Diritto tributario - appendice di aggiornamento

Lineamenti di diritto del lavoro: appendice di aggiornamento

L'associazione in partecipazione

L’attività lavorativa dell’associato in partecipazione si è prestata a pratiche di dissimulazione di situazioni di subordinazione con il proposito di sottrarre quelle situazioni agli oneri della disciplina giuslavoristica, in particolare quelli previdenziali. Questo contratto è stato oggetto di intervento da parte del decreto legislativo n. 276 del 2003: in caso di rapporti di associazione in partecipazione resi senza un’effettiva partecipazione e adeguate erogazioni a chi lavora, il lavoratore ha diritto a trattamenti contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi per il lavoro subordinato; a meno che il datore di lavoro non comprovi che la prestazione rientra in una delle tipologie di lavoro disciplinate nel predetto decreto o in un contratto di lavoro subordinato speciale o con particolare disciplina, o in un contratto nominato di lavoro autonomo, o in altro contratto espressamente previsto dall’ordinamento. Anche per gli associati in partecipazione è stata istituita presso l’INPS una separata gestione previdenziale.

Lavoro del socio nella cooperativa

Prima della legge 142 del 2001: tra la cooperativa e il socio lavoratore si riteneva instaurato un unico rapporto, originato dall’adesione al contratto sociale e caratterizzato dallo scopo mutualistico dell’istituto. Con la legge 142 del 2001 sussistono due distinti rapporti: quello sociale e quello di lavoro. Il socio non può lavorare in forza del contratto associativo che lo lega alla cooperativa, ma deve instaurarsi anche un rapporto di scambio accanto a quello associativo, con la stipula di un contratto di lavoro subordinato o autonomo. L’esistenza del rapporto associativo rappresenta la condizione necessaria per l’instaurazione del rapporto di lavoro. Dal rapporto associativo discende per il socio l’obbligo di conferimento e l’assunzione dei rischi d’impresa; il diritto di concorrere nella gestione dell’impresa. Dal rapporto di lavoro deriva l’assunzione dei diritti e dei doveri connessi alla tipologia prescelta (lavoro subordinato o autonomo).

La disciplina dello sciopero nei servizi pubblici essenziali

Per l’art 40 della Costituzione, il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano. Lo sciopero ha avuto una prima organica regolamentazione nel 1990, seppur limitatamente ai servizi pubblici essenziali. La legge considera essenziali i servizi volti a consentire all’utente il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, alla vita, alla salute, alla libertà e alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all’assistenza e previdenza sociale, all’istruzione e alla libertà di comunicazione. Scopo dichiarato della legge è quello di contemperare l’esercizio del diritto di sciopero con il godimento dei diritti della persona. Per raggiungere tale scopo il legislatore ha previsto una serie di adempimenti obbligatori prodromici (procedure di raffreddamento e conciliazione tra le parti sociali; preavviso di almeno dieci giorni; comunicazione scritta circa la durata, le motivazioni e le modalità di attuazione) e l’obbligo di garantire all’utenza l’erogazione delle prestazioni ritenute indispensabili per assicurare l’effettività dei diritti della persona (le prestazioni minime da garantire devono essere contenute in misura non eccedente il 50% delle prestazioni normalmente erogate e riguardante quote strettamente necessarie di personale non superiore ad un terzo del personale). È una forma sleale di azione sindacale la revoca spontanea, ingiustificata, dello sciopero (effetto annuncio). Al fine di garantire l’attuazione delle disposizioni la legge ha provveduto all’istituzione della Commissione di garanzia, dotata di poteri di impulso, ispettivi e sanzionatori. La commissione di garanzia è un’autorità indipendente composta da nove membri nominati dal Presidente della Repubblica. Tra le sue attribuzioni spiccano quella di valutare l’idoneità dei contratti e degli accordi collettivi che disciplinano prestazioni indispensabili e procedure di raffreddamento e quella di emanare una provvisoria regolamentazione in caso di inerzia delle parti sociali nel raggiungimento di un accordo sulle prestazioni indispensabili. La commissione provvede altresì ad irrogare le sanzioni previste per la violazione delle regole prescritte nei confronti dei lavoratori che abbiano preso parte ad uno sciopero illegittimo e nei confronti delle rispettive associazioni di categoria che tale sciopero abbiano proclamato; e nei confronti dei datori di lavoro che non provvedano a comminare le previste sanzioni disciplinari nei confronti dei lavoratori che abbiano scioperato illegittimamente.

