Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

protector è un soggetto a conoscenza dei desideri del settlor, dai compiti non ben definiti, in quanto nato

6

nella prassi del modello internazionale per recuperare l'aspetto fiduciario in quei rapporti ove il trustee è

molto distante dal disponente, poiché ad esempio localizzato nei paesi off-shore per questioni fiscali. Il ruolo

ricoperto dal protector nel rapporto sarà una variabile della volontà del settlor, formalizzata nel trust

instrument, e del comportamento mantenuto nei fatti dal primo durante la gestione del trustee. Per meglio

analizzarlo dobbiamo distinguere l'ipotesi in cui il protector abbia un semplice incarico di monitoraggio,

teso a veri-ficare l'aderenza delle operazioni del trustee alla volontà del disponente, dai casi in cui gli sia

stato conferito potere di veto o di direzione degli investimenti. Quando il ruolo del guardiano è quello di

monitorare l'azione del trustee, la sua funzione sarà quella di incentivare all'adempimento il secondo. Alle

medesime conclusioni si può pervenire qualora al guardiano siano allocati poteri positivi o negativi in

materia di direzione degli investimenti, atteso che la sua mancanza di diligenza si rifletterebbe direttamente

sulla trust property ed indirettamente, nei termini già analizzati, sulla posizione del settlor.

S-3PWA. Il power of appointment può essere conferito al trustee ovvero a terzi estranei all'istituto, ai quali si

conceda la possibilità di sostituire uno o più soggetti beneficiati dalla gestione. Così il trust avrà effetto nei

confronti dei beneficiari designati dal settlor sino a quando non sia esercitato il potere in questione e uno di essi

sia sostituito dal designato. Anche in questo caso, la curva del settlor può essere afflitta qualora l'esercizio del potere

del terzo non tenga in considerazione quanto dal disponente voluto e siano ad esempio opportunisticamente

sostituiti dei beneficiaries con dei nuovi.

La posizione del trustee

2

T'-T . Se il manager delega, in linea di massima, significa che non può, per qualsivoglia motivo, porre in

essere da sé l'attività delegata. Pertanto, nonostante egli deleghi rispetto a beni altrui, pare difficile ritenere

che non vi sia un rapporto di prìncipal & agent tra lo stesso ed il suo sostituto. Dal punto di vista giuridico

della responsabilità per inadempimento, deve invece considerarsi come l'incidenza del comportamento del

delegato sia anche parametrata alla regola di responsabilità allocata in caso delega. Avremo allora incidenza

maggiore ove il trustee sia oggettivamente responsabile per le scelte d'investimento del delegato, e

incidenza minore ove risponda solo per scelta e monitoraggio non diligenti. Il diritto, pertanto, dovrà metter a

disposizione del primo manager strumenti idonei affinché il secondo sia incentivato ad adempiere.

T '-CT. Anche coloro che contrattano con il trustee in ragione del rapporto di trust (CT) possono essere

agents del manager influenzandone la curva d'indifferenza. Il loro comportamento, infatti, ha un impatto

sia ex ante rispetto alla realizzazione del programma gestorio che ex post nella e-ventuale fase esecutiva

delle proprie pretese. Dal primo punto di vista, ove l'oggetto del trust lo richieda, perché ad esempio sia

costituito dall'esercizio di un'impresa, la mancata concessione di credito ovvero la concessione a

condizioni poco favorevoli o, ancora, la mancata o onerosa fornitura di prodotti sono in grado di

pregiudicare la gestione del trustee, il quale potrebbe trovarsi in difficoltà nella massimizzazione del

programma gestorio. Simile comportamento inciderebbe dunque direttamente sull'andamento economico

del trust, mettendo in cattiva luce il gestore davanti ai beneficiaries ed esponendolo a eventuali azioni di

questi per mala gestio. Inoltre, ove il trustee possa emettere dei trust-bonds, la loro sottoscrizione da parte

di terzi, che diventino così gli obbligazionisti del trust, determina un incremento delle risorse finanziarie

del manager, il quale avrebbe a disposizione un ammontare superiore di liquidi. Anche in questo caso, la

funzione di utilità del trustee sarà influenzata dalla decisione se sottoscrivere o meno, se rinnovare ovvero

esercitare i diritti incorporati nel titolo da parte dei sottoscrittori. (Responsabilità personale) I creditori,

pertanto, dovranno convenire in giudizio il manager, e non il trust che è privo di personalità giuridica.

Sulla trust property, poi, il gestore potrà esercitare il proprio diritto di rivalsa. Questo potrà essere oggetto

di surrogazione da parte dei creditori, i quali potranno dare esecuzione al proprio credito direttamente sui

beni on trust. Alle loro pretese, tuttavia, saranno opponibili, da parte dei beneficiaries, tutte le eccezioni

che questi avrebbero potuto opporre al trustee.

