Diritto societario europeo 1

RITERIO SOGGETTIVO

Che è stato abbandonato in quanto molto precario, in quanto al cambiamento del socio di controllo cambierebbe la nazionalità della società. Si tratta di un criterio fortemente protezionistico.

Questi sono i tre criteri sulla base dei quali determinare la legge regolatrice delle società o lex societatis in base ad una particolare branca del diritto nazionale, cioè il diritto privato internazionale. Si tratta di tre criteri nazionali in quanto il DIP è un diritto nazionale stabilisce in relazione ai diversi istituti, diverse situazioni giuridiche, quale legge debba trovare applicazione in base a dei criteri di collegamento in base a degli elementi di fattispecie che consentono di collegarla ad un determinato ordinamento. Il DIP, infatti, è chiamato a risolvere situazioni di conflitto tra più ordinamenti o situazioni di potenziale sommatoria tra ordinamenti: di fronte ad una fattispecie che presenta punti di contatto con.

più ordinamenti, che non sono totalmente interne al territorio dell’ordinamento ma sono legate a più Stati, il singolo ordinamento nazionale determina il criterio in base al quale stabilire l’ordinamento applicabile (quindi scioglie il conflitto tra ordinamenti). Ogni stato ha il suo DIP, le sue regole per stabilire la legge applicabile.

In Europa i due criteri che si contendono il campo sono quindi:

1. CRITERIO DELL’INCORPORAZIONE
2. CRITERIO DELLA SEDE REALE, EFFETTIVA

È di immediata cognizione, è agevole però non È il criterio sostanziale, qui interessa dove la società lavora, dove ha i suoi stabilimenti. Il autentico (vedi Centros), quindi questo criterio della sede reale esprime il consente la costituzione di società solo collegamento autentico tra l’impresa e gli affari, un territorio e un popolo. Questo è un collegamento tra

l’impresa e il territorio, tra gli criterio più equo, però non è un criterio sicuro.
affari e lo Stato. La sua identificazione può anche essere equivoca.
È il criterio che adottano i paesi che sono il
È il criterio tipico dei paesi a vocazione luogo di destinazione di imprese che vengono
coloniale, perché uno stato coloniale nel da altrove, in modo tale da evitare abusi e
momento in cui adotta questo criterio applicare il diritto del territorio.
accompagna le società con il suo diritto anche
nelle colonie, ed inoltre consente anche di 10DIRITTO SOCIETARIO EUROPEO | PrimoAppello
tutelare le sue società e i suoi cittadini quando
si trovano a lavorare altrove.
In ambito europeo vi sono le norme del trattato, vi è la pietra angolare ai fini della creazione del mercato
unico, la libertà di stabilimento che ai sensi dell’art.54 TFUE può essere di tipo primario o di tipo secondario.
L’interpretazionedelle succursali o delle filiali in Danimarca. Questo avrebbe comportato costi e adempimenti burocraticiaggiuntivi per la società. Invece, grazie al riconoscimento della Centros come società di diritto straniero,essa può operare liberamente in Danimarca senza dover aprire nuove sedi. Questo favorisce la libertà distabilimento e la mobilità delle imprese all'interno dell'Unione Europea.

un'altra società in Danimarca, oppure sciogliersi in Inghilterra e ricostituire la società in Danimarca, e questo avrebbe comportato dei costi giganteschi. Centros non è altro che l'applicazione pedissequa del criterio dell'incorporazione. La competenza per il diritto internazionale privato è una competenza nazionale, e la CG si trova a sindacare della legittimità del criterio della sede reale alla luce del rispetto della libertà di stabilimento.

➢ Uberseering (2001)

La società Uberseering è società di diritto olandese, proprietaria di una serie di immobili in Germania (autorimessa e un motel), la quale affida ad una società tedesca l'opera di manutenzione e ristrutturazione di questi immobili. Il contratto di appalto viene perfezionato e le prestazioni vengono effettuate, solo che al termine dei lavori la committente riscontra dei vizi, i lavori non sono stati eseguiti secondo le condizioni previste.

nel contratto e quindi fa causa per ottenere la rimozione dei vizi. Tra la stipula del contratto di appalto e l'esecuzione dell'incarico, vi era stato un cambiamento nella compagine sociale della Uberseering, tutte le quote erano infatti state acquistate da due cittadini tedeschi che si erano comprati la società. Quindi la Uberseering era stata costituita in Olanda, aveva soci olandesi e poi vende a dei tedeschi, quindi la società ha una nuova compagine sociale formata solo da cittadini tedeschi. Il problema è che la Germania applicava come criterio di collegamento quello della sede reale e non quello dell'incorporazione, e per l'interpretazione costante della giurisprudenza tedesca il fatto che l'intero capitale è nelle mani di cittadini tedeschi significa che la sede reale della società è in Germania. La giurisprudenza afferma che se tutti i soci sono tedeschi vuol dire che la sede effettiva della società è

