Diritto societario europeo 1

DIRITTO SOCIETARIO EUROPEO | PrimoAppello

DIRITTO SOCIETARIO EUROPEO

ARGOMENTI TRATTATI:

• Armonizzazione, uniformazione, competizione

• Libertà di stabilimento

• Giurisprudenza della Corte di Giustizia 1

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DIRITTO SOCIETARIO EUROPEO

Anche il diritto societario è il frutto delle scelte delle istituzioni sovranazionali, anche il diritto societario è

infatti un diritto armonizzato per effetto del recepimento di regole dettate a livello sovranazionale da parte

delle istituzioni europee. Per effetto dell’appartenenza alle UE e alle regole dei trattati diverse sono le forme

in cui le istituzioni dell’unione adottano dei provvedimenti per realizzare un mercato comune. In termini

generali, si può distinguere tra hard law (regolamenti, direttive) e soft law (raccomandazioni che non

assurgono a ruolo di indicazioni cogenti, vincolanti). La linea di tendenza è verso la soft law per ragioni di

maggiore facilità di adozione, anche se ad oggi le più rilevanti sono quelle di hard law, direttiva e regolamento.

Le direttive realizzano un’armonizzazione con i diversi ordinamenti nazionali, si ritrovano nei vari ordinamenti

nazionali appartenenti all’UE, identiche condizioni di attività per le imprese, medesime garanzie minimali. Gli

Stati devono rispettare gli obiettivi della direttiva, evidente è l’obiettivo finale che è quello della realizzazione

di un mercato unico in cui gli imprenditori possano circolare senza trovare ostacoli, barriere di tipo doganale

o anche di tipo normativo, nel senso di ritrovare delle condizioni minime identiche. Diversa è l’operatività del

regolamento, in quanto contiene regole di carattere univoco che sono destinate a valere all’interno di

ciascuno stato membro, indipendentemente da una norma interna di recepimento, quindi direttamente

efficaci nei confronti dei cittadini.

Le contrapposizioni tra l’uno e l’altro strumento sono state sfumate perché si è assistito sempre più spesso a

direttive contenenti regole univoche, chiare che non lasciavano spazio di scelta e di manovra agli ordinamenti

nazionali tanto da essere direttamente efficaci all’interno degli Stati. Un esempio è la II direttiva comunitaria

riguardo al divieto per la S.p.A. di sottoscrivere azioni proprie, che non lascia margine di manovra. Più una

direttiva è chiara e precisa e più somiglia ad un regolamento.

Al tempo stesso i regolamenti sono sempre meno univoci, perché molti regolamenti impongono, consentono

di avere delle norme attuative nazionali destinate a ricondurre le regole unitarie e uniformi all’interno dei

singoli ordinamenti. A volte si sconfessa in qualche misura quella vocazione assolutamente unitaria del

contenuto proprio del regolamento.

La materia societaria e più in generale la materia imprenditoriale è cruciale per la realizzazione del mercato

unico europeo. Realizzare condizioni tali per cui gli imprenditori europei possano istituire, fondare le proprie

attività di impresa in un Paese qualsiasi, indipendentemente dal loro paese di appartenenza, oppure fondare

l’impresa nel proprio paese e poi aprire la sede secondaria, succursale, altrove attraverso una forma di

apertura è cruciale per la realizzazione compiuta del mercato unico a livello europeo.

Il diritto commerciale e societario è un diritto fortemente nazionale perché è la regolazione privatistica

dell’economia la quale ha caratteristiche fortemente territoriali, tuttavia i mercanti prima e gli imprenditori

poi hanno una naturale vocazione alla transnazionalità, vi è un interesse ad essere conosciuti al di fuori a

vedere tutelai i propri prodotti, marchi anche al di fuori dei confini nazionali. Quindi la materia societaria è

stata ed è tuttora al centro di attenzione da parte delle istituzioni e regolazione a livello europeo, soprattutto

in termini di armonizzazione. Al di là delle regole di dettaglio gli operatori sanno di poter trovare

caratteristiche analoghe in tutti i paesi.