Protezione e sostegno della maternità e della paternità

Secondo il principio dell’art. 37 comma 1 della Costituzione si è inteso assicurare condizioni di lavoro che consentano alla donna lavoratrice l’adempimento della sua essenziale funzione familiare e offrano alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione. Le tutele necessitavano coordinamento in un quadro legislativo organico e sistematico. A ciò ha provveduto il decreto legislativo 151 del 2001. Il testo unico contempla misure che consentano agli uomini e alle donne di conciliare meglio i loro obblighi lavorativi e familiari e incoraggino gli uomini ad assumere uguali responsabilità familiari. L’oggetto del testo unico consiste nella disciplina di congedi, riposi e permessi e nella tutela delle lavoratrici o dei lavoratori in connessione con la maternità o paternità dei figli naturali, adottivi e in affidamento, anche con apposito sostegno economico. Il testo unico prevede per la gestante un periodo obbligatorio di astensione dal lavoro nei due mesi precedenti la data presunta del parto e nei tre mesi successivi (congedo di maternità). Innovando la disciplina del 1971 è stato flessibilizzato il congedo di maternità nel senso che la gestante può scegliere di continuare a lavorare fino ad un mese prima del parto, se ciò non comporta pregiudizi per la salute della donna stessa o del nascituro e in questo caso il periodo complessivo post partum è pari a quattro mesi. Durante il congedo di maternità è previsto un trattamento economico in base al quale le lavoratrici hanno diritto ad un’indennità giornaliera pari all’80% della retribuzione. Al lavoratore padre l’art. 28 estende il diritto ad astenersi dal lavoro nei tre mesi successivi alla nascita del figlio nei casi di morte o grave infermità della madre, abbandono o esclusivo affidamento del bambino al padre (congedo di paternità). Per tutto il periodo della gravidanza e fino ad un anno di età del bambino la lavoratrice non può essere licenziata e il licenziamento individuale in violazione di tale divieto è affetto da nullità tranne nei casi di colpa grave costituente giusta causa, cessazione dell’attività dell’azienda, ultimazione della prestazione per cui era stata assunta, risoluzione del contratto di lavoro per scadenza del termine o esito negativo della prova. Un congedo di tre mesi è previsto per i genitori affidatari o adottivi se il bambino ha meno di sei anni. Trascorso il periodo dei congedi obbligatori di maternità e paternità si entra nel regime dei congedi parentali facoltativi. Per ogni figlio è riconosciuto a ciascun genitore il diritto di astenersi dal lavoro durante i primi otto anni di vita del bambino per un periodo non superiore a sei mesi, nel limite complessivo di dieci mesi. Quanto al trattamento economico dei congedi parentali la madre e il padre hanno diritto fino al terzo anno di vita del bambino ad un’indennità pari al 30% della retribuzione per un periodo massimo complessivo tra i genitori di sei mesi. Alla lavoratrice madre è poi riconosciuto il diritto ad alcune ore di riposo giornaliero chiamato retribuito: 2 periodi di riposo di un’ora ciascuno al giorno, durante il primo anno di vita del bambino.

