il Trattato di Amsterdam, sottoscritto nel 1997 prevede la trasposizione nel Trattato della

Comunità europea del Protocollo e dell’Accordo sulla politica sociale.

Inoltre questo Trattato rinvigorisce l’impegno comunitario nella direzione della parità tra

uomini e donne. Ulteriore innovazione consiste nella strategia coordinata degli Stati membri e

della Comunità a favore della promozione di una forza lavoro competente, qualificata e

flessibile, e di mercati del lavoro in grado di rispondere ai mutamenti economici in corso.

L’espressione dialogo sociale indica i contatti tra parti sociali e organismi pubblici: contatti volti

a favorire la circolazione di opinioni e propositi tra istituzioni comunitarie e organizzazioni

rappresentative dei lavoratori e degli imprenditori, nella prospettiva dello sviluppo della

dimensione sociale della Comunità.

Occorre distinguere le modalità di questa compartecipazione, a seconda del livello di

istituzionalizzazione. La prima accezione di dialogo sociale è quella di un coinvolgimento

soltanto a titolo consultivo, delle parti sociali in ordine all’orientamento delle politiche

comunitarie, se non addirittura quella della pressione informale sulle istituzioni comunitarie. La

23

seconda accezione indica una sorta di attività propedeutica alla vera e propria contrattazione

collettiva. In questo caso esso presenta carattere bilaterale, svolgendosi tra le organizzazioni

rappresentative dei datori di lavoro e dei lavoratori, a livello europeo; mentre ha carattere

trilaterale il dialogo nella prima accezione, intervenendovi anche le istituzioni comunitarie.

La nozione di parti sociali, ai fini del dialogo in sede comunitaria, non si giova della certezza

desiderabile, attesa l’importanza del loro ruolo. La Commissione ha specificato i criteri cui si

sarebbe attenuta nel riconoscimento dei soggetti della consultazione. I criteri concernono il

carattere rappresentativo a livello europeo, desunta dalla natura della struttura organizzativa e

delle componenti nazionali. In sostanza le parti che hanno partecipato a questa esperienza

sono tre:

- La Confederazione Europea dei Sindacati (CES): affilia le confederazioni più importanti

degli Stati membri, ma il suo carattere di confederazione di secondo grado ne limita le

possibilità di azione

L’Unione delle Industrie Europee (UNICE): organizzazione che raccoglie le adesioni

- delle confederazioni degli industriali;

Il Centro Europeo dell’impresa Pubblica (CEEP): rappresenta le imprese pubbliche o a

- prevalente partecipazione pubblica.

UNICE e CEEP sono interlocutori diretti della CES e versano, rispetto ad essa, quanto a potere

negoziale, in una posizione di maggiore debolezza, vista l’incapacità di rappresentare gli

associati in maniera autonoma e svincolata dai mandati che, di volta in volta, vengano loro

conferiti dalle organizzazioni nazionali.

Il dialogo sociale oltre ad essere uno strumento è definito dall’Atto unico europeo anche come

un obiettivo della politica sociale.

Il Trattato istitutivo della Comunità contempla il principio della libera circolazione dei

lavoratori. Questa è una delle quattro libertà fondamentali della Comunità europea. Il mercato

interno comprende uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera

circolazione di merci, persone, prestazioni di servizi e capitali.

Libertà di circolazione delle persone significa libertà di circolazione dei soggetti che vogliono

esercitare nel territorio di altro Stato membro attività di tipo economico, a cominciare dai

lavoratori. Ed esige il divieto di discriminazioni effettuate in base alla nazionalità.

In linea di principio, a tutti i lavoratori comunitari si applica la legislazione dello Stato dove

sono occupati (lex loci laboris), anche se abbiano la residenza in uno stato diverso o se

l’impresa dove lavorino abbia altrove la propria sede.

Il divieto di discriminazione riguarda sia il settore privato sia quello pubblico.

Il diritto comunitario non intende in questo modo eliminare le differenze esistenti tra i sistemi

giuslavoristici dei diversi Stati membri. La parità di trattamento è garantita nei confronti di tutti

i lavoratori comunitari, all’interno di ogni singolo sistema nazionale.

L’art. 49 del Trattato attribuisce ai regolamenti e alle direttive comunitarie la facoltà di

adottare le misure necessarie per dare attuazione al principio citato.

I cittadini comunitari esercitano l’attività lavorativa godendo dello stesso trattamento del

lavoratore nazionale quanto alle condizioni di lavoro.

Limiti alla libera circolazione sono consentiti solo in due ipotesi:

sanità pubblica: la direttiva 64/221 contiene l’elenco tassativo delle malattie che

- possono giustificare il rifiuto di ingresso;

pubblica sicurezza: la determinazione del concetto di ordine pubblico è lasciata alla

- discrezionalità degli Stati membri, riservandosi la Corte di Giustizia, di operare una

verifica sulla congruità delle determinazioni nazionali.