L’armonizzazione a livello societario si assolve attraverso una pluralità di direttive che hanno inciso in maniera

significativa e decisiva sull’ordinamento societario. Delle 13 direttive proposte a livello europeo, non tutte

sono state portate a compimento per la resistenza e difficoltà di accettazione rispetto ad alcuni paesi più

forti. 2

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▪ Prima direttiva societaria (Direttiva 151/68/CEE del 9 marzo 1968)

Si occupava di pubblicità degli atti societari, di invalidità della società e di pubblicità e opponibilità

rispetto ai poteri di rappresentanza degli amministratori. È a questa direttiva che l’ordinamento

italiano deve la prima riformulazione dell’art. 2384 in tema inopponibilità dei limiti al potere di

rappresentanza degli amministratori. Sono tre le fasi in cui è possibile scomporre questa regola: una

prima fase in cui l’opponibilità dei limiti al potere di rappresentanza dell’amministratore di S.p.A. è

regolata come nella società di persone, quindi condizionata dall’avvenuta iscrizione o meno nel

registro delle imprese (iscrizione = opponibilità; mancata iscrizione = inopponibilità). Nel dicembre

del 69 con l’attuazione della direttiva vi è l’introduzione del 2384bis (ora abrogato) dove vi è la prima

affermazione della inopponibilità dei limiti del potere di rappresentanza se non previa del dolo della

controparte. Una regola che è parzialmente diversa da quella che è presente ora nel nuovo testo del

2384 e soprattutto con una eccezione per quanto concerne le limitazioni relative all’oggetto sociale,

perché l’art. 2384 eccepiva la regola in materia di inopponibilità stabilendo che la non pertinenza

degli atti compiuti all’oggetto sociale fosse opponibile nei confronti dei terzi in mala fede

(consapevolezza e non dolo). Quindi la norma voleva rendere maggiormente opponibili questi limiti.

Si tratta di una norma opzionale in quanto gli Stati membri potevano scegliere di rendere opponibili

ai terzi in mala fede gli atti estranei all’oggetto sociale, quindi ritenere inefficaci gli atti compiuti dagli

amministratori ma che fuoriuscissero dal perimetro coperto dall’oggetto sociale. La norma poi ha

dato origine ad una serie di dilemmi interpretativi e applicativi, creando più incertezze che altro e

quindi la scelta dalla riforma del 2003 è stata nel senso di portare ad assoluto ed effettivo

compimento proprio l’art. 9 della prima direttiva comunitaria stabilendo anzitutto che la

rappresentanza degli amministratori è generale e poi di ricondurre anche la opponibilità dei limiti

relativi al superamento dell’oggetto sociale all’esercizio economico, senza quindi rendere opponibili

semplicemente ai terzi in mala fede.

Alla prima direttiva dobbiamo anche le regole in materia di nullità della società, regole che derogano

fortemente al regime di nullità di diritto comune e che hanno la funzione rispetto alla società che è

un ente già costituito, l’obiettivo di trasformare la causa di nullità in causa di scioglimento per fare in

modo che siano validi tutti gli atti compiuti precedentemente.

Quindi la prima direttiva introduce all’interno dell’ordinamento italiano due regole fortemente

derogatorie al diritto comune, che segna il tracciato di una specialità delle imprese, del diritto

societario rispetto al diritto privato comune.

▪ Seconda direttiva societaria (Direttiva 77/91/CEE del 13 dicembre 1976)

Si occupa del capitale sociale e delle azioni. Si occupa della tutela, della protezione, effettività del

capitale sociale sotto i tanti profili che a questo fanno riferimento. Tra tante regole opzionali tra le

quali gli ordinamenti nazionali sono stati ammessi a scegliere, vi è una regola assolutamente

incontrovertibile cioè che nella S.p.A. è vietato il conferimento di opere e di servizi. Tutti gli

ordinamenti europei vietano il conferimento di opera e di servizi.

Le regole sul capitale sociale, sulla sua riduzione obbligatoria quando il patrimonio scenda al di sotto

di un certo livello, regole che usano il valore nominale del capitale sociale come indicatore

imponendo un riassetto strutturale attraverso la riduzione obbligatoria che fa gravare sui soci attuali

le perdite, le regole non sono unanimemente condivise all’interno dell’UE in quanto vi sono paesi

che hanno scelto di non imporre queste regole come ad esempio l’Inghilterra.

L’Inghilterra appartiene ai paesi di common law, e in tutti questi paesi il capitale sociale viene

considerato come un vincolo che blocca le risorse economiche. Questi ordinamenti fanno ricorso ad

altri strumenti per creare una garanzia per i soci che non rispondono con il loro patrimonio. Da questi

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ordinamenti si è scatenato un dibattitto che ha investito anche l’Europa e che ha messo fortemente

in discussione l’efficacia dell’istituto del capitale sociale come strumento di tutela. Questo dibattito

ha raggiunto le istituzioni dell’UE e si è tradotto in un indebolimento delle regole della Seconda

direttiva che è stata riformata per consentire sempre una tutela dell’integrità e dell’effettività ma

con una modulazione rimessa all’autonomia delle parti ma non ha mai raggiunto un livello di

persuasione tale da consentire la abrogazione dell’istituto del capitale sociale.

La direttiva ha introdotto anche le forme di valutazione dei conferimenti in natura alternative rispetto

alla perizia.

Queste sono due direttive fondamentali che hanno profondamente rinnovato il diritto societario italiano. La

direttiva è uno strumento il cui rilievo non si esaurisce con l’attuazione. Tanto la legge delega quanto la

direttiva forniscono un criterio interpretativo per le norme, perché quando si tratta di direttiva è necessario

adottare o quanto meno preferire sempre l’interpretazione che sia più rispettosa del contenuto della

direttiva. Nella direttiva devono essere presi in considerazione i “considerando” cioè la ratio legis, le aziones

che sono sottese ai precetti che poi seguiranno.

▪ Terza direttiva societaria (Direttiva 78/855/CEE dell’8 ottobre 1978)

▪ Sesta direttiva societaria (Direttiva 82/891/CEE del 17 dicembre 1982)

La terza direttiva e la sesta direttiva sono state fondamentali perché hanno portato alla rifondazione

di un istituto fondamentale che è quello della fusione, un’operazione destinata a realizzare

l’accorpamento delle società, l’irrobustimento delle società attraverso la loro sommatoria nelle due

forme della fusione per incorporazione e della fusione in senso proprio. La prima prevede che la

società Alfa inglobi una società Beta e alla fine della fusione Alfa avrà i soci di Beta e il patrimonio di

Beta, quindi è un’operazione che parte della molteplicità per arrivare all’unanimità. La fusione

propriamente detta è la fusione in cui due o più società preesistenti si estinguono per dare vita ad

una nuova società che rappresenta la sommatoria delle preesistenti società.

La sesta direttiva introduce nell’ordinamento un istituto inedito, cioè la scissione: operazione

straordinaria che porta dall’unità alla pluralità, si parte da un’unica società che si frammenta in più

società. Quindi la scissione è l’operazione speculare alla fusione tanto che entrambe sono sottoposte

alla medesima procedura che passa per una serie di fasi successive (redazione del progetto da parte

di fusione/scissione da parte degli organi amministrativi, una decisone in ordine alla

fusione/scissione da parte degli organi competenti, quindi nella S.p.A. delibera dell’assemblea

straordinaria, atto di fusione e di scissione che non è altro che lo statuto o gli statuti delle società che

risultano dalle operazioni).

Quindi la terza e la sesta direttiva hanno contribuito a rendere più chiaro, più garantistico per i terzi

creditori un istituto importante e conosciuto, quale la fusione, ma hanno contribuito soprattutto

all’introduzione nell’ordinamento della scissione.

 Quarta direttiva societaria (Direttiva 78/660/CEE del 25 luglio 1978) dove l’obiettivo è stato

quello di armonizzare le disposizioni nazionali riguardanti la struttura e il contenuto dei conti annuali

e della relazione sulla gestione, metodi di valutazione, nonché la pubblicità di tali documenti, al fine

di rendere possibile agli investitori, ai creditori sociali e ai terzi in genere il confronto e l’equivalenza

delle informazioni fornite con il bilancio. Si opera un coordinamento dei diversi metodi di redazione,

valutazione e pubblicità del bilancio, infatti la direttiva fornisce ai legislatori nazionali molteplici

opzioni, in ciò manifestandosi il compromesso tra due tradizioni giuridiche diverse sul modo di

concepire il bilancio delle società in Europa. 4

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 Settima direttiva societaria (Direttiva 83/349/CEE del 13 giugno 1983) questa si occupa di

completare la quarta direttiva e riguarda i conti consolidati. Questi servono per fornire un quadro

fedele della situazione patrimoniale e finanziaria nonché dei risultati economici del gruppo.

▪ Dodicesima direttiva societaria (Direttiva 89/667/CEE del 21 dicembre 1989)

È fondamentale in quanto ha introdotto la possibilità di costituire la società unipersonale, che poi la

novella del 2003 ha esteso anche alla S.p.A.

▪ Tredicesima direttiva societaria attiene al mercato finanziario in quando è una direttiva OPA cioè è una

direttiva su una particolare operazione che si svolge sui mercati finanziari rispetto alle società

emittenti di titoli quotati su mercati regolamentati, cioè l’offerta pubbl