Riassunto esame Diritto Tributario, prof. Gallarati, libro consigliato Trust e Società 

Il trust e i suoi attori

Nel trust volontariamente istituito (express trust), il settlor, in italiano disponente, trasferisce beni o diritti a un altro soggetto, il trustee, affinché questi li amministri nell'interesse di uno o più beneficiari. Ciò si è reso possibile grazie al riconoscimento di una dissociazione del titolo, su detti beni, tale per cui:

• Al manager spetterebbe il legal title;
• Al beneficiario il beneficial interest.

Quest'ultimo, infatti, prevale sui creditori del trustee grazie al fatto di possedere «la chiave per ricostruire la pienezza del titolo di quel particolare diritto ed effettua tale ricostruzione nel proprio interesse, in quanto è per proteggere quell'interesse che il titolo del trustee non è equitativamente pieno.

Il disponente, il trustee e i rispettivi creditori

Grazie alla particolare conformazione dei diritti di trustee (legal title) e beneficiario (beneficial interest), i beni trasferiti al gestore costituiscono un patrimonio a tutti gli effetti, ed ogni loro modificazione, incremento o diminuzione è assoggettata al vincolo realizzato dal trust. La trust property è inaccessibile:

• Ai creditori del settlor;
• A quelli dei beneficiaries;
• Nonché, come sopra accennato, tuttavia, potranno rendere inefficace nei propri confronti l'istituzione del rapporto, accedendo ai beni on trust, laddove siano in grado di provare gli intenti frodatori del disponente.

Anche i creditori dei beneficiari non possono soddisfarsi sulla trust property, ma potranno aggredire:

• Il beneficial interest;
• Oltre al reddito eventualmente erogato dal manager.

Infine, la trust property è preclusa a tutti i creditori personali del trustee, purché questi non abbiano con esso contrattato in ragione del trust. Simile dissociazione del titolo e riorganizzazione del patrimonio del trustee non impedisce a quest'ultimo di amministrare i beni on trust come se ne fosse pieno proprietario, pur dovendo collocare la propria attività gestoria nel solco tracciato dall'atto istitutivo del rapporto. Dopo aver istituito il rapporto, il settlor può uscire di scena, ovvero riservarsi alcuni poteri, come:

• Revocare il trust - determinandone l'estinzione;
• Nominare un nuovo trustee - laddove quello nominato nell'atto istitutivo venga meno;
• Revocare il manager scelto e provvedere alla sostituzione dello stesso.

Il manager ha l'obbligo di amministrare i beni ricevuti nell'interesse dei soggetti designati, facendo uso della diligenza che compete alla propria figura professionale (duty of care), mantenendo detti beni separati dal proprio patrimonio (duty not to commingle the trust property), contrassegnandoli adeguatamente (duty to ear-mark the trust property), nonché evitando di incorrere in situazioni in cui egli sia portatore di un interesse diverso e antagonista di quello dei beneficiaries (duty of loyalty).

Il protector

Nei trust moderni, il trustee è spesso affiancato da un altro soggetto:

1. Il protector, nominato dal settlor nell'atto istitutivo di trust e,
2. Successivamente, qualora venga meno, da uno o più beneficiari.

La circolazione della figura del protector è aumentata conseguentemente all'approvazione della Convenzione dell'Aja, che permette di costituire un trust il cui unico elemento di internazionalità sia la legge applicabile, liberamente eleggibile dal settlor. Tale convenzione, adottata il 1° luglio 1985, è stata ratificata dall'Italia con legge 16 ottobre 1989 n. 364, in vigore dal 1° gennaio 1992.

Le tre certezze: intenzione, oggetto e beneficiari

Nel trust oltre al trasferimento dei beni al manager vi sia un insieme di regole, dettate dal settlor, che presiedono il funzionamento dell'istituto. Vi è un negozio istitutivo, trust instrument formalizzato in un documento, contenente la manifestazione di volontà del settlor idonea all'istituzione del trust e le regole che disciplinano i rapporti tra i suoi attori nonché quelli del manager coi terzi.