Quanto al limite riguardante gli impieghi nella pubblica amministrazione, per la Corte di

Giustizia possono ammettere deroghe al principio di libera circolazione solo quegli impieghi che

comportano esercizio di pubblica autorità a salvaguardia di interessi generali del paese.

Il Trattato riconosce ai lavoratori autonomi e agli imprenditori il diritto di stabilimento. Esso

legittima ogni cittadino comunitario (anche persone giuridiche) ad installarsi negli Stati

membri, per esercitarvi un’attività di lavoro autonomo o imprenditoriale. Valgono pure per

questo diritto i principi di non discriminazione per ragioni di nazionalità e le ricordate limitazioni

per ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e sanità pubblica.

È stato sancito il diritto all’esportazione delle prestazioni di sicurezza sociale: ossia al loro

pagamento nel luogo di residenza dei beneficiari, indipendentemente dallo Stato membro alle

24

cui istituzioni siano stati versati i contributi. Lo Stato liquidatore delle prestazioni è quello di

ultima residenza, che si farà poi rimborsare dagli altri Stati.

L’art. 119 del Trattato di Roma sulla parità di trattamento retributivo tra uomo e donna lascia

trasparire una finalità razionalizzatrice coerente con la logica liberista della prima costituzione

comunitaria.

La Comunità ha emanato una nutrita serie di norme di vario rango circa la parità di

trattamento, non solo retributivo, e il divieto di discriminazioni per motivi legati al sesso. Tale

uguaglianza è entrata tra i diritti sociali fondamentali dell’Unione europea, che a seguito del

Trattato di Amsterdam ne annovera la promozione tra i propri compiti istituzionali,

impegnandosi a combattere nei modi più opportuni le discriminazioni.

Nel concetto di discriminazione della giurisprudenza e normativa comunitaria abbandona la

sfera meramente economica, per la configurazione di un autentico diritto fondamentale

all’eguaglianza sostanziale di trattamento tra uomini e donne in tutti gli ambiti della vita

professionale. E si passa dalla concezione statica della tutela di pari condizioni alla promozione

dell’uguaglianza di opportunità.

La discriminazione può essere diretta o indiretta. La prima ricorre in ogni atto o

comportamento indirizzato a pregiudicare un soggetto in ragione della condizione di

componente della collettività sociale, che subisce nell’insieme gli effetti deteriori di un

determinato trattamento. La seconda riguarda atti o comportamenti i quali, ancorché dettati da

criteri formalmente neutri, tuttavia si rivelano capaci di produrre effetti negativi a carico di

soggetti componenti la collettività tutelata dalla norma antidiscriminatoria.

Le norme comunitarie emanate dagli anni settanta confermano in primo luogo il principio di

parità retributiva.

La direttiva 76/207 concerne la parità nell’accesso al lavoro, in tutti i settori e a tutti i livelli

della gerarchia professionale e nelle condizioni di lavoro (sono fatte salve quelle attività per le

quali, per loro natura o esercizio, il sesso rappresenti una condizione determinante).

Nella medesima linea è inquadrata la direttiva 92/85 (tutela della salute e della sicurezza dei

lavoratori) che concerne le lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento.

Non viene imposta al legislatore nazionale l’adozione di determinate sanzioni per la violazione

del principio di parità di trattamento; tuttavia si richiede che la sanzione prevista risponda a

requisiti di effettività e di adeguatezza.

Stante la rilevata difficoltà della prova della discriminazione, l’onere di dimostrare la

ragionevolezza dei criteri adottati, quando essi non siano trasparenti, è posto dalla

giurisprudenza comunitaria a carico del datore di lavoro.

Recentemente la Corte ha dichiarato conforme al principio di parità di trattamento, una legge

nazionale che, pur accordano la precedenza alle donne a parità di qualificazione rispetto ai

candidati di sesso maschile, in settori di attività dove le donne sono sottorappresentate,

garantisca agli uomini un esame obiettivo che prenda in considerazione tutti i criteri relativi

alla persona dei candidati e non tenga conto della precedenza accordata a quelli di sesso

femminile.

La direttiva 79/77 mira a realizzare l’uguaglianza tra uomini e donne in riferimento ai contributi

e alle prestazioni previdenziali.

Le norme comunitarie hanno avuto un impatto non troppo forte sull’ordinamento italiano: la

legislazione nazionale in tema di parità era già complessivamente in linea rispetto allo standard

comunitario.

La Corte di giustizia ha scorto nel divieto del lavoro notturno delle donne una limitazione

all’accesso delle donne al lavoro. Ma successiva decisioni della Corte hanno fatto salvi tali

divieti.

Le organizzazione sindacali avevano accolto negativamente tale condanna ritenendola non un

sostegno ma una perdita di tutela del lavoro femminile.

CAPITOLO VIII: INFLUENZA DEL DIRITTO COMUNITARIO SUL DIRITTO DEL LAVORO ITALIANO

Il primo aspetto da prendersi in considerazione riguarda i profili collettivi del diritto comunitario

del lavoro, ossia riguarda il sindacato e la sua azione.