in Germania, perché è qui che prenderanno le decisioni. Il fatto che il capitale sociale sia tedesco equivale al trasferimento della sede in Germania (presunzione giurisprudenziale unanime). La Uberseering è una società di diritto olandese, costituita da soci olandesi e non è costituita secondo il diritto tedesco e per questo la Germania non riconosce la società, il giudice nega capacità di agire della società, la capacità processuale, la capacità giuridica. Di fronte a questa decisione, la Uberseering impugna la decisione si arriva alla Corte suprema la quale solleva la questione alla Corte di Giustizia. La Corte riconosce che è vero che la competenza per il DIP è una competenza nazionale, è vero che non vi è una regola sovranazionale, ma è vero che la scelta del criterio va valutata alla luce della libertà di stabilimento e se il principio.

dell'incorporazione favorisce la libertà transfrontaliera per converso il criterio dellasede reale è ostativo alla libertà di stabilimento. Si tratta di una chiara applicazione dei principi diCentros, declinati sul diritto internazionale privato.

Inspire Art Limited (2003)Si tratta di un completamento di Centros. Il caso riguarda una società costituita in Inghilterra maavente soci olandesi i quali hanno l'intenzione di esercitare l'intera attività di impresa in Olanda. Inbase alla legge olandese sulle società formalmente straniere le società di capitali costituite in basead un diritto diverso da quello olandese che svolgano l'intera attività economica o partepreponderante di essa in Olanda senza avere alcun legame effettivo con lo stato di costituzionedevono qualificarsi come "società formalmente straniera" e sottostare ad un particolare trattamentogiuridico di sfavore: pubblicizzare

la qualifica mediante iscrizione nel RDI; rispettare obblighi specifici concernenti la soglia minima di capitale. Nel caso di inosservanza delle indicate prescrizioni gli amministratori sono tenuti a rispondere personalmente, in solido con la società, per tutte le operazioni compiute nel periodo in cui le disposizioni non siano state rispettate. Questo vuol dire negare la personalità giuridica della società, negare l'autonomia patrimoniale, significa negare che la società esista se non alle condizioni del diritto olandese. Ciò significa non riconoscere la personalità giuridica riconosciuta in un altro ordinamento e ciò è in contraddizione con la libertà di stabilimento. La CG ragiona nel senso di un'illegittima previsione di regole ulteriori rispetto a quelle già previste in sede di armonizzazione dalle direttive e dal trattato; in secondo luogo, i paesi non possono disconoscere la personalità riconosciuta

da un altro paese e impedire l'operatività nel proprio paese se non a determinate condizioni; da ultimo la sanzione consistente nella responsabilità illimitata in capo agli amministratori equivale al disconoscimento dell'autonomia patrimoniale della società. In questa pronuncia la Corte chiarisce che il solo fatto di scegliere un ordinamento diverso da quello di appartenenza dei soci, non è espressione di abuso. L'abuso va provato caso per caso e non desunto in maniera presuntiva. Per provare l'abuso bisogna passare dall'art. 52 che riconosce le ragioni in presenza delle quali è possibile introdurre limitazioni alla libertà di stabilimento. Queste tre ragioni che normativamente legittimano l'introduzione di vincoli devono essere interpretate alla luce di una fondamentale sentenza che è quella resa sul caso Ghebard, la quale chiarisce le 4 condizioni che questi vincoli devono rispettare: motivi imperativi di

ordine pubblico che non possono consistere esclusivamente nella tutela del fisco e del gettito;

Deve trattarsi di limitazioni idonee a raggiungere lo scopo;

Devono essere limitazioni proporzionate allo scopo;

Deve trattarsi di regole non discriminatorie.

La Corte ritiene che i Paesi Bassi non abbiano rispettato queste condizioni.

12DIRITTO SOCIETARIO EUROPEO | PrimoAppello

➢ Cartesio (2008)

Vi è una società di diritto ungherese che lavora nell'ambito dei servizi, segreteria, traduzione, ecc. La società sceglie di trasferire in Italia la sede legale e statutaria e tutta l'attività di impresa in Italia. Porta sia l'aspetto formale che l'aspetto sostanziale. Tuttavia, vuole rimanere iscritta nel registro delle imprese ungherese e continuare ad essere retta in Italia sempre dal diritto ungherese, tanto da scrivere nel registro delle imprese italiano la Cartesio come sede secondaria di una società di diritto ungherese.

L'Ungheria si oppone perché questa applicava il criterio della sede reale, il quale comporta che si possa applicare la legge ungherese alle società che abbiano un collegamento con il territorio che però non è specificato.