La three certainties, infatti, impone la certezza circa l'intenzione effettiva di istituire il trust:

1. Certainty of intention - la certezza circa la proprietà su cui esso insiste;
2. Certainty of subject matter - e la certezza circa i beneficiaries cui debba essere erogato il reddito;
3. Certainty of objects.

Il primo requisito va considerato nell'ottica di quella massima di Equità. Così, un trust potrà essere creato anche senza pronunciare il vocabolo 'trust' o 'confidence e, viceversa, non è scontata la validità dell'istituzione nel caso in cui tali parole siano presenti nella declaration. Infatti, occorrerà verificare se il trust istituito dal settlor NON sia uno sham trust, trust finto, in cui il manager non ha alcuna indipendenza nell'amministrazione dello stesso, anzi, di fatto, non amministra neppure, ma lascia la realizzazione del programma gestorio allo stesso disponente.

Molte volte, al momento dell'istituzione del rapporto, il settlor non è in grado di dotare i managers di tutto il patrimonio da amministrare nell'interesse dei beneficiaries e, conseguentemente, si limita a trasferire una parte di esso, che può anche essere simbolica. Il common law, infatti, laddove il negozio dispositivo non sia contestuale al negozio istitutivo, non inficia l'esistenza del trust, ma rende semplicemente inesigibili le obbligazioni del trustee. Queste, tuttavia, dovranno essere puntualmente eseguite non appena il settlor completi la trust property. Ciò che conta è dunque la determinazione della trust property, indipendentemente dal fatto che essa sia immediatamente consegnata ai trustees ed indipendentemente dalla sua consistenza rispetto agli obiettivi stabiliti.

Infine, la terza certezza è costituita dall'individuazione dei beneficiaries, rispetto ai quali l'atto istitutivo può indicare i nomi, stabilire dei criteri per la loro individuazione o, ancora, identificare una categoria entro cui debbono essere scelti dal manager. Ai beneficiaries spettano diritti economici e amministrativi:

• Allocano loro il diritto ad ottenere la percentuale di reddito stabilita nell'atto istitutivo, nonché il diritto al trasferimento della trust property rimanente al momento dell'esaurimento del rapporto.

• Attribuiscono la possibilità di ottenere informazioni circa l'amministrazione della trust property e il rendiconto;
• Autorizzare eventuali transazioni in violazione della legge;
• Autorizzare il manager a un'operazione vietata dal settlor, nonché modificare l'atto istitutivo e porre fine al rapporto.

I beneficiaries, inoltre, possono:

• Revocare manager e protector, nominandone nuovi;
• Agire nei confronti di essi per ottenere l'adempimento delle rispettive obbligazioni e il risarcimento del danno.

Infine, l'esercizio di due particolarissime tecniche rimediali, il following e tracing spetta ai beneficiaries.

1. Essi sono in grado di localizzare presso il trustee e presso terzi l'originario bene mobile trasferito al manager sul quale vantino il beneficial interest.
2. Con il tracing, invece, possono identificare ciò che in una nuova forma fisica rappresenta il bene originario.

Following e tracing sono tecniche di identificazione dell’oggetto della domanda, idonee a individuare un bene che originariamente appartenesse alla trust property ovvero un nuovo bene ottenuto dall'alienazione o dalla trasformazione di quello originario. A tali operazioni consegue l'imposizione su quanto identificato di un constructive trust - di cui più avanti vedremo le caratteristiche -, che obblighi il soggetto in possesso dei beni originari o dei loro sostituti a mantenerli a disposizione dei beneficiaries. Nel caso in cui siano presenti la certainty of subject matter e la certainty of intention, ma manchi la certainty of objects, in quanto i beneficiaries non siano ancora stati determinati, ovvero sia assente la loro indicazione nell'atto istitutivo, o, ancora, la categoria non sia descritta sufficientemente, ci si troverà davanti a un resulting trust in favore del settlor e dei suoi eredi.