In questo campo le fonti comunitarie di lavoro non configurano un determinato sistema di

relazioni collettive di lavoro verso il quale indirizzare le legislazioni degli Stati membri, né in via

di unificazione, né in via di armonizzazione. 25

Le fonti comunitarie si sono astenute dal delineare un proprio modello sindacale che si debba

imporre agli Stati membri. Tuttavia il diritto comunitario ha dato per scontato che negli Stati

membri esistessero ordinamenti sindacali ispirati al principio di libertà, di organizzazione e di

azione sindacale.

All’interno di un simile quadro generale di riferimento europeo sono ammesse varianti

nazionali: il sindacato libero può essere o meno riconosciuto come persona giuridica; i contratti

collettivi possono valere erga omnes o solo per gli iscritti ai sindacati.

Il diritto sindacale italiano si è sviluppato senza sentire alcun particolare influsso comunitario,

ma l’influsso è destinato a crescere per le spinte che la disciplina comunitaria esercita nel

senso del doppio canale di rappresentanza (sindacati e strutture diverse).

La direttiva 94/45 prevede che nelle imprese o gruppi di imprese di considerevoli dimensioni

comunitarie, si realizzi un Comitato Aziendale Europeo o una procedura al fine di informare e

consultare i lavoratori sull’andamento e le scelte strategiche dell’impresa che abbiano rilievo

transnazionale.

La composizione tra normativa comunitaria e il rispetto delle esperienze nazionali, alla luce del

principio di sussidiarietà, viene demandata sia alla legislazione nazionale, sia all’autonomia

collettiva, alla quale compete di dettagliare gli obiettivi della norma comunitaria.

La direttiva sui Cae risulta stimolante per il diritto sindacale italiano. Questa stimola al principio

partecipativo. Ma il fatto che nel sistema italiano si è verificata la prevalenza degli strumenti

conflittuali non significa che il sistema costituzionale non accetti la via della partecipazione per

la tutela del lavoratore.

Nell’intenzione delle parti sociali l’istituzione del Cae e la previsione di una procedura di

informazione e consultazione risultano porsi in alternativa, rimanendo però entrambe legate al

canale unico di rappresentanza sindacale.

La legge 128 del 1998, recante disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti

dall’appartenenza dell’Italia alla Comunità, contiene delega al Governo per l’emanazione di un

decreto legislativo che faccia proprie le risultanze dell’accordo, assicurandone efficacia

generale.

La normativa comunitaria non ha inciso nella complessiva architettura del rapporto individuale

di lavoro. Soltanto alcuni suoi aspetti hanno risentito dell’influenza armonizzatrice delle fonti

comunitarie: la parità retributiva e di trattamento tra lavoratori e lavoratrici; i diritti dei

lavoratori nelle crisi e nelle trasformazioni dell’impresa; la tutela dell’ambiente di lavoro e della

salute e sicurezza dei lavoratori.

Il primo degli aspetti del rapporto individuale di lavoro fatto oggetto di attenzione da parte

della normativa comunitaria attiene al licenziamento collettivo.

La direttiva 75/129 muove dal proposito di stabilire un insieme di regole, applicabili in tutti gli

Stati membri, salve le disposizioni nazionali più favorevoli ai lavoratori, intese a rafforzare la

tutela dei lavoratori stesi, nell’ipotesi in cui incorrano in licenziamenti collettivi.

La ragione che ha spinto all’intervento la Comunità sono le differenze di tutela registrabili nelle

legislazioni degli Stati membri, tali da ripercuotersi sul funzionamento del mercato comune. E

questo vale anche per i licenziamenti individuali.

La rafforzata omogeneità delle tutele approntate dalla direttiva riportata viene perseguita

indipendentemente dall’individuazione di date sanzioni per i casi di illegittimità del

licenziamento collettivo, rimesse alla discrezionalità del legislatore nazionale; e senza

configurare limiti sostanziali al potere di recesso del datore di lavoro.

Obiettivo della disciplina comunitaria è quello di delineare una procedura di informazione e

consultazione dei rappresentanti dei lavoratori e di preventiva comunicazione del progetto di

licenziamento collettivo all’autorità pubblica.

Tre sono le parti di cui consiste la disciplina comunitaria:

la prima ne configura l’ambito di applicazione, precisando la nozione di licenziamento

- collettivo, qualificato da un duplice requisito: qualitativo, con riferimento ad ogni

licenziamento effettuato per motivi non concernenti la persona del lavoratore; e

quantitativo, riferito alla proporzione tra lavoratori licenziati e organico aziendale;

la seconda parte della direttiva riguarda la procedura di informazione e consultazione,

- introdotta in armonia con il tipico schema partecipativo consueto alle norme

comunitarie: quando il datore di lavoro preveda di effettuare licenziamenti collettivi,

deve procedere in tempo utile a consultazione con i rappresentanti dei lavoratori, al

fine di giungere ad un accordo, che però non risulta indispensabile ai fini della

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Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Tributario e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Tor Vergata - Uniroma2 o del prof Lupi Raffaello.

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