Diritto romano, prof. Lauretta Maganzani - seconda parte

IL DIRITTO EREDITARIO

P. 223

Bonorum possessio: è un istituto di carattere pretorio, che il pretore ha introdotto per limitare le … del diritto civile

antico. P.223 N. X

Della confezione dei testamenti

Il testamento è chiamato così in quanto è una testatio mentis (Testatio deriva da teste, testimonio, una testimonianza

della mens, cioè una testimonianza della volontà del testatore). Il testatore è colui che fatto testamento e poi è morto,

e l’atto produce effetti nel momento in cui lui è morto, e allora fondamentale capire qual era la sua mens dietro quelle

parole del testamento, cioè capire qual era la sua volontà, perché tante volte quando uno scrive pensa una cosa, ma

non è capita da chi legge. Quindi è fondamentale l’interpretazione del testamento. Infatti, anche oggi c’è una

differenza dei criteri per l’interpretazione tra atti inter vivos e gli atti mortis causa. Negli atti inter vivos le due parti

sono vive e dunque si può chiedere a loro cosa intendevano con quell’atto. Negli atti mortis causa è il testatore che ha

scritto, e quindi ha scritto la sua volontà. E dunque quando uno muore primo lui non c’è più, secondo è difficile capire

cosa lui voleva veramente, e quindi bisogna assolutamente cercare di capire cosa voleva. Se poi non si riesce a capire

cosa voleva, perché è impossibile, bisogna altre interpretazioni, bisogna andare oltre e cercare di capire la testatio

mentis.

Questo modo di interpretare il testamento, che sia sempre conforme alla volontà, il più possibile, anche quando non

scrive nulla, si chiama: FAVOR TESTAMENTI Bisogna fare in modo comunque di salvare il testamento, cioè di salvare

→

quello che il testatore chiedeva.

N.1 le forme di testamento

In realtà il testamento è imprevisto dalle XII tavole e siamo nel V secolo a.c. In epoca arcaica, cioè quando è sorta Roma

nell’VIII secolo, il testamento non c’era, perché la cosa più natura era che: Il pater familias che ha dei figli, muore, e

subentrano i figli che diventano sui iuris al momento della sua morte. Anzi all’inizio questi figli e figlie, facevano il

consortium, cioè per non dividere il patrimonio stavano tutti insieme in un consorzio. E si chiamava Consortium ercto

non cito, parola arcaica che viene dalla parola ercisci che vuol dire dividere.

Quindi consorzio che non si divide. Dunque, in epoca arcaica il testamento non era previsto, subentravano i figli.

Tuttavia, però ben presto sorse il problema di chi non aveva i figli, e allora intervenì l’adrogatio, l’adrogatio che serviva

a scopo di testamento, cioè che serviva per avere un erede. Uno che non aveva figli, faceva l’adrogatio di un altro sui

iuris, il quale diventava alieni iuris, sottoposto alla sua potestas. E al momento della sua morte era lui che subentrava

automaticamente, senza aver neanche bisogno di accettare. Infatti, è questa la prima forma di testamento.

Una volta esistevano due tipi di testamento: 1- CALATIS COMITIIS 2- PROCINTUS 3- TESTAMENTO PER AES ET LIBRAM

TESTAMENTO CALATIS COMITIIS

Calatis comitiis, vuol dire calati comizi, cioè aperti i comizi, i comizi curiati che sono quelli più antichi in cui il popolo si

riuniva nelle curie che erano fatte dei capi delle gentes alla presenza dei sacerdoti, ed era li avveniva l’adrogatio

(l’adozione di un sui iuris). Siccome due pater familias si univano, bisognava chiedere l’approvazione del popolo, e

l’approvazione dei pontefici. E questa è la prima forma di testamento, perché chi non avesse figli né prendeva uno,

adrogava un sui iuris, in modo tale che fosse lui a riceverlo.

TESTAMENTO PROCINTUS

Proncintus o in procintu vuol dire il procinto della battaglia. Si sa che i romani erano sempre in guerra fino più o meno

al I-II secolo a.c, in quell’epoca si forma un esercito professionale, ma prima erano i cittadini che sulla base del censo

andavano in guerra. E andavano in guerra sulla base del censo, nel senso che avevano posizioni diverse all’interno

dell’esercito. E la stessa assemblea dei comizi centuriati che serviva per le votazioni, serviva anche per l’esercito. E

questo comizio centuriato si riuniva nel Campo Marzio, quindi fuori dalla città vera e propria, perché l’esercito poteva

stare solo fuori dalle mura. Il campo Marzio è quello dove attualmente c’è Montecitorio, i palazzi diciamo del potere,

e li si radunava il popolo riunito nei comizi centuriati. E si radunava sia per le elezioni, sia per le approvazioni delle

leggi, e sia quando bisognava partire per la guerra. Allora è chiaro che questi uomini (di almeno 17 anni) che dovevano

partire per la guerra dovevano esporre le loro ultime volontà, ma non tanto come istituzione di erede (perché abbiamo

detto che in epoca arcaica gli eredi erano automaticamente i figli), quanto come legati. I legati sono anche previsti

dalle XII tavole.

I legati seguono una disposizione testamentaria, e oggi diciamo a titolo particolare per distinguerla dalla istituzione di

erede a titolo universale. L’erede subentra nella posizione giuridica del defunto, nei suoi diritti e negli obblighi, ma

anche solo per una quota, ma se l’erede subentra per un 50-20%, per il 50-20% l’erede subentra nei diritti e negli

obblighi. Ad esempio, se muore uno che dei debiti con la banca, è chiaro che il figlio subentra anche in quel debito. →

è questa l’eredità.

Mentre il legato è un’attribuzione specifica, di un bene specifico, per questo si dice a titolo particolare e non universale.

Esempio “io istituisco erede mio figlio ma lascio il legato della casa al mare a Tizio, e Tizio riceverà quella casa specifica

casa al mare.

I legati ci sono sin dall’epoca antica, ed è probabile che fossero disposti proprio nel momento in cui i soldati romani

partivano per la battaglia, perché se fossero morti, sapevano già, che i figli sarebbero subentrati, però avrebbero

dovuto disporre a titolo particolare qualche bene, e quindi lo facevano li nei comizi davanti a tutti.

TESTAMENTO PER AES ET LIBRAM

E’ quello che all’inizio si chiama mancipatio familie, e poi assume il nome di testamentum per eas et libram. Questo

testamento è il testamento classico, quello civile, e attraverso questo testamento l’erede e tutti gli eredi subentrano.

E nel momento in cui subentra è titolare di mansione.

L’azione a tutela del titolo di erede è la petitio hereditatis (prima nel processo per legis actiones era sempre la legis

actio per sacramentum in rem. Poi nel processo formulare diventa la petitio hereditatis). Con la petitio hereditatis si

chiede il riconoscimento della qualità di erede. Petitio= chiedere, chiedere l’eredità, cioè affermare di essere l’erede.

Il testamento è antichissimo, ma non come la storia di Roma. Però ad un certo punto si sente l’esigenza, perché in anzi

tutto all’inizio non c’erano solo l’istituzione di erede o il legato, c’erano anche numerose altre clausole, come la nomina

del tutore, oppure le manomissioni ecc. E poi perché poteva sempre succedere che un pater familias non volesse che

uno dei figli subentrasse a lui. Allora sono i pontefici che intervengono per questo, perché i pontefici erano i conoscitori

del diritto, e avevano anche l’attività cautelare. I pontefici rilevano l’esigenza sociale di fare testamento dei pater

familias e delle donne sui iuris, e allora costruiscono una forma che è il testamento mancipatio familie.

La differenza tra una mancipatio normale, e una mancipatio familie, è che nella mancipatio familie hanno aggiunto

una dichiarazione orale fatta ad alta voce davanti ai testimoni, che i romani chiamano nucupatio, nucupare in latino

vuol dire dichiarare ad alta voce. Quindi accanto a questa forma in cui c’è il testatore, quello che tiene la bilancia, ci

sono i 5 testimoni, e c’è l’acquirente del patrimonio ereditario: il testatore farà una dichiarazione solenne ad alta voce,

e dirà quali sono le sue volontà. Ad esempio, “io trasferisco il mio patrimonio ereditario a Tizio, che è il familiae emptor,

che è il compratore della famiglia, che in realtà è il compratore fiduciario, perché non è il vero compratore, ma è uno

che al momento della morte del testatore distribuirà i beni così come il testatore ha dichiarato in quel momento

davanti ai testimoni.

Dopo la Costitutio Antoniniana del 212 d.c tutti dovevano fare il testamento per aes et libram e solo attraverso questo

testamento l’erede è erede. Quindi può essere erede, solo chi è istituito con questo tipo di testamento.

Cosa succedeva quando il testamento non fosse fatto secondo questa regola? O magari uno si era dimenticato la

bilancia? Cosa succedeva?

La forma produceva l’effetto, e la solennità era molto fondamentale. Ed allora, è intervenuto il pretore con lo ius

honorarium. E’ intervenuto il pretore perché era una richiesta della gente, e allora il pretore interviene così almeno al

III secolo a.c: nell’editto che è disposto nel foro, lui scrive quello che farà in quell’anno di carica, perché in quell’anno

di carica lui ha l’imperium, e quindi lo può fare, poi quando scade la sua carica, il suo successore valuterà se mantenere

l’innovazione introdotta o meno. E questa innovazione che il pretore ha introdotto al riguardo è rimasta in quanto è

stata utile, quindi è diventata un edictum tralaticium, perché si traferiva da editto ad editto. Questa innovazione dice,

il pretore dice “a me interessa che la volontà sia chiara, e quindi mi basta che ci sia un testo scritto (non orale) chiuso

e sigillato con i sigilli di 7 testimoni.” e questo significa che c’è una volontà testamentaria fatta alla presenza di

→

testimoni, se nel testamento non c’è questo il pretore non tutela la pretesa di chi li nel testamento è indicato come

erede. Però attenzione il pretore non crea diritto civile, ma crea diritto onorario. E quindi il titolo di erede è un titolo

civile per eccellenza, quindi il pretore non può assolutamente dire che un soggetto è l’erede, perché il pretore può

solo dire qualcosa a livello dello ius honorarium, cioè qualcosa che dipende dal suo imperium. E allora il risultato è

semplice: si cambia parola, non si dice più erede, ma si dice bonoro possessor, cioè possessore dei beni.

Questo significa che il pretore interviene sul piano del processo, quindi il pretore tutela una situazione giuridica che

è