Il descritto modello di responsabilità del gestore adottato in Inghilterra non pare più la regola generale negli

Stati Uniti, ove alcuni Stati hanno rovesciato la regola tradizionale di Equity. La tecnica utilizzata è stata

quella di considerare il trustee come representative della trust property, permettendo ai creditori di eseguire

sulla proprietà gestita la sentenza ottenuta nei suoi confronti. Restano tuttavia come presupposti per

l'esclusione della responsabilità personale l'aver reso noto alla controparte la veste in cui il manager ha

contrattato e l'aver posto in essere un atto consentito secondo la legge o l'atto istitutivo.

La posizione dei beneficiaries

I beneficiaries, nella loro qualità di soggetti nei cui confronti la gestione deve essere effettuata, sono

prevalentemente principals, la cui curva di indifferenza è funzione del comportamento di diversi attori che

ruotano intorno al trust.

B-S. Il settlor e la sua volontà non scompaiono mai dalla scena. Così è nelle sue facoltà decidere di limitare

o sottrarre loro la possibilità di alienare il benficial interest, mediante l'istituzione di un discretionary trust,

ovvero l'introduzione di una clausola protective. La particolarità dei discretionary trusts risiede per l'appunto

nel diritto allocato ai beneficiaries, che è soltanto potenziale, rendendone incerta l'alienabilità e sottraendo

lo stesso all'azione esecutiva dei creditori personali. Quest'ultimi potranno soddisfarsi soltanto qualora il loro

debitore divenga beneficiario in concreto, lasciando la sua posizione di soggetto con una aspettativa.

Quanto invece all'alienazione del diritto di un appartenente alla classe beneficiata di un discretionary trust,

occorre osservare come essa sia tradizionalmente negata. Si è tuttavia argomentato che l'alienabilità

dipenderebbe dal tipo di cessione: ove questa sia a titolo gratuito, sarebbe priva di effetti, mentre laddove

fosse a titolo oneroso sarebbe valida ed efficace.

Anche se trasferibile, il diritto di un appartenente ad una categoria di soggetti non ha lo stesso valore di un

beneficiai interest, in quanto colui che acquista non ottiene alcuna certezza, ma solo speranze. Per di più, al

cedente resterebbe comunque il diritto di ottenere dal manager, a discrezione di quest'ultimo, i mezzi per il

sostentamento. Pertanto, benché configurabile, il trasferimento della posizione del beneficiario potrebbe

essere di fatto impossibile. Il medesimo risultato economico può essere ottenuto con un protective trust, che

subordina ad un determinato evento, come il tentativo di alienazione del beneficiai interest, la

trasformazione del trust in discretionary trust, in favore dei beneficiaries già esistenti e delle loro famiglie

(mogli e figli). Per contro, il settlor può rendere aggredibile, in alcune ipotesi, il patrimonio personale dei

beneficiaries, prevedendo nell'atto istitutivo che il trustee possa esercitare il già citato tight of indem-nity, oltre

41

che sulla trust property, anche nei loro confronti . Sicché ove quest'ultima non fosse sufficientemente capiente,

il trustee potrebbe promuovere l'azione esecutiva sul patrimonio dei beneficiaries per essere tenuto indenne delle

spese e delle obbligazioni contratte nell'adempimento del programma gestorio.

B-T ' Molto più evidente è il rapporto di principal & agent sussistente tra i beneficiari e i trustees. Non v'è

infatti dubbio che la curva di indifferenza dei primi dipenda dalla diligenza e dalla lealtà dei managers nel

portare avanti il programma gestorio di cui sono stati investiti dal disponente. È pertanto giustificata

economicamente l'allocazione ai beneficiari dell'arsenale di rimedi predisposto nei secoli dalle corti di Equity.

1) Come abbiamo già analizzato, following e tracing sono tecniche di identificazione dell'oggetto della

domanda, prodromiche all'imposizione di un constructive trust sul bene così individuato. La prima è

idonea a localizzare quanto illegittimamente trasferito dal gestore e la seconda è esperibile su quanto

ricavato dopo un trasferimento illegittimo ovvero sulla trust property eventualmente commista con il

patrimonio personale del trustee o con altri fondi dallo stesso gestiti.

2) Il giudizio di subrogation, invece, è utilizzabile nei confronti del debitore personale del manager quando

quest'ultimo lo soddisfi con denaro appartenente alla trust property.

3) Infine, per marshalling, si intende un complicatissimo procedimento di Equity, teso ad evitare che colui

il quale possa soddisfare il proprio credito su due diversi beni aggredisca quello su cui un altro creditore

del medesimo debitore ha garanzia.