La somministrazione di lavoro

La condizione dell’utilizzatore è avvantaggiata dallo sdoppiamento che è alla base della somministrazione, il quale fa ricadere sull’agenzia somministratrice il complesso delle situazioni giuridiche soggettiva passive caratteristiche della parte di lavoro creditrice di lavoro subordinato, ancorché le prestazioni lavorative siano espletate a beneficio di altri e sotto altri direzione e controllo. In particolare l’utilizzatore ha la possibilità di liberarsi dal lavoratore con recesso dal contratto di somministrazione, non assoggettato agli stringenti requisiti del licenziamento che invece valgono per l’agenzia somministratrice, per la quale il recesso di un utilizzatore non costituisce giustificato motivo per il licenziamento del lavoratore inviato. È ammissibile la somministrazione di lavoro sia a termine sia a tempo indeterminato. Quest’ultima è la novità introdotta dal decreto 276 del 2003. essa è ammessa solo nei casi tassativamente indicati dalla legge (art. 20 comma 3). Oltre questi casi la contrattazione collettiva di livello nazionale o territoriale può individuare ulteriori ipotesi di legittima stipulazione del contratto di somministrazione a tempo indeterminato. Al contrario il contratto di somministrazione a tempo determinato è ammesso, a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, ossia facendo leva su una causale di carattere generale non avendo il legislatore avvertito l’esigenza di specificare le distinte ragioni giustificatrici dell’utilizzazione di lavoratori somministrati: è difatti venuto meno il limite del ricorso alla fornitura solo per fronteggiare esigenze di carattere strettamente temporaneo o straordinario. La circolare ministeriale del 2005 ammette il ricorso a contratti di somministrazione di lavoro a tempo determinato anche per sopperire alle esigenze tipizzate con riferimento alla somministrazione a tempo indeterminato. Alla luce della regolamentazione contenuta nel decreto 276 del 2003 si può affermare che la somministrazione temporanea di lavoro si presenta alternativa al contratto di lavoro a termine nei processi di acquisizione e utilizzazione di manodopera. La somministrazione è vietata per la sostituzione di lavoratori in sciopero; è vietata presso unità produttive nelle quali si sia preceduto entro sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi. L’istituto si articola su due contratti: quello di somministrazione concluso, a tempo indeterminato o determinato, tra una delle predette agenzie autorizzate e l’utilizzatore, e il contratto di lavoro subordinato concluso tra l’agenzia medesima e il lavoratore. Il contratto di somministrazione deve avere, pena la nullità, la forma scritta. Nessuna forma o contenuto particolare è invece previsto per il contratto stipulato dal somministratore con il lavoratore, limitandosi a rinviare in caso di somministrazione a tempo indeterminato, al codice civile e le leggi speciali. Ovvio che, in caso di somministrazione a tempo indeterminato il somministratore possa fornire soltanto lavoratori da lui assunti anch’essi a tempo indeterminato. Se invece la somministrazione è a tempo determinato il decreto richiama la disciplina del lavoro a termine, e dunque è necessaria la forma scritta. Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può essere prorogato con il consenso del lavoratore e per atto scritto; ma tale proroga deve essere giustificata da ragioni oggettiva, la cui verifica va condotta con riferimento all’originaria esigenza che ha legittimato il ricorso alla somministrazione di lavoro, sussistendo il vincolo dell’identità dell’attività per la quale il contratto di somministrazione era stato stipulato. Cardine della disciplina è la parità di trattamento economico e normativo dei lavoratori somministrati rispetto a quelli alle dipendenze dell’utilizzatore. Il costo della somministrazione, per l’utilizzatore, è dunque aggravato rispetto a quello per i lavoratori alle proprie dirette dipendenze, dal compenso per il somministratore, ma l’utilizzatore può avere comunque convenienza a scegliere la somministrazione per la flessibilità che consente, segnatamente quanto al licenziamento. L’effettività della tutela viene garantita attraverso il regime della solidarietà tra somministratore e utilizzatore in ordine all’obbligazione retributiva e a quella contributiva. Il somministratore è l’obbligato principale ma l’utilizzatore è il primo nello schema di ripartizione degli obblighi a doversi obbligare della gestione del rapporto. Il potere di direzione e controllo spetta all’utilizzatore, nel cui interesse è svolta la prestazione lavorativa e quindi deve essere in grado di gestirla. Circa l’utilizzo del potere disciplinare l’utilizzatore deve comunicare al somministratore gli elementi che formino oggetto di contestazioni disciplinari. Anche gli obblighi datoriali relativi alla salute e sicurezza sul lavoro sono ripartiti tra somministratore e utilizzatore, ma è il secondo a dover adottare per i lavoratori le tutele prestate ai propri dipendenti. Nel caso di assunzione a tempo indeterminato i lavoratori che rimangono a disposizione del somministratore senza svolgere attività lavorativa presso un utilizzatore percepiscono un’indennità mensile di disponibilità (almeno 350 euro mensili in base al decreto ministeriale del 2004). È inammissibile che il somministratore si avvalga per eseguire un contratto di somministrazione, non di lavoratori a tale stregua assunti, ma di suoi cosiddetti dipendenti diretti: in tal caso si configurerebbe la diversa fattispecie del distacco. La somministrazione irregolare si verifica quando il contratto è concluso al di fuori dei limiti e condizioni previsti dalla legge e dal contratto collettivo e quando il contratto non sia stipulato in forma scritta e non contenga l’indicazione degli elementi che vi debbono risultare: il lavoratore può agire contro l’utilizzatore chiedendo la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato alle sue dipendenze. Alla sanzione civile si aggiungono poi quelle amministrative e penali a carico del somministratore e dell’utilizzatore. La somministrazione fraudolenta si realizza quando la fornitura di manodopera, pur apparendo lecita, è invece posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo.