Resulting e constructive trusts

Un resulting trust è un trust non espressamente istituito, privo di settlor, e riconosciuto ex post da una corte per far fronte a una patologia nell'istituzione di un trust espressamente istituito o per ovviare a un deficit normativo del common law. Ai resulting trusts si affiancano i constructive trusts anch'essi privi di settlor e riconosciuti ex post da una corte ogniqualvolta sopravvenga una dissociazione involontaria tra il controllo e la titolarità di uno o più beni o diritti e ne consegua il rischio che un soggetto possa appropriarsi di quanto spetti ad un altro, profittando dell'assenza di un divieto legale. In particolare, la protezione scatta qualora la trust property (in tutto o in parte) o i suoi frutti entrino, a causa di un illecito del trustee, nella sfera di appartenenza di un terzo, stranger to the trust, purché quest'ultimo non sia né un acquirente di buona fede, a titolo oneroso, privo di informazioni circa l'esistenza del trust né abbia acquistato protetto da una previsione legislativa.

Il constructive trust opera nei confronti del manager originario qualora esso tragga un vantaggio dalla propria posizione, abusando della fiducia in lui riposta. In questo senso, dovrà essere amministrato nell'interesse dei beneficiari:

• Il contratto di lease relativamente al quale il gestore abbia ottenuto il rinnovo in favore proprio, o del proprio coniuge;
• Qualsiasi «addition» alla trust property cui il trustee abbia proceduto;
• I beni o i diritti che il gestore abbia tratto per sé da una transazione in conflitto di interesse;
• Le «directorship fees» ottenute dal trustee che sia stato eletto nel consiglio di amministrazione di una società le cui azioni siano dallo stesso amministrate in trust, salvo il caso in cui sia stato autorizzato dal settlor;
• Le somme percepite quali commissioni per il compimento di uno specifico affare contemplato dall'adempimento dell'obbligazione gestoria, nonché;
• Il profitto derivante dall'aver comunicato a terzi un'informazione confidenzialmente ricevuta.

Il constructive trust, invece, è stato protagonista di un utilizzo più capillare, in numerose situazioni di diritto civile e commerciale, caratterizzate dal rischio di appropriazione in assenza di un divieto legale. Così accade, ad esempio, in caso di:

• Mutual wills, disposizioni testamentarie concordate tra due soggetti, rispetto alle quali l'Equity impone(va) al sopravvissuto gestire i beni oggetto del testamento nell'interesse di coloro che erano stati beneficiati dal defunto, evitando l'allocazione di una perdita secca in capo a quest'ultimi;
• Donazione di un fondo o di un pacchetto azionario, in cui il donante è constructive trustee in favore del donatario finché non sia trascritto il nome di quest'ultimo nei registri immobiliari o nel libro soci e l'effetto traslativo si produca;
• Pagamento dell'indebito, ove è constructive trustee colui il quale abbia consapevolmente ricevuto l'erroneo pagamento, nonché;
• Rivelazione di un'informazione confidenziale da parte di fiduciario, che sarà constructive trustee del vantaggio tratto.

Sono inoltre constructive trustee rispetto a beni o diritti pervenuti in occasione dell'adempimento nella loro sfera di appartenenza:

• I corporate directors rispetto alla società;
• Un partner rispetto agli altri;
• I dipendenti rispetto ai datori di lavoro;
• I solicitors rispetto ai clienti;
• Gli agents rispetto ai loro principals (nel significato giuridico dei termini).

Il modello di trust oggetto dell'indagine

Il modello di riferimento saranno invece gli express trusts, utilizzati per le gestioni patrimoniali e nel commercio internazionale, nei cui ambiti le destinazioni dell'istituto di common law sono moltissime. Esse, tuttavia, possono essere sostanzialmente raggruppate in tre classi, a seconda che si intenda sfruttare la dissociazione tra l'interesse ed il controllo sulla proprietà:

1. La possibilità di segregare un patrimonio o, ancora,
2. La facoltà, offerta dal trust, di unire, nella figura del trustee, il controllo verso l'esterno quando la
3. Proprietà è frazionata tra più soggetti i cui interessi concorrono.

Nei paesi di diritto continentale il trust volontariamente istituito è in linea di massima ricondotto alla proprietà fiduciaria, ed immaginato come un diritto reale (minore).

Il trust: proprietà, contratto o organizzazione complessa?

La tesi contrattualista osserva come il mutamento dei beni relativamente ai quali oggi nella maggior parte dei casi si è soliti istituire un trust abbia a sua volta determinato un cambiamento delle regole di responsabilità del trustee e della tutela accordata ai beneficiari. Infatti, mentre un tempo il trust era sostanzialmente utilizzato a fini di salvaguardia del patrimonio familiare, oggi è strumento della finanza internazionale e, spesso, ha per oggetto denaro e beni non materiali (come strumenti finanziari). Il ruolo del trustee è sovente giocato da una persona giuridica, una trust company o una corporate fiduciary.

Nello stesso senso, le obbligazioni fiduciarie che ne regolano l'attività sono diventate derogabili e prevedono standards comportamentali ritagliabili a piacimento, allocando agli investitori la possibilità di fare qualsiasi transazione e di operare all'interno di una vastissima gamma di scelte. Gli anti-contractarians, invece, hanno enfatizzato l'assetto reale, messo a disposizione dei beneficiari, e nell'idoneità a separare il patrimonio gestito dal patrimonio personale del trustee. In tal modo, si permette al manager di agire tanto come «a natural person», che agisce per conto proprio, quanto quale «an artificial person», che agisce per conto dei beneficiari, risultato cui nessun modello contrattuale è in grado di pervenire.

Infatti, mentre in passato l'idea del trust come organizzazione complessa è stata vissuta quale eccezione per porre rimedio a un provvedimento inefficiente. Oggi, mi pare sia la regola, tanto in common law quanto in quelle giurisdizioni continentali che hanno recepito la Convenzione dell'Aja. Questo avvicinamento dei tratti tipici della Law of Trusts a quelli della Organizational Law è avvenuto sia dal punto di vista soggettivo che da quello oggettivo. Dal punto di vista soggettivo, il diritto anglo-americano ha registrato, sulla scorta delle giurisdizioni off-shore, l'incremento degli attori che partecipano al trust con la nomina, sempre più frequente, di un protector, soggetto scelto dal settlor per vegliare o dirigere la gestione del trust.

Dal punto di vista oggettivo, invece, l'avvicinamento alle organizzazioni complesse mi pare dovuto non tanto all'emersione di una natura contrattuale, bensì al continuo affermarsi del trust come modello ad assetto proprietario che gli ha permesso di abbracciare moltissime situazioni. L'accostamento alle organizzazioni complesse è giustificato quanto agli ordinamenti di civil law alla luce dei trusts retti dalla Convenzione dell'Aja. Anche questi, infatti, dal punto di vista soggettivo contemplano sistematicamente il protector, figura essenziale in considerazione della consueta internazionalità del rapporto e, da quello oggettivo, sono utilizzati per governare situazioni sempre più complicate.

Inoltre, l'assetto reale dei trusts dell'Aja articoli 11 e 15 della Convenzione risulta attenuato dalla restrizione introdotta dagli stessi.

Art. 11: dispone, in materia di diritti ed obblighi dei terzi possessori di beni on trust, l'applicazione della legge delineata delle regole di conflitto del foro.

Art. 15: aggiunge l'impossibilità per la Convenzione di ostacolare l'applicazione delle disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro, allorché dette disposizioni siano sottratte alla disponibilità delle parti e regolino, tra l'altro, il trasferimento della proprietà ovvero «la protezione, per altri motivi, dei terzi che agiscono in buona fede».

Pertanto, dal momento che il generale criterio di collegamento utilizzato dalle regole di conflitto in materia di proprietà, possesso e vicende connesse, è quello della lex rei sitae, legge del luogo in cui il bene si trova, la possibilità di usufruire delle tecniche rimediali di following e tracing, più importanti indici della realtà dell'istituto, è subordinata alla sua previsione da parte della citata legge. In altre parole, qualora l'ordinamento in cui il bene on trust è localizzato non conosca, come l'Italia, i citati strumenti di Equity, questi saranno preclusi ai beneficiari.

L'identificazione del modello economico per il trust quale organizzazione complessa

La public company è allora costituita da un nexus of contracts, incrocio, intersezione, di una fitta rete di rapporti contrattuali standardizzati, contenuti dalla finzione della corporation, nodo centrale attraverso cui tutte queste relazioni sono mediate, ed ai quali prendono parte clienti, fornitori, ecc.