B-P. Il comportamento del protector, come quello del trustee, è senz'altro idoneo a incidere sulla curva di

indifferenza dei beneficiaries, soggetti meno informati del guardiano. Tra questi e il protector c'è infatti una delega

che obbliga il secondo ad appiattire i dislivelli informativi sussistenti tra i primi (ed il settlor da una parte) e il

gestore (dall'altra) nonché a controllare diligentemente il manager, abbattendo i costi di monitoraggio .

B1-B2. I beneficiari possono essere principals di altri beneficiari, loro agents. Ciò sarà particolarmente evidente

qualora essi debbano decidere se autorizzare (ex ante o ex post) un breach of trust del trustee, ovvero se introdurre

una modificazione al rapporto, o, ancora, se porre fine allo stesso. Il breach.of trust, come il breach of contract,

consiste nell'inadempimento del gestore rispetto a un'obbligazione allocatagli dalla legge ovvero dall'atto

istitutivo del trust. Costituisce pertanto breach of trust una serie di fattispecie molto differenti tra loro, tra le quali

la violazione degli standards comportamentali, cui il trustee deve attenersi durante la realizzazione del program-

ma gestorio, come il dovere di agire diligentemente nell'interesse dei beneficiaries. Di conseguenza, al fine di non

ingessare la massimizzazione del management, è opportuno ritagliare le obbligazioni del trustee in modo tale che

egli possa muoversi con un certo grado di libertà e certezza di non essere chiamato a rispondere per scelte che,

quando intraprese, apparissero opportune in un ottica di efficienza gestionale. Egli è allora sovente sollevato da

responsabilità per breach of trust, in via preventiva o in via successiva rispetto alla condotta rilevante. Così, il

gestore potrà essere esonerato ex ante, con clausole liberatorie inserite dal disponente nell'atto istitutivo, ovvero

richiedendo l'autorizzazione ad una corte o a tutti i benenficiaries in relazione al compimento di una specifica

operazione di per sé suscettibile di breach. Tuttavia, come la mancata autorizzazione, l'assenza di ratifica del

breach fa permanere in capo ai beneficiaries non consenzienti la legittimazione attiva nell'azione di responsabilità verso

il gestore.

Infatti, il diniego del consenso da parte di uno di essi incentiverebbe anche gli altri a non rilasciare il proprio

benestare. Ove l'investimento proibito avesse successo, anche i non consenzienti ne trarrebbero un beneficio,

mentre in caso di perdita essi potrebbero convenire in giudizio il gestore il quale avrebbe poi titolo per rifarsi su

quanto dovrebbe erogare a coloro che lo hanno autorizzato. I non consenzienti sarebbero così dei free rìders, in

quanto non sopporterebbero il rischio di pagare il prezzo che un investimento ad alta volatilità può comportare e,

contemporaneamente, potrebbero ottenerne gli eventuali benefici. La risorsa in gestione al trustee potrebbe così

risultare bloccata dai troppi veti (proprietari) - non si dimentichi infatti che la regola dell'unanimità è dettata

dalla concezione dei beneficiaries quali proprietari in Equity - e si giungerebbe così ad una tragedy of the anti-

commons, tragedia degli anti-comuni. È allora auspicabile, ove possibile, un rovesciamento di questa regola, con

l'individuazione di un quorum di beneficiari con beneficiai interest pieno, idoneo a sollevare il trustee da

responsabilità ed a rimuovere la situazione di stallo della massimizzazione del loro benessere. In ogni caso, sia

nella situazione di default sia in quella auspicata, non muta il tipo relazione d'agenzia tra alcuni beneficiaires (i

dissenzienti nel primo caso e i consenzienti nel secondo) i quali sono agents degli altri (consenzienti nel primo

caso e dissenzienti nel secondo), principals. Essi, infatti, avendo il potere di bloccare una decisione ovvero di

intraprenderla a maggioranza, possono incidere sulla curva di indifferenza di coloro che hanno una diversa

opinione.

B-3PWA. Ancora, la posizione dei beneficiaries può subire modificazioni per effetto dei terzi con power of

appointment, i quali hanno il potere di sostituire, con altri beneficiari, quelli originariamente previsti dal

settlor del trust. Se i sostituti sono preventivamente indicati in una classe, il power sarà special, altrimenti

hy-brid e, ove il potere non sia esercitato, il trust avrà effetto tra i beneficiaries originari.

B-Corti. Le corti, infine, sono in grado di incidere sul benessere dei beneficiari, esercitando alcuni poteri

con un margine di discrezionalità tale da permettere loro di condizionare, ove sollecitate, la gestione del

trust. Esse infatti possono a) impartire i-struzioni circa l'adempimento dei compiti del gestore; b) sollevare

il gestore da responsabilità (ex ante o ex post) per breach of trust e) rimuovere il manager e nominarne uno

nuovo; d) autorizzare il manager a discostarsi dalle istruzioni del protector, nonché f) sostituirsi ai

beneficiari che non possono validamente esprimere il proprio consenso alla modificazione del rapporto e ad

essa eventualmente acconsentire.

La posizione del protector

P-T '. Pertanto, nel rapporto tra protector e manager vi possono essere asimmetrie informative e moral hazard.

Con poca probabilità il primo ha a sua disposizione le medesime informazioni del secondo e, di conseguenza,

difficilmente è in grado di valutarne appieno la gestione. Inoltre, l'azione del trustee influenza la curva

d'indifferenza del protector in maniera diversa a seconda del ruolo affidato a quest'ultimo dal settlor. Quando il

protector deve solo monitorare il trustee, egli avrà funzione di incentivare il secondo all'adempimento,

abbattendo i costi di monitoraggio per disponente e beneficieries. In tal caso, l'azione diligente e leale del

gestore è in grado di sollevare, di fatto, da responsabilità il protector.

Quando invece il settlor alloca al protector un diritto di veto, ovvero poteri autorizzativi o di direzione degli

investimenti, la funzione del guardiano sarà semplicemente quella di ricordare al trustee le operazioni non

permesse. Una volta espletato tale compito, il protector sarà esente da responsabilità, non potendo fisicamente

impedire al manager di porre in essere un determinato comportamento. Per di più, ove il manager non agisca

conformemente alla volontà del protector, questo potrà rimetterci in termini di immagine verso i

beneficiaries e il settlor, rischiando, ove possibile, di essere rimosso per non aver saputo farsi carico

diplomaticamente della questione.

5. LA CONDIVISIONE DI GOVERNANCE NEL TRUST

Secondo la teoria dei connected contracts, nelle società, il controllo, inteso come potere di decidere e

implementare un'azione, è negoziato tra coloro che vi partecipano e coloro che in qualche modo hanno contatti o

interessi nelle stesse. Il controllo positivo si concretizza non solo nei poteri di decidere e implementare un'azione,

ma anche in quelli di iniziare, approvare e porre un veto. La negoziazione in merito al controllo può essere sia

formale, esplicita, che informale, nel senso che un'approvazione può essere scontata ovvero i managers possono

essere in grado di intuire quali progetti possono iniziare e quali invece è meglio non intraprendere perché gli

azionisti potrebbero porre dei veti. Il controllo negativo è esercitabile mediante la combinazione di monitoraggio e

ante.

sanzione ex post, ovvero con la previsione di un divieto ex,

Talvolta, poi, il negative contrai può trasformarsi in positive contrai. Si pensi al caso del titolare di

obbligazioni convertibili in azioni il quale, grazie alla conversione, passi da una posizione, quella di

creditore, in cui può controllare e sanzionare, ad una, quella di azionista, in cui può esercitare il potere di

decidere o implementare. Si deve pertanto distinguere tra coloro che apportano il proprio contributo lavorativo

alla società e gli altri soggetti elencati. I primi, infatti, possono in essa investire «reputational capital, firm-

specific capital, client-specific capital and intellectual capital».

1. Il reputational capital consiste nell'investimento fatto, ad esempio, dall'amministratore delegato o

dal direttore marketing assunti per aver raggiunto particolari obbiettivi presso altre imprese. Essi

investono la loro reputazione, che la nuova società potrà migliorare o peggiorare, a seconda dei

risultati ottenuti, nonostante questi siano magari il frutto di scelte altrui.

2. Lo specific firm capital è quell'investimento che ha valore soltanto in uno specifico contesto

imprenditoriale, come la padronanza di un processo produttivo unico, e privo di utilità se trasfe-

rito altrove.

3. il client specific capitai determina l'avanzamento di pretese sul controllo della società. Infatti, esso

consiste nell'investimento che il singolo apporta alla società in termini di clientela, cui è legato da

vincoli fiduciari. Questi vincoli possono confliggere con l'interesse della società in situazioni per

questa critiche e delle quali sarebbe opportuno che i clienti avessero conoscenza. Pertanto, colui

che investe con client specific capitai è incentivato a negoziare per il controllo su quelle decisioni

che incidono sui propri clienti.

I CLIENTI CHE NON APPORTANO CONTRIBUTO UMANO ALLA SOCIETA’

A) Il controllo dei creditori può essere esercitato formalmente e informalmente. Mentre il controllo formale si

concretizza nei termini del contratto quello informale deve essere ricondotto all'aspettativa, indotta dal

concedente alla società, di un finanziamento di una determinata durata.

B) Quanto al controllo dei fornitori, invece, esso può essere esercitato in caso di specializzazione in una

particolare fornitura, limitando la capacità dell'impresa di concludere contratti con fornitori terzi e

obbligandola a continuare a fare affari con loro.

C) I clienti possono incidere sul controllo mediante uno scambio di informazioni con i fornitori, i quali

trasmettono dette informazioni alla società produttrice affinché apporti modificazioni ai beni venduti.

D) I Governi, invece, possono investire indirettamente nelle imprese, mediante la fornitura di facilities, con

sgravi fiscali e con norme protettive in caso di disastri finanziari.

Infine, i proprietari del capitale sociale, o meglio i residuai claimants, pur avendo il controllo formale,

incidono molto meno di quanto in realtà sembrerebbe, dovendo negoziare con altri soggetti il controllo e

condividere con essi la governance.

NEL TRUST

Anche nel trust è condotta un'attività economica che, tuttavia, nella maggior parte dei casi non prevede la

produzione di beni. Pertanto alla mancanza delle categorie di fornitori, clienti e lavoratori, il trust supplisce

introducendo sulla scena altri soggetti che partecipano alla governance della trust property, talvolta

giuridicamente, mediante l'allocazione di poteri di default e non (protector, corti e terzi con power of

appointment), e talvolta economicamente, mediante comportamenti che incidono sul management (creditori dei

singoli attori, settlor e beneficiaries).

Il Trustee. Come noto, il trustee, ovvero il board of trustees, qualora ve ne siano più d'uno, è l'amministratore del

trust. L'amministratore del trust è dunque un soggetto che si colloca in un mercato di trustees, qualificati da alta

specializzazione e dotati di un proprio portafoglio di soggetti dai quali servirsi di vari servizi d'investimento. Il

gestore, pertanto, con il suo contributo personale, investirà capitale di quel tipo e, dunque, reputational capital e

intellectual capital. Mentre il primo è rappresentato dalla fama che la trust com-pany è riuscita a guadagnare in

termini di affidabilità nella gestione dei trusts, il secondo è costituito dalla ricchezza di specializzazione che il

trustee possiede per la gestione di beni specifici ovvero per la sua particolare conoscenza di determinati mercati in

cui investire, o, ancora, per la conoscenza di altri gestori particolarmen-te qualificati, cui delegare parte del

management nell'ottica della massimizzazione della trust property. In virtù del nome che il gestore mette in gioco

e della propria competenza, egli sarà incentivato a negoziare sul controllo della gestione avanzando pretese che,

ove accolte, gli permettano di incidere in maniera importante sulla gestione. Il trustee, allora, tenterà di negoziare

con il settlor un atto istitutivo che 1) accentri il più possibile nella propria figura i poteri di investimento, renden-

dolo libero da vincoli; 2) lo sollevi, per quanto ammesso dalla legge, dalla responsabilità per beach of trust; 3) gli

permetta di servirsi di delegati di sua fiducia senza dover rispondere del loro operato, quando questo rientri

nell'alea della gestione. Egli, tuttavia, non è amministratore assoluto del trust. Egli, infatti, non può intraprendere

qualsiasi operazione voglia o ritenga idonea per la massimizzazione del benessere dei benefi-ciaries, bensì

soltanto quelle che l'atto istitutivo, e, dunque, l'intenzione del settlor, il protector ed eventualmente i beneficiaries

o una corte gli permettono.

Il delegato del trustee. Anche il delegato del trustee investe reputational capital e intellectual capital. Il primo sarà

stato guadagnato nel mercato dei gestori di quel particolare settore ed il secondo è quello grazie al quale lo stesso

è stato scelto, vale a dire la qualificazione professionale. Egli allora sarà incentivato a negoziare con il manager

poteri e responsabilità che gli permettano di incidere sulla gestione come meglio crede.

Protector. Come i precedenti soggetti anche il protector investe capitale di tipo umano, reputational capital ed

Il primo va rintracciato nella fiducia che il guardiano suscita al settlor, guadagnata nei

intellectual capital.

suoi confronti in altre occasioni. Generalmente, infatti, il protector di un trust moderno è un consulente

abituale del disponente ed è scelto in base al tipo di intellectual capitai che è in grado di investire nel trust

per il monitoraggio, la valutazione e l'eventuale sanzionamento del trustee, ovvero per la direzione degli

investimenti. Sulla base di esso il guardiano negozierà responsabilità e poteri. Come abbiamo infatti già

riportato, al protector può essere allocato positive contrai e negative contrai. Mentre il primo si concretizza

nella direzione degli investimenti, con eventuali poteri di veto circa l'attività del trustee, il secondo è

rappresentato dal dovere di monitorare il gestore, con l'eventualità di rimuoverlo ovvero convenirlo in

giudizio per l'adempimento delle proprie obbligazioni.

Terzi con power of appointment ai quali si può allocare il potere di variare i soggetti beneficiati della

gestione, coinvolgendo così anche i creditori di quest'ultimi nonché dei nuovi. Questo potere può ad esempio

essere espressione di negative contrai, in quanto allocato dal disponente per sanzionare un comportamento di

un determinato beneficiario. In tal caso, il terzo monitorerà i beneficiaries ed eventualmente ne sanzionerà il

comportamento sostituendoli con altri.

Corti. Anche le corti appartengono alla categoria dei succitati soggetti che pur non investendo nel trust hanno

poteri in relazione alla sua governance e, in particolare, in relazione al management della trust property. Questi

poteri, tuttavia, sono esercitabili soltanto su impulso di uno o più attori del trust. Secondo il common law

inglese, infatti, le corti possono, se adite dal manager, interpretare l'atto istitutivo o il testamento che ha dato

vita al rapporto; istruire il trustee circa il compimento di un atto e, ove ritengano che sia opportuno (rectius

efficiente), autorizzare un atto, non previsto dal trust instrument né dalla legge, ma idoneo a massimizzare la

trust property. Qualora poi il compenso del manager non sia previsto nell'atto istitutivo, ovvero, secondo le

circostanze, si riveli inadeguato, la corte può, su istanza dell'interessato, decidere che esso sia ricompensato

per l'attività gestoria ; autorizzandolo a trattenere la remunerazione , ovvero autorizzandolo a trattenere più

di quanto il manager avesse originariamente pattuito col settlor. L'attività delle corti, inoltre, spiega i propri

effetti anche in materia di breach of trust. Esse, infatti, possono sollevare il gestore da responsabilità per

inadempimento ex ante, impartendogli istruzioni, ovvero ex post, o, ancora, possono assumere, su istanza del

manager ed in via eccezionale, l'amministrazione del trust. Inoltre, essi possono, su istanza dei beneficiari ed

indipendentemente dall'esercizio dei rimedi per l'inadempimento del gestore emanare un provvedimento volto a

a) autorizzare il manager al compimento di un atto determinato;

b) dirigere il trustee in una particolare operazione che dovrebbe intraprendere;

e) invitare il trustee ad astenersi da un'operazione rispetto alla quale non ha poteri allocati dall'atto istitutivo;

d) interpretare, in maniera vincolante per il gestore, i termini dell'atto istitutivo;

e) accertare le classi di un discretionary trust;

f) risolvere qualsiasi questione in merito all'amministrazione del trust.

Laddove lo ritengano opportuno, però i giudici possono evitare di assumere l'amministrazione diretta e nominare,

un judicial trustee, che agisca sotto la loro supervisione.

Creditori del trust. La partecipazione alla govemance dei creditori del trust dipende dall'oggetto su cui esso

insiste. Ove infatti fosse necessario il loro apporto, essi avranno i medesimi poteri di monitoraggio e sanzione che

caratterizzano i creditori di una società. Pertanto, rileveranno tutte le considerazioni già svolte descrivendo la

teoria dei connected contracts, secondo cui essi moni-torano l'impresa e decidono se sanzionarla o meno,

concedendo, revocando o denegando il credito, ovvero proponendo condizioni poco favorevoli alla stessa.

Creditori del settlor. I creditori del settlor non partecipano alla negoziazione circa il controllo e non hanno

nemmeno poteri rispetto alla gestione del trust. Tuttavia la loro presenza, l'ammontare del credito, il loro

comportamento circa l'eventualtà di eseguire o meno le proprie pretese possono influenzare la decisione di istituire

il trust e l'assetto del rapporto, nonché parte del suo management qualora il settlor sia anche beneficiario.

Creditori dei beneficiaries. I creditori dei beneficiaries incidono sul governo del trust nello stesso modo in cui

vi incidono i creditori del settlor. L'ammontare del loro credito, il loro comportamento e la manifestazione

delle loro intenzioni possono infatti influire sia sull'assetto che il settlor intende scegliere ex ante per il proprio

trust sia nella gestione dell'istituto. Quanto al primo aspetto, come sopra analizzato, il disponente potrà optare

per l'istituzione di un discretionary trust ovvero di uno spendthrift trust o, ancora, potrà, in via precauzionale,

allocare al protector il potere di trasformare il trust in protective, qualora i creditori dei beneficiaries tentino

l'esecuzione forzata sul beneficiai interest.

Beneficiaries. Il controllo esercitato dai beneficiaries sulla trust property può essere negoziato soltanto nella

misura in cui essi siano ammessi dal settlor, per il particolare rapporto che li lega, al tavolo delle trattative

con il trustee o, ancora, perché uno di essi o tutti siano anche settlors.

Settlor. Chiaramente, il settlor controlla il trust, più nelle default rules americane che in quelle inglesi, per le

ragioni già esposte in tema di variazione e dissolvimento del rapporto, dettando le regole del gioco e negoziando

con protector e trustee i loro ruoli e le loro responsabilità. Il disponente può allora scegliere se limitare il proprio

controllo a quanto stabilito nell'atto istitutivo ovvero mantenere per sé il negative contrai, con potere di

monitorare ed eventualmente sanzionare con la revoca il manager infedele.

6. IL TRUST QUALE ORGANIZZAZIONE COMPLESSA

L'applicazione della teoria dei connected contracts al trust ha permesso di evidenziare come i rapporti

economici (e giuridici) cui esso da luogo siano molto più vicini a quelli delle organizzazioni complesse, quali le

società, che non a quelli di una fattispecie contrattuale. La somiglianza emerge, oltre che nelle relazioni d'agenzia e

nella condivisione della governance sopra evidenziate, anche in altre caratteristiche tipicamente societarie e

individuabili nella responsabilità limitata, nella durata non definita e nel libero scambio degli ownership claims (i

titoli dei partecipanti all'ente). In tal senso, la segregazione patrimoniale opera da assicurazione contro l'insolvenza

dei gestori, il cui patrimonio personale è separato dai beni on trust. Grazie a tale tecnica di riorganizzazione dei

patrimoni degli attori, a) la trust property è preclusa all'esecuzione dei creditori del settlor, dei beneficiaries e del

trustee, ma non a coloro che abbiano contrattato in ragione del trust; b) i creditori dei beneficiaries hanno titolo

per promuovere l'azione esecutiva sul beneficiai interest, purché questo non sia protetto da una clausola spendthrift

o protective in tal senso calibrata; e) il trustee è in grado di agire per conto proprio o per conto del trust, fissando

da sé i limiti del regime di responsabilità nei confronti dei terzi; d) ai beneficiaries è concesso un apparato

rimediale, fondato sulle descritte tecniche del following e del tracing, che consente loro di esser preferiti ai terzi che

vantino diritti su un bene originariamente appartenente alla trust property ovvero su un sostituto di esso. La

durata illimitata, nelle società come nei trusts consente la realizzazione di long terni relationships, che

permettono la sopravvivenza nel tempo delle relazioni instaurate, la continuità verso i terzi dei contratti conclusi

dai precedenti managers e lo scambio di identità dei partecipanti, senza la necessità di liquidare e ricostituire

l'ente. Infine, quando i titoli sono quotati sui mercati regolamentati, il loro libero scambio e l'oscillazione del

prezzo costituiscono un sistema per monitorare e valutare la condotta dei managers. Da ultimo, sono estranei al

mondo dei contratti il ruolo giocato dalle corti nell'istituto, di cui abbiamo reso conto in precedenza, nonché la

possibilità di emettere obbligazioni rimborsabili soltanto con la proprietà gestita.

7. L'INDIVIDUAZIONE DEL MODELLO GIURIDICO ITALIANO DI

SOSTEGNO AI CONMECTED CONTRACTS DEL TRUST E IL SISTEMA

DUALISTICO DI GOVERNANCE DELLE SOCIETÀ PER AZIONI

L'articolo 2409 octies del codice civile ha introdotto nel nostro ordinamento un sistema di govemance delle società

per azioni di ispirazione tedesca, il c.d. sistema dualistico Il sistema dualistico affianca al consiglio di gestione,

.

con poteri gestori simili al board of trustees, il consiglio di sorveglianza, il quale, nei confronti del primo, esercita le

medesime funzioni cui è deputato il protector, o il collegio dei protectors, nei confronti dei managers.

La creazione del rapporto

Come noto, la costituzione di una società avviene con la redazione dell'atto costitutivo e dello statuto. Mentre il

primo contiene la manifestazione di volontà tesa a dar vita alla nuova società, il secondo descrive le regole di

funzionamento della stessa. Similmente, l'atto istitutivo di trust produce effetti in merito alla genesi dell'istituto ed

effetti relativi al suo funzionamento, racchiudendo in sé sia la manifestazione di volontà necessaria all'istituzione

del rapporto, sia la determinazione di regole e meccanismi interni. Quanto al contenuto di questi atti, come noto,

per le società per azioni l'art. 2328 c.c. detta i requisiti necessari, la cui presenza in un atto istitutivo di trust

potrebbe sembrare a prima vista ridondante, atteso che ai fini della validità della sua istituzione sono sufficienti

le sole tre certezze: intenzione, oggetto e (categoria dei) beneficiaries. Entrambi gli atti presuppongono la volontà

di istituire il rapporto ed entrambi contemplano l'oggetto, i residuai claimants, i managers e gli eventuali

soggetti che li affiancano nella gestione. Mentre infatti la necessaria precisazione dei beni on trust è ricon-

ducibile all'indicazione dell'ammontare del capitale sociale sottoscritto e versato (art. 2328, comma 2, n. 4 c.c.),

all'imprescindibile presenza dei beneficiaries (ovvero di una categoria di beneficiari) corrisponde l'indicazione dei

soci, soggetti nel cui interesse la gestione è condotta (art. 2328, comma 2, n. 1 c.c.). Quindi, la nomina del trustee e

del protector ha un proprio omologo nell'esigenza di designare nell'atto costitutivo delle società per azioni i primi

amministratori e, se previsti, i componenti del consiglio di sorveglianza (art. 2328, comma 2, n. 11 c.c.).

Inoltre, dall'atto costitutivo delle società per azioni, secondo il numero 5) dell'art. 2328 c.c., deve risultare

l'indicazione del numero e dell'eventuale valore nominale delle azioni, i tipi di azioni che si intendono emettere e le

loro caratteristiche amministrative e patrimoniali. Nello stesso senso, nei trusts si operano delle distinzioni tra

beneficiaries, ai quali sono spesso allocati diversi diritti patrimoniali ed amministrativi.

Come poi l'atto costitutivo delle società per azioni necessita di regole secondo cui gli utili debbono essere ripartiti

ed i benefici accordati a promotori e fondatori (numero 8) dell'art 2328 c.c.), anche nei trusts si può calibrare il

diritto dei beneficiaries non solo qualitativamente (allocando un titolo sul reddito o sul capitale o, ancora, su

entrambi) ma anche quantitativamente, determinando la percentuale di reddito o di capitale spettante a ciascuno.

Oltre all'indicazione dei diritti dei partecipanti, l'atto costitutivo richiede la determinazione della modalità di

circolazione delle a-zioni, con gli eventuali limiti (numero 5) dell'art. 2328 c.c.). Omologa indicazione integra gli atti

istitutivi di trusts ed è riconducibi-le alle clausole protective o spendthrift, in precedenza esaminate, che

impediscono la circolazione volontaria o involontaria dei beneficiai interests. Alle manifestazioni di volontà

contenute da atto costitutivo (che è un atto unilaterale in quanto proviene dal settlor) e trust instrument, consegue

nel trust una serie di atti di disposizione patrimoniale, che nelle società sono rappresentati dal versamento dei

conferimenti promessi. Entrambi, l'atto dispositivo nel trust e i conferimenti nelle società, rilevano tanto dal punto

di vista della separazione della proprietà dal controllo quanto da quello della riorganizzazione della responsabilità

intorno al patrimonio autonomo (nelle società) o segregato (nel trust).

Restano tuttavia inconciliabili con il modello offerto dal diritto societario, così come con qualsiasi altro modello

o strumento di civil law, le caratteristiche reali diverse da autonomia e segregazione patrimoniale ma che da

quest'ultima conseguono per effetto dell'istituzione di un trust. Intendo far riferimento alla possibilità di

individuare con follo-wing e tracing quanto illegittimamente trasferito a terzi, ovvero quanto ricavato da una

operazione alla quale il trustee abbia proceduto senza avervi titolo, ed alle regole che presiedono la relazione tra

lo scioglimento unilaterale del rapporto di trust e i beni trasferiti. Il conferimento, infatti, una volta versato, non

alloca un diritto (reale) alla restituzione dei beni prestati quando il rapporto è unilateralmente sciolto anzitempo,

bensì attribuisce il diverso diritto di ottenere una somma di denaro che rappresenti il valore della partecipazione

(art. 2437 c.c.). In caso di dissoluzione del rapporto, invece, le differenze si assottigliano. Infatti, la liquidazione

della società (art. 2491 c.c.) e la termination del trust hanno per effetto la devoluzione dei beni conferiti e della

trust property a soci e beneficiaries successivamente alla soddisfazione dei creditori sociali e di quelli del trust.

I residuai claimants, soggetti nel cui interesse è condotta la gestione di amministratori e trustees

Per residuai claimants, la nexus of contracts theory intende i soci, quali soggetti cui è allocato un diritto sul

residuo, cioè un diritto postergato rispetto a quello che amministratori, creditori e lavoratori possono vantare

nei confronti della società. A questa categoria, come è stato osservato, sono ascrivibili anche i beneficiaries

di un trust, la cui posizione è del tutto affine a quella degli azionisti, sia in quanto soggetti nel cui interesse

l'amministrazione è condotta sia in considerazione del loro diritto sulla trust property, che è subordinato al

soddisfacimento di trustees e creditori del trust. Ai beneficiaries, infatti, come ai titolari di una

partecipazione azionaria, sono allocati sia diritti amministrativi che diritti patrimoniali. Come le azioni, il

beneficiai interest può essere trasferito a terzi nonché essere oggetto di esecuzione forzata da parte dei

creditori personali dei beneficiari, salvo siano posti dei limiti alla sua circolazione.


ACQUISTATO

1 volte

PAGINE

21

PESO

268.48 KB

AUTORE

Exxodus

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Tributario e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Gallarati Alberto.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto tributario

Diritto tributario, parte speciale - Appunti
Appunto
Diritto tributario - l'Irpef
Appunto
Diritto tributario - sanzioni amministrative
Appunto
Diritto tributario - Appunti e parte speciale
Appunto