Appalto, somministrazione di manodopera e interposizione di prestazioni di lavoro

Il decreto legislativo n. 276 del 2003 prevede che si possa scegliere oltreché di compiere direttamente opere o servizi impiegando personale avviato da agenzie di somministrazione (o naturalmente, avvalendosi di personale proprio), anche di appalti a terzi, che li eseguano con loro organizzazione di mezzi e gestione a loro rischio. E si preoccupa pertanto di distinguere il contratto di somministrazione di lavoro dal contratto di appalto, che comunque impiega manodopera nello svolgimento di opere o servizi appaltati, dalla mera e illecita interposizione di prestazioni di lavoro. La disciplina ha abrogato la legge 1360 del 1960. ma ciò non significa eliminazione del divieto di interposizione, che rimane. Solo che ha introdotto diversi criteri per differenziare le fattispecie lecite da quelle vietate. L’appalto genuino si distingue dall’interposizione illecita e dalla somministrazione perché l’appaltatore non si limita a fornire esclusivamente proprio personale, ma altresì organizza i mezzi necessari e assume il rischio d’impresa. Il decreto indica nella certificazione lo strumento utilizzabile, sia in sede di stipulazione del contatto di appalto sia nelle fasi di attuazione del relativo programma negoziale, ai fini della distinzione concreta tra appalto e somministrazione. E il decreto, ai fini della distinzione tra appalto genuino e interposizione illecita nelle prestazioni di lavoro, addita ancora il ricorso alle procedure di certificazione con applicazione di codici di buone pratiche e indici presuntivi individuati in concreto dal Ministro del lavoro. Per gli appalti genuini trova conferma la responsabilità solidale del committente e dell’appaltatore in ordine ai trattamenti retributivi e contributivi.

Il distacco

Un ulteriore ipotesi di sdoppiamento tra datore di lavoro e utilizzatore della prestazione lavorativa viene regolata dal decreto 276 del 2003: quella del distacco. Esso si verifica quando un datore di lavoro pone temporaneamente un proprio dipendente a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una data attività lavorativa. Il distacco è consentito dal legislatore allorché consista nella destinazione temporanea del lavoratore presso altro soggetto e il datore di lavoro lo disponga per soddisfare un proprio interesse esercitando unilateralmente il potere direttivo. Il consenso del lavoratore infatti è richiesto solo se il distacco comporta mutamento delle sue mansioni. Il distacco poi può avvenire solo per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive e sostitutive, ove esiga il trasferimento a unità produttiva sita a più di 50 chilometri da quella in cui il lavoratore distaccato era adibito. Il datore distaccante rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore.