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Diritto romano, prof. Lauretta Maganzani - seconda parte

Appunti della seconda parte dell'esame di Diritto romano della Professoressa Lauretta Maganzani basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof., dell'università degli Studi Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Istituzioni di Diritto romano docente Prof. L. Maganzani

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La condizione sospensiva era utilizzatissima e molto diffusa dai romani (salvo gli atti legittimi che la negavano), e invece

quella risolutiva era usata pochissima e lo dicevano quando si poteva usare.

La tutela inoltre si estingue per morte del tutore o del pupillo. Se il pupillo ha bisogno della tutela, viene nominato un

altro tutore ovviamente.

Se il tutore perde la libertà o la cittadinanza, questo non esiste più come soggetto e non può dunque più essere tutore.

Per una capitis deminutio minima del tutore il rapporto di tutela si estingue non si estingue, ad esempio il tutore viene

dato in adozione. Un tutore può essere sui iuris, oppure può essere un filio familias che abbia l’età di compiere atti

giuridici ovviamente. Il pater familias è libero cittadino romano sui iuris ed è l’unico che ad avere la capacità giuridica,

che se impubere o meno non importa, e può essere anche una donna. Però la capacità d’agire ce l’hanno tutti coloro,

uomini, che siano puberi, quindi anche uno schiavo, un filio familias possono compiere atti giuridici validamente. Però

gli effetti degli atti che compiono ricadono sul pater familias o sul dominus perché loro non sono titolari di diritti e di

obblighi. Questo significa che di per sé uno può essere tutore anche se è filio di familias, e naturalmente quando la

tutela si estingue se bisogna agire in giudizio contro il tutore, si agirà contro il pater familias. E allora se uno viene dato

in adozione, non cambia, può continuare ad essere tutore, si estingue in questo caso solo la tutela legittima. La tutela

legittima (gli agnati), è l’unica che si estingue per capitis deminutio minima, perché la capitis deminutio minima è il

cambiamento dello status famiglie, della posizione all’interno della famiglia. Allora colui che è stato nominato in

quanto agnatus proximus, se muta il suo status famiglia, non è più agnatus proximus. Per esempio, il padre che non

ha fatto testamento e muore, il figlio ha bisogno di un tutore, il padre non ha nominato nessuno, e allora sarà lo zio

l’agnatus proximus, il fratello del padre. Ma ad un certo punto il fratello del padre viene adottato, cioè diventa filius

familias di un'altra famiglia, e allora non è più agnatus proximus per questo si estingue. Invece in tutti gli altri casi la

tutela non si estingue.

Mentre invece, se il pupillo subisce una capitis deminutio minima, allora certo che non ha più bisogno di tutela. Perché

subire una capitis deminutio minima significa che il pupillo era sui iuris e per questo aveva bisogno del tutore, e capitis

deminutio per lui vuol dire che l’unica cosa possibile è che diventi alieni iuris, cioè sottoposto alla patria potestas e

adottato. Quindi se è adottato il pupillo ha il pater familias, e non ha più bisogno del tutore.

N. 5

(Riguarda il termine, che è un altro elemento accidentale del negozio giuridico. Il termine è una data certa. Il termine

per forza deve essere una data certa, ad esempio “io ti nomino tutore fino al 31 dicembre fino al 2050”; non si può

dire “io ti nomino un tutore fino alla morte di tua madre” La morte non è un termine, né una condizione. Non è una

condizione perché la condizione è un evento futuro e incerto, e più certa della morte non c’è nient’altro di più certo.

Non è neanche un termine perché non è certo, non si sa quando si muore).

Inoltre, i tutori nominati per testamento fino ad un certo tempo (cioè dedotti a termine), depongono la tutela alla

scadenza del termine. La clausola in questo caso è il termine, cioè la nomina del tutore può essere sottoposta a

termine, cioè “io istituisco tutore di Tizio fino al 31 maggio del 2025, poi istituisco erede Caio”. Il negozio giuridico in

questo caso è sottoposto a termine, e quando il termine si aggiunge si estingue la tutela.

N.6

Cessa di essere tutore inoltre chi viene rimosso dalla tutela perché ritenuto postulatio o chi presenta un’excusatio

tutelae. L’excusatio tutelae: è una giustificazione per cui uno può dire di rifiutare la tutela.

La postulatio o accusatio suspecti tutoris: questo onere della tutela era pericolosissimo, e il pericolo era anche che il

tutore si approfittasse del pupillo per ottenere dei guadagni sul patrimonio del pupillo, allora era data la possibilità a

chiunque si accorgesse di queste manifestazioni di intervenire. Se erano delle manifestazioni dolose, con un’accusa

criminale. Se invece erano dovute alle sue incapacità colpose, allora con una semplice richiesta di postulatio di tutore

sospetto. Era data alla collettività questa possibilità di intervenire per dichiarare che il tutore utilizzava il patrimonio

del pupillo in maniera non idonea o per dolo o per colpa. Naturalmente un soggetto lo faceva se aveva le prove, perché

sennò subiva lui stesso una condanna per calunnia, però se l’accusa andava a buon fine, la tutela si estingue

naturalmente. P. 208 N.XXIII

Dei curatori

Il curatore è una figura prevista sin dalle XII tavole per coloro che sono sui iuris, ma che hanno dei problemi di disabilità,

che può anche essere solo la sordità (nell’epoca antica i sordi non venivano neanche educati né nulla, e dunque

rimaneva in uno stato di disabilità totale). Un soggetto muto, quindi ha un curatore, e questo curatore continua ad

essere tale fino a che la disabilità permane, quindi anche dopo l’età pubere, e lo stesso sin dalle XII tavole riguarda per

i Prodighi e i Furiosi anche per se hanno più di 25 anni. I Prodighi sono quelle persone che scialacquano i loro

patrimonio. Sono sui iuris, hanno un patrimonio, e però magari vanno a giocare ai dadi, vanno con le donne, fanno

regali agli amici, tanto da mettere in pericolo il patrimonio della propria famiglia. E allora anche qui viene un

procedimento di interdizione di prodigo, il quale veniva sottoposto al curatore. I Furiosi sono i pazzi. I curatori non

sono nominati da testamento, ma vengono nominati dai magistrati che nominano i tutori. Però qualora venissero

nominati da testamento, questa indicazione viene confermata con decreto dal pretore.

Per i puberi minori di 25 anni, che compievano atti giuridici, a causa della loro inesperienza e per evitare che vengano

ingannati, nel III secolo a.c, si prevede a loro un curatore, se c’è il curatore, gli atti del minore di 25 anni producono

regolarmente tutti i loro effetti. Se il curatore non c’è, si producono gli effetti, però qualora si rilevi che il minore sia

stato ingannato dal terzo che ha approfittato della sua inesperienza, questo minore potrà andare dal pretore a

chiedere la restitutio in integrum, cioè ripristinare la situazione come prima di quel negozio giuridico, oppure potrà

opporre una eccezione alla pretesa di colui che ha contrattato con lui.

P.208 N. XXIV

Della satisdatio dei tutori e dei curatori e dei curatori

Il tutore nominato per testamento, e il tutore nominato dai magistrati, sono persone che sono state scelte in

maniera oculata. Il primo dal padre, che avrà scelto persona di cui si fida e che sa essere negligente. Il secondo dai

magistrati che hanno fatto un’istruttoria. Quindi questi assumono la tutela, e la prima cosa che fanno è l’inventario

dei beni, poi eseguono la tutela, e infine fanno il rendiconto, ed eventualmente se c’è qualche problema si agisce in

giudizio. Invece il tutore legittimo, che è l’agnatus proximus, non è scelto da nessuno, può essere lo zio, o può essere

anche un parente molto lontano perché si va fino al settimo grado, e questo agnatus preximus è scelto per ragioni di

parentela, ma è una parentela che può essere magari molto lontana. E quindi in questo caso si impone al tutore

legittimo una satisdatio al momento della tutela. La satisdatio è una cautio, e la cautio è una stipulatio, quindi un

contratto con cui si promette qualcosa. Però si chiama cautio o satisdatio, perché ci sono anche dei garanti che

garantiscono che quella promessa sia soddisfatta, allora in questo caso si impone al tutore legittimo che assume

l’incarico, di promettere al pupillo dinanzi ai magistrati, che qualora manchi il patrimonio alla fine della tutela, lui lo

restituirà. E non solo lo fa, ma ci sono anche delle persone che garantiscono per lui. Così se lui non avrà il patrimonio

sufficiente per risarcire eventualmente questa somma, lo faranno i garanti. In questo modo il pupillo è

assolutamente tutelato. P. 208 N. XXVI

Dei tutori e curatori sospetti

Il crimen suspecti tutoris deriva dalle XXII tavole. Il potere di rimuovere i tutori sospetti è dato a Roma al pretore, nelle

province ai presidi. Il tutore può essere tolto dal suo ruolo perché ha posto in essere degli atti che sono pregiudizievoli

per l’interesse del pupillo, se lo ha fatto dolosamente diventa infame, e l’infamia è grave, perché questo viene iscritta

nei registri del censo, e non si può più essere testimoni, e non può più accedere alle magistrature, alle cariche

pubbliche. Se invece il tutore è rimosso per colpa, invece non viene colpito dall’infamia. Possono essere rimossi come

tutori anche i tutori legittimi. Può proporre un’accusa di tutore sospetto chiunque, è un’azione aperta a tutti.

E subito nel momento in cui si ha l’imputazione si interdice la gestione della tutela, fino alla sentenza.

LEZIONE 2 MARZO 2018

Il secondo libro riguarda i modi di acquisto della proprietà, però all’inizio si parla dei modi di acquisto della proprietà

delle cose singole, quindi inter vivos (mancipatio ecc), poi ad un certo punto si tratta i modi di acquisto della proprietà

quando si acquista in blocco di cose (adrogatio, successione). Le cose si acquistano o in blocco, o singolarmente. Le

cose si acquistano singolarmente attraverso mancipatio, iurecetio ecc. Le cose in blocco si acquistano in due modi:

1. L’adrogatio: che è l’adozione di una persona sui iuris. Se una persona sui iuris viene sottoposta alla patria

potestas di un altro sui iuris, diventa alieni iuris, e dunque porta con sé tutte le sue relazioni familiari e

tutto il suo patrimonio. Dunque, il pater familias adrogante acquista in blocco tutte le relazioni giuridiche

che fanno a capo a questa persona che viene adrogata e diventa alieni iuris.

2. La successione ereditaria: la successione ereditaria e il testamento ereditario sono gli stessi principi

applicati in un atto della successione mortis causa. Il diritto di famiglia e il diritto successorio sono riservati

ai cittadini romani. Fino al 212 d.c con la Costitutio Antoniana tutti dovevano applicare lo ius gentium, ma

ciascuno necessariamente applicava il suo diritto di famiglia e il diritto successorio della propria civitas.

Dopo al 212 tutti sono diventati cittadini romani.

IL DIRITTO EREDITARIO

P. 223

Bonorum possessio: è un istituto di carattere pretorio, che il pretore ha introdotto per limitare le … del diritto civile

antico. P.223 N. X

Della confezione dei testamenti

Il testamento è chiamato così in quanto è una testatio mentis (Testatio deriva da teste, testimonio, una testimonianza

della mens, cioè una testimonianza della volontà del testatore). Il testatore è colui che fatto testamento e poi è morto,

e l’atto produce effetti nel momento in cui lui è morto, e allora fondamentale capire qual era la sua mens dietro quelle

parole del testamento, cioè capire qual era la sua volontà, perché tante volte quando uno scrive pensa una cosa, ma

non è capita da chi legge. Quindi è fondamentale l’interpretazione del testamento. Infatti, anche oggi c’è una

differenza dei criteri per l’interpretazione tra atti inter vivos e gli atti mortis causa. Negli atti inter vivos le due parti

sono vive e dunque si può chiedere a loro cosa intendevano con quell’atto. Negli atti mortis causa è il testatore che ha

scritto, e quindi ha scritto la sua volontà. E dunque quando uno muore primo lui non c’è più, secondo è difficile capire

cosa lui voleva veramente, e quindi bisogna assolutamente cercare di capire cosa voleva. Se poi non si riesce a capire

cosa voleva, perché è impossibile, bisogna altre interpretazioni, bisogna andare oltre e cercare di capire la testatio

mentis.

Questo modo di interpretare il testamento, che sia sempre conforme alla volontà, il più possibile, anche quando non

scrive nulla, si chiama: FAVOR TESTAMENTI Bisogna fare in modo comunque di salvare il testamento, cioè di salvare

quello che il testatore chiedeva.

N.1 le forme di testamento

In realtà il testamento è imprevisto dalle XII tavole e siamo nel V secolo a.c. In epoca arcaica, cioè quando è sorta Roma

nell’VIII secolo, il testamento non c’era, perché la cosa più natura era che: Il pater familias che ha dei figli, muore, e

subentrano i figli che diventano sui iuris al momento della sua morte. Anzi all’inizio questi figli e figlie, facevano il

consortium, cioè per non dividere il patrimonio stavano tutti insieme in un consorzio. E si chiamava Consortium ercto

non cito, parola arcaica che viene dalla parola ercisci che vuol dire dividere.

Quindi consorzio che non si divide. Dunque, in epoca arcaica il testamento non era previsto, subentravano i figli.

Tuttavia, però ben presto sorse il problema di chi non aveva i figli, e allora intervenì l’adrogatio, l’adrogatio che serviva

a scopo di testamento, cioè che serviva per avere un erede. Uno che non aveva figli, faceva l’adrogatio di un altro sui

iuris, il quale diventava alieni iuris, sottoposto alla sua potestas. E al momento della sua morte era lui che subentrava

automaticamente, senza aver neanche bisogno di accettare. Infatti, è questa la prima forma di testamento.

Una volta esistevano due tipi di testamento: 1- CALATIS COMITIIS 2- PROCINTUS 3- TESTAMENTO PER AES ET LIBRAM

TESTAMENTO CALATIS COMITIIS

Calatis comitiis, vuol dire calati comizi, cioè aperti i comizi, i comizi curiati che sono quelli più antichi in cui il popolo si

riuniva nelle curie che erano fatte dei capi delle gentes alla presenza dei sacerdoti, ed era li avveniva l’adrogatio

(l’adozione di un sui iuris). Siccome due pater familias si univano, bisognava chiedere l’approvazione del popolo, e

l’approvazione dei pontefici. E questa è la prima forma di testamento, perché chi non avesse figli né prendeva uno,

adrogava un sui iuris, in modo tale che fosse lui a riceverlo.

TESTAMENTO PROCINTUS

Proncintus o in procintu vuol dire il procinto della battaglia. Si sa che i romani erano sempre in guerra fino più o meno

al I-II secolo a.c, in quell’epoca si forma un esercito professionale, ma prima erano i cittadini che sulla base del censo

andavano in guerra. E andavano in guerra sulla base del censo, nel senso che avevano posizioni diverse all’interno

dell’esercito. E la stessa assemblea dei comizi centuriati che serviva per le votazioni, serviva anche per l’esercito. E

questo comizio centuriato si riuniva nel Campo Marzio, quindi fuori dalla città vera e propria, perché l’esercito poteva

stare solo fuori dalle mura. Il campo Marzio è quello dove attualmente c’è Montecitorio, i palazzi diciamo del potere,

e li si radunava il popolo riunito nei comizi centuriati. E si radunava sia per le elezioni, sia per le approvazioni delle

leggi, e sia quando bisognava partire per la guerra. Allora è chiaro che questi uomini (di almeno 17 anni) che dovevano

partire per la guerra dovevano esporre le loro ultime volontà, ma non tanto come istituzione di erede (perché abbiamo

detto che in epoca arcaica gli eredi erano automaticamente i figli), quanto come legati. I legati sono anche previsti

dalle XII tavole.

I legati seguono una disposizione testamentaria, e oggi diciamo a titolo particolare per distinguerla dalla istituzione di

erede a titolo universale. L’erede subentra nella posizione giuridica del defunto, nei suoi diritti e negli obblighi, ma

anche solo per una quota, ma se l’erede subentra per un 50-20%, per il 50-20% l’erede subentra nei diritti e negli

obblighi. Ad esempio, se muore uno che dei debiti con la banca, è chiaro che il figlio subentra anche in quel debito. →

è questa l’eredità.

Mentre il legato è un’attribuzione specifica, di un bene specifico, per questo si dice a titolo particolare e non universale.

Esempio “io istituisco erede mio figlio ma lascio il legato della casa al mare a Tizio, e Tizio riceverà quella casa specifica

casa al mare.

I legati ci sono sin dall’epoca antica, ed è probabile che fossero disposti proprio nel momento in cui i soldati romani

partivano per la battaglia, perché se fossero morti, sapevano già, che i figli sarebbero subentrati, però avrebbero

dovuto disporre a titolo particolare qualche bene, e quindi lo facevano li nei comizi davanti a tutti.

TESTAMENTO PER AES ET LIBRAM

E’ quello che all’inizio si chiama mancipatio familie, e poi assume il nome di testamentum per eas et libram. Questo

testamento è il testamento classico, quello civile, e attraverso questo testamento l’erede e tutti gli eredi subentrano.

E nel momento in cui subentra è titolare di mansione.

L’azione a tutela del titolo di erede è la petitio hereditatis (prima nel processo per legis actiones era sempre la legis

actio per sacramentum in rem. Poi nel processo formulare diventa la petitio hereditatis). Con la petitio hereditatis si

chiede il riconoscimento della qualità di erede. Petitio= chiedere, chiedere l’eredità, cioè affermare di essere l’erede.

Il testamento è antichissimo, ma non come la storia di Roma. Però ad un certo punto si sente l’esigenza, perché in anzi

tutto all’inizio non c’erano solo l’istituzione di erede o il legato, c’erano anche numerose altre clausole, come la nomina

del tutore, oppure le manomissioni ecc. E poi perché poteva sempre succedere che un pater familias non volesse che

uno dei figli subentrasse a lui. Allora sono i pontefici che intervengono per questo, perché i pontefici erano i conoscitori

del diritto, e avevano anche l’attività cautelare. I pontefici rilevano l’esigenza sociale di fare testamento dei pater

familias e delle donne sui iuris, e allora costruiscono una forma che è il testamento mancipatio familie.

La differenza tra una mancipatio normale, e una mancipatio familie, è che nella mancipatio familie hanno aggiunto

una dichiarazione orale fatta ad alta voce davanti ai testimoni, che i romani chiamano nucupatio, nucupare in latino

vuol dire dichiarare ad alta voce. Quindi accanto a questa forma in cui c’è il testatore, quello che tiene la bilancia, ci

sono i 5 testimoni, e c’è l’acquirente del patrimonio ereditario: il testatore farà una dichiarazione solenne ad alta voce,

e dirà quali sono le sue volontà. Ad esempio, “io trasferisco il mio patrimonio ereditario a Tizio, che è il familiae emptor,

che è il compratore della famiglia, che in realtà è il compratore fiduciario, perché non è il vero compratore, ma è uno

che al momento della morte del testatore distribuirà i beni così come il testatore ha dichiarato in quel momento

davanti ai testimoni.

Dopo la Costitutio Antoniniana del 212 d.c tutti dovevano fare il testamento per aes et libram e solo attraverso questo

testamento l’erede è erede. Quindi può essere erede, solo chi è istituito con questo tipo di testamento.

Cosa succedeva quando il testamento non fosse fatto secondo questa regola? O magari uno si era dimenticato la

bilancia? Cosa succedeva?

La forma produceva l’effetto, e la solennità era molto fondamentale. Ed allora, è intervenuto il pretore con lo ius

honorarium. E’ intervenuto il pretore perché era una richiesta della gente, e allora il pretore interviene così almeno al

III secolo a.c: nell’editto che è disposto nel foro, lui scrive quello che farà in quell’anno di carica, perché in quell’anno

di carica lui ha l’imperium, e quindi lo può fare, poi quando scade la sua carica, il suo successore valuterà se mantenere

l’innovazione introdotta o meno. E questa innovazione che il pretore ha introdotto al riguardo è rimasta in quanto è

stata utile, quindi è diventata un edictum tralaticium, perché si traferiva da editto ad editto. Questa innovazione dice,

il pretore dice “a me interessa che la volontà sia chiara, e quindi mi basta che ci sia un testo scritto (non orale) chiuso

e sigillato con i sigilli di 7 testimoni.” e questo significa che c’è una volontà testamentaria fatta alla presenza di

testimoni, se nel testamento non c’è questo il pretore non tutela la pretesa di chi li nel testamento è indicato come

erede. Però attenzione il pretore non crea diritto civile, ma crea diritto onorario. E quindi il titolo di erede è un titolo

civile per eccellenza, quindi il pretore non può assolutamente dire che un soggetto è l’erede, perché il pretore può

solo dire qualcosa a livello dello ius honorarium, cioè qualcosa che dipende dal suo imperium. E allora il risultato è

semplice: si cambia parola, non si dice più erede, ma si dice bonoro possessor, cioè possessore dei beni.

Questo significa che il pretore interviene sul piano del processo, quindi il pretore tutela una situazione giuridica che

è quella della bonoro possessio sul piano del processo, nel senso che di per sé gli eredi sono gli eredi legittimi. E

allora l’erede legittimo (magari l’agnato prossimo, esempio lo zio) può andare dal pretore e agire in giudizio con la

petitio hereditatis perché lui è erede in base allo ius civile. Naturalmente in seguito si chiama in giudizio colui che

ha i beni ereditari che sarà quello che ha la bonoro possessio. Sul piano del processo il pretore non consentiva

all’attore di far valere la sua pretesa, in quanto lui pretore nell’editto aveva detto che avrebbe tutelato il bonoro

possessio secundum tabulas.

Così come accadeva al contrario, ad esempio lo zio, che è l’agnato prossimo, prende i beni ereditari e incomincia a

distribuirli in quanto erede in base alla legge. Tuttavia, un terzo ha in mano le tavole testamentaria redatte dal

testatore con scritto che è lui (terzo) l’erede. Allora il terzo prende queste tavole va dal pretore e agisce in giudizio con

un’azione pretoria fittizia. queste regole rimangono nell’editto, e dunque accanto al testamento civile si forma

un’altra forma di testamento che sostituisce l’erede con la bonoro possessor, e viene chiamata o bonoro possessor

secundum tabulas (secondo le tavole del tastamento), oppure testamento pretorio.

P. 224 N. XI

Del testamento militare

C’è una differenza tra la disciplina classica, e la disciplina giustinianea. Anche oggi c’è il testamento militare, però è un

testamento che ha una forma particolare, perché si tratta del diritto della guerra, si tratta di persone impegnate nelle

spedizioni. E lo stesso valle nell’età giustinianea, cioè il testamento militare ha delle forme particolare più facili, perché

se uno è impegnato in una spedizione militare ovviamente fa più fatica seguire le regola. La differenza del testamento

militare in epoca classica e epoca giustinianea è che nell’epoca classica il testamento militare era fatto da tutti i militari,

sempre. Quindi il militare che, a partire dell’epoca di Augusto, coloro che hanno lo status militari per tutto il periodo

della loro partita hanno dei vantaggi nel fare testamento, e sono vantaggi che non riguardano solo la forma come oggi,

ma riguardano i principi fondamentali sostanziali del diritto testamentario romano. In epoca giustinianea questi

privilegi che riguardano la forma e la sostanza delle norme del diritto testamentario si applicano ai militari, ma solo

quando sono impegnati nelle spedizioni, come accade oggi. Però sia dall’epoca classica sia dall’epoca giustinianea oggi

è diverso perché oggi il testamento militare prevede delle facilitazioni nella forma, invece nell’età romana, il

testamento militare prevedeva proprio delle deroghe a dei principi fondamentali del diritto testamentario. E

attraverso queste deroghe si introducono principi giuridici nuovi: ad esempio il figlio famiglia era alieni iuris, e quindi

non aveva capacità giuridica, e quindi non era titolare di nulla, poteva compiere atti giuridici ma gli effetti giuridici

cadevano sul pater familias, di conseguenza il figlio di famiglia non faceva testamento perché non aveva nulla, non

aveva una situazione giuridica sua. Ma a partire da Augusto si introducono delle regole che sono solo dei militari

attraverso le costituzioni imperiali dei mandata: costituzioni imperiali in cui gli imperatori si rivolgevano ai governatori

provinciali nelle quali si deroga a delle regole fondamentali dello ius civile, ad esempio se un pater familias andava in

guerra, gli imperatori riconoscono la possibilità ai militari di avere mutamenti curriculari, quali?

Quello del solito militare, e la parte del bottino di guerra, cioè il bottino che la legione otteneva e si divideva tra i soldi.

Quello che ottenevano in quel modo gli alieni iuris lo potevano tener come proprio patrimonio, e quindi anche disporre

per testamento.

Quindi, gli imperatori introducono queste regole e dicono: un figlio di famiglia militare può essere titolare di beni che

sono quanto guadagna e anche il bottino che viene distribuito, e disporre per testamento. E sono tantissime le regole

civilistiche che vengono disapplicata per i militari, e con il tempo vengono meno.

i militari hanno questi vantaggi sia formali che sostanziali solo quando sono impegnati nelle spedizioni.

Prima i militari stavano fuori per tanto tempo, 20 anni, e quindi si sposavano e avevano dei figli nel luogo dove si

trovavano. E allora c’era il luogo in cui c’è l’accampamento militare, e intorno si forma un agglomerato urbano che

viene chiamato canabae. Le canabae sono come questo agglomerato di case, di caparre, dove stavano i familiari dei

soldati. E in queste canabae a poco a poco si formò una vera a propria città.

Se il militare ha disposto per testamento del peculio castrense esso spetterà all’erede istituito, se invece il militare

muore intestato non lasciando ne fratelli ne figli, il peculio castrense spetta ai genitori del militare. Peculio: è il piccolo

patrimonio che ha in mano o lo schiavo o il figlio di famiglia e giuridicamente sempre il pater familias o il dominus, ma

di cui i sottoposti possono servirsi. Il peculio castrense è il piccolo patrimonio che il soldato acquisisce

nell’accampamento. P. 225 N. XII

A chi non è concesso fare testamento

Non possono fare testamento gli alieni iuris ovviamente (ad eccezione dei militari), nemmeno con il permesso del

pater familias. Non possono fare testamento gli impuberi sui iuris, i furiosi e i prodighi, il testamento non si può fare

neanche con la presenza del tutore, perché questo è un atto troppo rilevante e il pupillo potrebbe essere influenzato

del tutore.

La testamenti factio attiva, è la capacità di fare testamento. Testamenti factio passiva, è la capacità di ricevere il

testamento.

Pochi possono fare testamento, perché salvo il caso dei militari, bisogna essere cittadino romano, libero, sui iuris.

Anche la donna può fare testamento se ha queste caratteristiche. Però non basta questo, quella testamenti factio

attiva ci vuole in alcuni momenti, cioè queste caratteristiche si devono avere in certi momenti. Queste caratteristiche

la si devono avere, perché per esempio un soggetto se fa testamento dopo che viene catturato dai nemici non vale.

La regola è che bisogna che la testamenti factio (libero, cittadino romani, sui iuris) ci sia quando:

A. Al momento della redazione del testamento

B. Al momento della morte

Quindi se uno fa testamento e poi magari commette omicidio e allora viene privato dalla cittadinanza romana e diventa

schiavo della pena, viene condannato alle miniere, il testamento non vale, perché occorrono questi elementi.

La LEX CORNELIA che è stata composta da Silla. Riguarda il caso del cittadino romano che abbia fatto testamento e poi

sia partito in guerra e non abbia più fatto ritorno. Sorge il problema, perché la testamenti factio ci vuole sia al momento

della redazione sia al momento della morte, e in questo caso il cittadino romano sarà morto senza la testamenti factio.

E allora si introduce una finzione, la fictio legis cornelie per cui si finge che questa persona sia morta al momento

stesso della cattura, in modo che è morta quando ancora non era reso schiavo, e quindi il suo testamento vale. E’

chiaro che il testamento fatto da qualcuno che ha redatto il testamento mentre ancora si trovava nella civitas, e in

seguito è ritornato, il testamento vale, se invece è morto vale in base alla LEX CORNELIA. Si finge che lui sia morto nel

momento della cattura. P. 226 N. XIII

Della diseredazione dei figli

Il testamento è invalido se non menziona tutti i sui, i sui sono quelli della linea retta (o anche della moglie in mano,

che è equiparata a una figlia) che al momento della morte del pater familias diventano sui iuris. Quindi normalmente

i figli e le figlie, però può essere che siano i nipoti maschi e femmine che sono figli dei maschi, perché se sono figli delle

femmine vanno in un'altra famiglia, i nipoti purché i loro genitori siano già morti o siano già siano già usciti dalla

famiglia. E tutto questo per stirpi e non per capi, cioè se c’è il pater familias che ad esempio tre figli, ogni figlio produce

una stirpe diversa, è come se saranno 3 pater familias diversi, 3 famiglie diverse quando il padre morirà.

Quindi ognuno ha la sua stirpe, se c’è un figlio di famiglia che si chiama Caio e questo figlio di famiglia ha un figlio e la

figlia, costoro dovranno per forza essere menzionati nel testamento. E saranno sui se non c’è più il padre.

Cosa vuol dire che devono essere menzionati?

La parola sui, si comprende con suoi, quindi il pater familias ha i suoi che sono proprio quelli che sa che li succederanno,

cioè che diventeranno sui iuris al momento della sua morte. E questi sa che li succederanno anche se lui non fa

testamento.

Questi sui nel testamento devono essere o istituiti eredi oppure espressamente diseredati, per questo devono essere

assolutamente menzionati. Non menzionarli, cioè far finta che non ci siano, non citarli per nome, significa che il

testamento cade, è invalido sin dalla sua origine. E questo non citare si chiama PRAETERITIO (preterizione) cioè, non

vengono menzionati, vengono tralasciati.

Lettura del libro:

Nel caso in cui il testatore fa testamento, e non menziona uno dei sui, e poi dopo il testatore continua a vivere e il

figlio muore. Quindi quando il testamento si apre, di per sé il figlio non c’è più. E non importa, perché l’invalidità in

questo caso è ex tunc, cioè dall’inizio, dall’origine, quindi il testamento è nullo sin dalla origine, proprio perché questo

è un motivo di invalidità grave.

Giustiniano presenta la differenza tra disciplina antica e quella che lui ha introdotto: anticamente si faceva la

distinzione tra i sui maschi, e le sue femmine, e tutti i nipoti e le nipoti, nel senso che la regola valeva proprio per i figli

maschi. Invece se non erano né diseredate o istituite le figlie o i nipoti allora si faceva finta che fossero comunque stati

nominati e gli si dava lo ius adcrescendi, cioè il diritto di accrescimento (che c’è anche oggi) e vuol dire che anche se

non è previsto nel testamento se ad esempio nel testamento il padre ha scritto “io istituisco erede mio figlio Caio, e

non ha menzionato la figlia Tizia, allora questa figlia avrà il diritto di accrescimento, cioè vuol dire che metà del

patrimonio andrà comunque alla figlia anche se non è stata menzionata, e lo stesso per le nipoti e i nipoti. Quindi non

si faceva cadere il testamento, perché erano considerato sui meno importanti.

La dichiarazione di nomine o di diseredo di un figlio, almeno in epoca classica per i maschi questo doveva essere

nominativo “diseredo mio figlio Tizio”, e non “diseredo i miei figli”. Mentre per le figlie e per le nipoti si diceva si poteva

fare inter ceteros, cioè fra gli altri, ad esempio “diseredo tutte le mie nipoti (anche senza specificare il nome”. Anche

i figli adottivi dovevano essere diseredati o essere istituiti eredi.

N. 5 si dice qual è stata la riforma delle donne di Giustiniano

Giustiniano spiega le ragioni della sua scelta, e di conseguenza lui nel 531 dispone che se il padre vuole diseredare un

figlio, una figlia, una nipote, lo deve sempre fare nominativamente, sennò la diseredazione non valeva. E questo vale

anche per i postumi, quindi se il padre fa testamento nel momento in cui il bambino non c’è o magari non è neanche

è ancora incinta la madre, e anche se questo bambino nasce dopo la morte del padre (certo, ovviamente il bambino

per essere del padre defunto, deve nascere fra i 6-7 e i 10 mesi). Di fatto, era previsto il tempus ingedi, cioè il tempo

del pianto, cioè un anno dopo la morte del marito nel quale la donna non poteva risposarsi. Si chiama tempus ingedi,

ma non è vero, cioè la ragione vera era per evitare commistioni di sangue, cioè che non si sapesse di chi era il figlio, e

dunque era meglio aspettare l’anno.

Se un figlio è stato emancipato questa regola non vale, perché il figlio sui iuris non ha nulla a che fare con il padre dal

punto di vista del vincolo agnatitio del padre (esiste anche il vincolo di sangue sempre, ma per lo ius civile non è

rilevante). E allora interviene come sempre il pretore (il pretore non può dettare regole per modificare lo ius civile,

perché il pretore non è fonte di ius civile.) Il pretore può dettare regole sotto il profilo dello ius honorarium, cioè dal

punto di vista del processo. Quindi se il pretore detta regole attraverso il suo editto che riguarda il processo, cioè la

possibilità di agire in giudizio e come resistere in giudizio, queste regole producono effetti a favore del soggetto che

ha una pretesa. Mettiamo che c’è il pater familias con 2 figli in potestà, e un figlio emancipato. Se il pater familias fa

testamento, oppure istituisce o disereda i due figli in potestà, ma non menziona quello emancipato, di per sé per lo

ius civile va tutto bene, perché la regola vale per quelli che sono in potestà. Però il pretore interviene e dice: no, anche

il figlio emancipato, visto che è figlio di sangue deve essere istituito o diseredato. Il pretore non può far cadere il

testamento, in quanto sarebbe una regola civile. Però il pretore può dare al figlio emancipato la bonoro possessio, e

allora il figlio che è stato emancipato e che non è stato né istituito né diseredato può andare dal pretore e gli dice: c’è

il testamento, io sono figlio emancipato non sono né stato istituito né diseredato, quindi dammi la bonoro possessio

per un terzo, e il pretore gliela dà, perché era previsto nell’editto. Quindi ci saranno due eredi, e un bonoro possessor.

I casi di bonoro possessio: abbiamo visto la bonoro possessio secundum tabulas, quando ci sono delle tavole del

tastamento, però il testamento non è stato fatto nelle forme civili. E poi c’è il secondo caso della bonoro possessio: la

Bonoro possessio contra tabulas: ci sono le tavole del testamento giuste civili, però il pretore concede la bonoro

possessio contro le disposizioni testamentarie di un testamento perfettamente valido.

N.6

In epoca Giustinianea aveva il vantaggio del testamento solo i soldati occupati nelle spedizioni. Invece in epoca classica,

tutti i soldati anche i veterani avevano sempre questo privilegio. Questo privilegio riguardava il fatto che gli imperatori

salvano il testamento di un militare, magari anche figlio di famiglia, che pur sapendo di avere dei figli non li abbia

menzionati, e questo principio fondamentale che vale per tutti, per i militari non vale, si finge che li abbiano diseredati

nominativamente. Questa regola fondamentale con il passare dei secoli, pone dei problemi e come sempre interviene

il pretore per rendere le norme, pur mantenendo valide le norme dello ius civile ma rendere di fatto adatte agli utili.

Perché queste regole valgono solo per coloro che stanno nella famiglia, cioè per quelli che sono sotto la potestas.

Il figlio adottivo finche è sotto la potestas del padre adottivo, deve essere anche loro come i figli legittimi, istituiti eredi

oppure diseredati. Se il figlio fosse emancipato, non c’è il vincolo di sangue, quindi non vale per lui la regola della

bonoro possessio contra tabulas che vale solo per i figli naturali, che sono figli di sangue.

P. 227 n. XIV

Dell’istituzione di erede

Questa è la testamenti factio passiva, cioè la capacità di essere istituito e di essere erede. Se uno viene istituito erede,

non è necessario che questa persona sia sui iuris. L’importante è che questa persona abbia qualcuno al di sopra di sé

che ha su di lui la potestas o il dominio. Perché se uno schiavo viene istituito erede da parte di un terzo, questo schiavo

certo che nel momento in cui il terzo muore, non può divenire titolare dell’eredità, però lo sarà il suo padrone. Dunque,

lo schiavo sarà istituito erede, ma il padrone otterrà i beni ereditari. Quindi è possibile essere istituiti eredi anche se si

è alieni iuris, naturalmente l’alieni iuris deve chiedere il consenso del pater familias o del dominus, perché magari

quella che riceve può essere una eredità dannosa piena di debiti, ed è chiaro che in quel caso non viene accettata.

Quindi può essere istituito naturalmente erede un sui iuris, può essere istituito erede un alieni iuris compreso gli

schiavo, e naturalmente per gli schiavi e i figli familias ci deve essere il consenso del dominus o del pater familias.

All’interno della famiglia il padre può istituire eredi i propri figli, anche i propri schiavi (abbiamo visto che il pater

familias lo faceva apposta qualora l’eredità fosse dannosa, in modo che l’infamia ricadesse sullo schiavo, però accanto

doveva manomettere lo schiavo).

All’inizio si chiedeva proprio che il pater familias nel testamento dichiari di istituire lo schiavo e di manometterlo

contemporaneamente (e quindi se il pater familias diceva solo istituisco erede il mio schiavo non era valido, il

testamento cadeva), poi però per il favor testamenti (bisogna interpretare il testamento in modo che il testamento

rimanga valido) e per il favor libertatis (bisogna interpretare le clausole in favore della manomissione, per evitare che

per ragioni formali uno non venga liberato), allora si stabilisce che se il pater familias istituisce il proprio schiavo vuol

dire che lo vuole automaticamente manomettere. Però in seguito si è stabilito che il testamento è valido anche se non

è concessa la libertà contemporaneamente.

Mettiamo che il dominus fa testamento ed istituisce erede lo schiavo Tizio, poi in seguito muore, e lo schiavo è sempre

suo schiavo, allora lo schiavo diventa libero ed erede necessario. Erede necessario vuol dire che non può rinunciare.

Chiaramente se il dominus fa testamento e istituisce erede lo schiavo Tizio poi dopo, prima della sua morte lo

manomette, questo schiavo Tizio diventa libero, cittadino romano sui iuris, con tanto di capacità giuridica. Quindi nel

momento in cui il testatore muore, e si apre il testamento (in cui Tizio era definito schiavo, ma non importa perché

ormai è stato liberato) e lo schiavo non è più erede necessario, è un erede estraneo nel senso che può accettare o

rinunciare l’eredità.

Se uno schiavo viene manomesso e istituito erede nel testamento, però poi il dominus lo aliena, cioè lo vende, non lo

libera e lo dà ad altri. A quel punto a quel testamento che si apre, lo schiavo è divenuto proprietà di altri, quindi

subentrerà solo con il consenso del nuovo dominus dello schiavo. E’ vero che il primo dominus nel testamento lo ha

manomesso, ma poi lo ha venduto, quindi vuol dire che ha revocato quella disposizione della manomissione e rimane

solo il fatto che è stato istituito erede.

Uno schiavo altrui istituito erede, gli schiavi avevano anche loro i loro lavori, e avevano i loro orario. Ad esempio, una

schiava che faceva la parrucchiera e andava a far i capelli alla vecchietta vicina, e magare la vecchietta la pagava pure

così la schiava pagava il dominus perché la liberasse. Allora magari, questa vecchia siccome non ha nessuno, istituisce

erede la schiava parrucchiera. Solo che poi la vecchietta è morta, l’istituzione di erede c’è in quanto ha fatto

testamento, però può succedere che il dominus decida di vendere la schiava parrucchiera, e se questo accade: se la

schiava è sempre rimasta nella medesima condizione giuridica, cioè di schiava del padrone che aveva quando è stata

istituita erede, allora deve adire l’eredità su ordine del suo padrone. Ma se nel frattempo, prima che la vecchietta

muoia, è stata alienata, dovrà adire l’eredità su ordine del nuovo dominus.

E’ consentito istituire eredi sia un solo uomo, sia più uomini senza limiti di numero a volontà.

Se più persone vengono istituite eredi l’assegnazione delle quote è necessaria soltanto nella misura in cui il testatore

non voglia che succedano in parti uguali, e infatti evidente che in difetto di indicazione delle quote gli istituiti sono

eredi in parte uguali.

I postumi sono quelli che sono ancora nella pancia della madre quando il padre muore. E’ considerato postumo, quello

che nasce dai 6-7 ai 10 mesi dopo la morte del padre. Nel testamento, siccome dovevano essere indicati tutti i sui,

dovevano essere indicati anche i postumi.

Sorge il problema in tutti i casi in cui uno schiavo fosse istituito erede nel momento in cui il suo dominus era morto e

ancora non c’era un erede. Allora si è pensato a due soluzioni: si fa come se l’eredità faccia le veci del defunto, cioè

come il defunto continuasse a vivere, anche se invece è morto. Altri hanno detto, no, facciamo come se l’erede fosse

già tale, anche se non lo ha ancora cercato. Ed in entrambi i casi sono delle finzioni. Giustiniano ha detto al riguardo:

io ritengo giusto che si finga che l’eredità faccia le veci del defunto padrone.

P. 228 n. XV

Della sostituzione volgare

Con la sostituzione volgare è possibile istituire vari gradi di erede.

Un soggetto può scrivere: istituisco erede mio figlio, se mio figlio non succede, istituisco erede un amico, se l’amico

non succede, istituisco quest’altro, fino a quando non istituisco l’erede lo schiavo, perché lo schiavo non può rifiutare.

P. 229 n. XVI

Della sostituzione pupillare

Il padre che istituisce l’erede il proprio figlio impubere, poi muore. Il figlio impubere diventa erede, e naturalmente

diventa sui iuris, cittadino romano libero che però, ha un tutore. Non può fare testamento fino alla pubertà, perché

l’unico atto che è impedito, perché è rilevante e delicato è il testamento. E allora come si fa? Nel caso in cui un bambino

muoia prima della pubertà?

Allora i romani si sono inventati la così detta sostituzione pupillare, cioè il testatore (che è il padre), fa testamento,

istituisce erede suo figli impubere, però dice anche “se mio figlio non raggiungere l’età pubere, perché morirà prima,

io al suo posto istituisco erede un altro. questa si chiama sostituzione pupillare, e poi si introduce anche attraverso

le costituzioni imperiali la sostituzione quasi pupillare, cioè simile, per anche i furiosi (i pazzi). Questi furiosi non

potevano fare testamento perché non capivano, e allora il padre diceva dichiaro erede il mio proprio figlio disabile di

mente, e poi diceva se questo non guarirà prima della sua morte, allora istituisco erede un altro. Quindi era un solo

testamento con due eredi. LEZIONE 9 MARZO 2018

I romani non hanno le concezioni di persona giuridica (fondazioni e associazioni): le associazioni si c’erano, ma erano

state vietate da Augusto. C’erano ad esempio le associazioni che non hanno scopi di lucro, tipo c’erano le associazioni

di schiavi che volevano garantirsi una sepoltura visto che non aveva soldi, e allora si mettevano insieme, mettevano

un tot ogni volta per poi garantire una sepoltura a tutti. Poi però Augusto queste associazioni le ha vietate perché

aveva paura che ci fossero dietro scopi per ribellioni reversibili. Le fondazioni invece non c’erano. Le società c’erano,

c’erano gruppi di persone che si mettevano insieme per svolgere un’attività comune lucrativa, ad esempio persone

che si univano per insegnare la grammatica, fanno scuola, però queste società non hanno personalità giuridica, in

quanto questo concetto astratto non esisteva. P. 229 n. XVII

In quali modi i testamenti si invalidano

Per quanto riguarda l’invalidità del testamento, ci sono casi in cui i testamenti che sono invalidi già dalla sua origine

(come nel caso in cui il testatore non abbia indicato tutti i sui), oppure ci sono i casi in cui si invalidano successivamente.

Lettura testo:

un testamento fatto legittimamente vale finche non diventi ruptum o irritum.

Se uno subisce una capitis deminutio perché diventa schiavo, il testamento non vale nulla. Se per esempio viene

adottato idem. Ci sono i testamenti che non sono fatti legittimamente, e ci sono poi quelli fatti legittimamente che poi

si invalidano, ad esempio i casi in cui il testatore cambia lo status, diventa schiavo ad esempio. Oppure quando si fa

un testamento e in seguito se ne fa nuovamente uno nuovo, è chiaro che il testamento precedente perde efficacia.

P. 230 n.XVIII

Del testamento inofficioso

Ci sono testamenti che sono invalidi sin dalla loro origine, e testamenti che diventano invalidi in seguito. Però poi ci

sono testamenti inofficiosi: L’officium è il dovere morale, cioè io devo comportarmi bene, devo essere onesto, trattare

bene gli amici ecc. insomma le regole della vita. Il testamento contro l’officium vuol dire il testamento contro il dovere

morale del padre. Il testamento non è contro il dovere morale del padre quando il testamento è perfettamente valido

in cui il padre ha diseredato tutti figli. Ad esempio, mettiamo che il padre nella ultima parte della sua vita sia impazzito,

e si sia preso alla sua infermiera e disereda i propri figli, e nomina erede la infermiera. Ovviamente il testamento è

valido in questo caso. Però al figlio viene data la possibilità di intervenire. C’era una procedura fin dall’epoca antica,

per far valere l’inefficacia del testamento anche con le legis actiones (che sono state eliminate nel 17 a.c da augusto),

e come si sa nelle legis actiones per queste ipotesi (mentre nel processo formulare il giudice era nominato dalle parti)

c’erano delle giurie fisse. Per il caso del testamento inofficioso c’era addirittura una giuria di 100 uomini fissi, i centuriri,

per Roma, che erano uomini di certo livelli. Per cui uno che volesse far cadere il testamento perché contro l’officium

del padre, poteva dimostrare e andare davanti ad un tribunale in cui c’erano 100 uomini. I figli quando andavano lì

dovevano andare con il testamento in mano con scritto “diseredo mio figlio Tizio, istituisco quest’altro”. Allora in

questo caso il testamento è valido, e come si sa i romani usano le definizioni, usano degli strumenti fittizi per ottenere

dei risultati validi, perché sennò un testamento valido come si fa a farlo cadere? Quindi si doveva trovare una scusa

valida, e la scusa in questo caso è “mio padre era pazzo, mio padre ha fatto questo testamento sub olore insagne,

sotto il color della malattia (color è il momento dell’entusiasmo, quel momento della passione in cui uno si è preso da

qualcosa di esterno, era pazzo in quel momento è ha perso la testa). Si deve pensare alla società romana, dove dire

una cosa del genere come che il proprio padre aveva perso la testa, era molto grave. E appunto per questo c’erano

100 uomini, perché ovviamente il padre poteva avere le sue ragioni.

Augusto ha eliminato le legis actiones con due eccezioni: una non la conosciamo perché il testo di Gaio è stato

eliminato in quel punto, e l’altra è questa qui, cioè lui ha detto che in questo, data la rilevanza e il carattere delicato

della questione, si lascia la giuria di 100 uomini. E si lasciava anche che i figli facciano causa lasciando la forma della

legis actio, però accanto con il tempo Augusto istituisce anche la forma della cognitio extra ordinem. Quindi, in questo

caso c’è questa alternativa fatta da Augusto, da una parte si poteva andare dalla giuria di 100 uomini con il processo

per legis actiones, e dall’altra si poteva andare dalla commissione imperiale.

Proprio perché questo tipo di processo era così scandalistico, fastidioso sia per l’erede che per le memorie del defunto,

allora nel tribunale centuvirale (dei centuviri) si istituisce una giurisprudenza (vuol dire che i giudici seguono un certo

indirizzo) durante la prassi di questi giudizi: se il padre ha istituito i figli almeno per un quarto del patrimonio, contro

di lui non si può fare niente, non possono infangare la sua memoria e far cadere il testamento. Quindi si pone questo

limite, e questa quarta è la quarta legittima, cioè la quarta parte del patrimonio ereditario che diventa legittima

perché la legge che stabilisce che almeno quella quarta deve spettare al figlio. E’ la nascita della quarta legittima di

oggi. (si sa che se il figlio non è stato istituito il figlio comunque sia gli spetta la quarta legittima. E’ lì che è nato questo

istituto).

In questo caso il padre si finge che sia pazzo, e i legittimati attivi si trovano nella condizione per agire anche se poi

possono perdere la causa (ad esempio è il figlio in questo caso). Non solo i figli possono agire contro i genitori, ma

anche ai genitori contro i figli. Questa regola della quarta legittima, è vero che è stato Giustiniano a metterla in una

costituzione del 528, ma prima questa regola valeva come giurisprudenza, cioè valeva come regola non scritta che

applicavano i tribunali. Quando si apre la successione ereditaria, di per sé bisognerebbe indicare tutte le donazioni

ricevute dai figli durante le loro vita. Se ad esempio un fratello ha ricevuto 100 mila € per comprare una casa, e un

altro ha ricevuto 10 mila € bisogna metterli li, perché il patrimonio ereditario bisogna dividerlo nel modo giusto. →

questa era regola che valeva: se uno aveva ricevuto la quarta non necessariamente per testamento, ma durante la

vita, non era legittimato ad agire in giudizio con querela inofficiosi testamenti, in caso contrario si poteva agire e far

cadere di conseguenza il testamento, e quindi si apre la successione legittima.

Però Giustiniano ha stabilito che questo vale solo il figlio non ha ricevuto assolutamente nulla, se invece a ricevuto

qualcosa, ma meno della quarta, gli si dà la quarta, cioè si integra la quota fino alla quarta in modo tale che è apposto.

P. 231 N. XIX

Delle qualità e differenziazioni fra gli eredi

Nella successione testamentaria in cui uno fa testamento ci sono possono essere diversi tipi di eredi. La differenza tra

i tipi eredi è prevalentemente in relazione all’accettazione: ci sono alcuni che devono accettare e altri no. Gli eredi si

distinguono in 3 categorie:

1. eredi necessari

2. eredi sui et necessari

3. eredi extranei (un figlio emancipato è estraneo)

i primi due si dicono necessari perché non devono accettare l’eredità, cioè al momento della morte si apre la

successione e subito subentrano come eredi, senza la necessità di accettare.

La differenza tra sui et necessari e necessari è che i sui et necessari sono i discendenti in linea retta(il figlio, la figlia, il

nipote, ecc) che alla morte della morte del testatore diventano sui iuris, quindi possono essere i figli, oppure anche i

nipoti (se i figli del pater sono già morti o sono stati emancipati). Quindi non c’era bisogno che accetti, in quanto è

naturale.

Poi naturalmente c’era la possibilità che poteva darsi che l’eredità del padre fosse piena di debiti (in questo caso colui

che subentra subisce tutto). E allora Il pretore dava la possibilità ai sui che si trovavano in una situazione del genere,

di astenersi dall’eredità, però era il pretore che di per sé lo faceva, e questo si chiamava ius astinendi, cioè il diritto di

astensione.

L’erede necessario invece era lo schiavo il quale è stato istituito erede del suo dominus, e deve succedere per forza. I

sui succedono automaticamente senza accettazione, ciò significa che se un figlio è impubere, o disabile è erede

comunque perché non c’è bisogno di accettare, e dunque subentra e poi avrà eventualmente il tutore. Questa regola

è fatta per tutelare le famiglie. E lo stesso succede per il postumo, il bambino non ancora nato.

Gli eredi extranei sono tutti gli altri, lo zio, il fratello, dunque quelli che non rientrano nelle prime due categorie. Gli

eredi extranei possono accettare o non accettare. Riguardo agli eredi estranei: un figlio emancipato è estraneo, in

quanto deve accettare. Il figlio se istituisce erede la madre, la madre è estranea, e quindi deve accettare o non

accettare. Se uno schiavo viene istituito erede dal dominus, però poi dopo viene manomesso, quindi diventa libero,

allora è erede estraneo.

Se è istituito un erede estraneo, ad esempio “istituisco erede lo schiavo del mio amico di Tizio”, occorre sempre che

Tizio abbia la capacità di accettare l’eredità, perché l’accettazione è un atto volontario che richiede la capacità. E

questa capacità di testamenti factio è richiesta in due momenti, nel momento della redazione del testamento, e il

momento della morte del testatore perché abbia effetto. Quindi in tutti e due i momenti occorre che o l’istituito erede

estraneo, o lui stesso per il sottoposto abbia la capacità giuridica (che sia libero cittadino romano sui iuris). Oltre a ciò

l’erede estraneo deve aver testamenti factio nel momento dell’adizione dell’eredità.

Mettiamo che uno è stato istituito erede, poi tra l’istituzione e la morte del testatore viene catturato dai nemici, e poi

non torna, allora il testamento cade, perché bisogna che la testamenti factio ci sia nei due momenti.

Agli eredi estranei compete la facoltà di decidere se accettare o meno l’eredità.

come avviene l’accettazione?

Nel periodo antico c’era un modo di accettazione dell’eredità che era formale e solenne: e si chiamava Cretio. Questa

cretio era un modo formale e solenne e veniva anche usata nell’epoca classica perché dava la possibilità di posticipare

l’accettazione, cioè si davano dei termini precisi, entro questa data devi accettare. Poi ci sono altri modi di accettazione

dell’eredità non formali che sono:

1. La pro herede cestio: che vuol gestire con un erede, vuol dire gestire il patrimonio ereditario

conformandosi da erede.

2. L’aditio nuda voluntate: è quello che diventa più frequente, e significa accettazione in base alla semplice

volontà, cioè un soggetto semplicemente dichiara di accettare l’eredità. Esempio “dichiaro che accetto

l’eredità”. P. 233 N. XX

Dei legati

Il legato è come una specie di donazione lasciata dal defunto. E’ un modo di acquisto della proprietà di una singola

cosa e non è un modo di acquisto della proprietà di cose in blocco.

I legati oggi: è una disposizione testamentaria a titolo particolare, che si distingue dall’eredità a titolo universale.

È l’eredità in cui un soggetto subentra solo per una quota. Esempio: “io lego al mio amico Tizio la casa al mare”. Il

legato riguarda un bene preciso, specifico. Il legato in generale è l’attribuzione di un bene specifico nel testamento,

quindi è come se fosse una specie di donazione, però lasciata dal defunto.

La disciplina dei legati, tra l’epoca classica e l’epoca Giustinianea, è molto cambiata. Allora come oggi il legato ha una

sua natura, e in epoca Giustinianea non è necessario usare parole precise, bastava dire “lascio in legato la casa al mare

a Tizio”, e naturalmente il legato va nel testamento.

Invece in epoca classica c’erano diversi tipi di legati:

1. Per vindicationem: basta guardare la parola per capire cos’è, vindicatio, e la vindicatio è l’azione in rem

reale. Quindi questo significa che il legato per vindicationem, qui si usano queste parole “Dò lego la casa

al mare a Tizio”, cioè io do e lego la casa al mare all’amico Tizio. Vuol dire che l’amico Tizio quando il

testatore muore si apre la successione, e l’erede accettando l’eredità (sennò il testamento cade e non c’è

l’erede) ed è già proprietario della casa al mare. E se non gli viene data la qualità di erede, lui agisce con

una vindicatio. Per vindicationem indica l’azione che lui può esercitare, e naturalmente occorre che il

testamento produca i suoi effetti e per produrre i suoi effetti occorre che ci sia un erede, perché se l’erede

per esempio ha rinunciato, e non c’è un sostituto, non c’è uno schiavo, il testamento per forza cade, e si

apre la successione legittima, e allora il legato non vale neanche, non vale niente del testamento.

La differenza tra il legato per vindicationem e il legato per damnationem: il primo trasferisce immediatamente la

proprietà o il diritto reale, e dunque all’apertura della successione il legatario è già titolare del diritto reale, e se non

ottiene il bene o il diritto potrà agira con una vindicatio, che potrà essere una reivendicatio per il dominio di una

proprietà, oppure una vindicatio usufructus, vindicatio servitutis. Nel legato per damnationem, nel momento in cui il

testamento produce i suoi effetti sorge in capo all’erede un obbligo, un oportere civilistico di eseguire il legato, ad

esempio se si tratta della proprietà, di trasferire la cosa. Se si tratta di un diritto di usufrutto, di costituire l’usufrutto.

Se si tratta di una servitù, di costituire la servitù a favore del legatario. E mentre nell’epoca arcaica con le legis actiones,

c’era direttamente la manus iniectio per l’erede che non eseguisse il legato per damnationem (la parola damnare

richiama a condannare infatti).

2. Per damnationem: Il legato damnationem è un legato che impone all’erede di eseguire una prestazione

in favore del legato, quindi crea un obbligo in capo all’erede. Quindi non è un legato che attribuisce la

proprietà, ma crea l’obbligo di trasferire il bene. (Nell’epoca arcaica con le legis actiones il legato era

talmente considerato importante che se istituito erede, a cui era richiesto un legato per damnationem, di

trasferire il bene, e lui non lo faceva, contro di lui si eseguiva immediatamente la manus iniectio, senza

aspettare il processo.) Quindi questo è un legato obbligatorio, che impone all’erede l’obbligo di eseguirlo

e allora questo significa che il legatario avrà un diritto di credito nei confronti dell’erede, che potrà

esercitare con un’azione che si chiama: actio ex testamento, azione che deriva dal testamento. Nel

momento in cui il testatore muore sorge un obbligo per il legato (esempio costituire una servitù ecc).

3. Sinendi modo: sinendi modo vuol dire secondo la modalità di lasciare, sinere significa lasciare che

qualcuno faccia qualcosa. Questa è una variante del legato per damnationem nel senso che l’erede quando

subentra non è tenuto all’obbligo positivo di consegnare il legato (quindi fare il trasferimento della

proprietà, la costituzione del diritto reale), ma basta che sia disponibile a che il legatario venga a prendersi

il suo legato. L’azione usata è l’actio ex tastamento.

4. Per praeceptionem: è una variante del legato per vindicationem. Preceptio deriva da precapere, cioè

prendere prima. Praeceptio, l’atto di prendere qualcosa prima. Questo legato è il legato che il testatore fa

a favore di uno dei coeredi. Ad esempio, il testatore ha 4 figli e tutti sono istituiti erede, ma decide di

attribuire i gioielli che erano della moglie all’unica figlia femmina, e lo fa a titolo di legato.

Nel momento in cui si apre la successione, e ci sono più coeredi (per esempio, 4 figli) si deve calcolare la

massa ereditaria per fare le divisioni. Allora quando si apre la successione si deve calcolare la massa

ereditaria (quindi massa ereditaria significa quegli immobili, quel patrimonio, quei terreni, i diritti di

credito i debiti ecc). Anche perché sulla massa ereditaria, anche i creditori del defunto potranno esercitare

i loro diritti. In ogni caso poi la massa ereditaria del defunto poi si confonde con quella dell’erede e diventa

una sola cosa. Il legato per praeceptionem serve per tirar fuori dai beni del defunto alcuni beni specifici in

modo che non entrino nella massa ereditaria, anche perché una volta che si calcola la massa ereditaria e

ci sono più coeredi, bisogna poi fare le divisioni. Questa divisione può essere volontaria o giudiziaria, o

possono essere di altra natura (mettiamo l’eredità sia di denaro, o di appartamenti. E’ facile dividerli tra i

vari coeredi). Attraverso il legato per praeceptionem questi beni che sono dati in legato ai coeredi,

vengono sottratti, cioè vengono praeceptio, presi prima e non entrano nella massa ereditaria.

E il coerede nell’esempio della figlia che riceve i gioielli della mamma, nel momento in cui tutti e 4

subentrano e diventano coeredi, avrà già una vindicatio su quei beni, avrà il diritto.

I legati sono istituti antichissimi che erano già previsti nelle XII tavole, e anzi probabilmente c’erano anche prima,

perché c’era il testamentum in procintu quello per i militari quando partivano in guerra, e forse può darsi che sia nato

lì legato nel senso che, in quel momento quando stavamo partendo davanti a tutti il militare diceva “voglio dare questo

a questo, e questo a quest’altro” cioè attribuiva determinati beni, questo quando ancora il testamento per aes et

libram non c’era. Poi nelle XII tavole del 451 a.c il legato viene disciplinato, e diceva così: uti legassit super pecunia

tutelave rei suae, ita ius esto vuol dire come uno abbia legato sul patrimonio e sulla tutela delle sue cose così sia

diritto. Il soggetto che sta per morire può distribuire in legato anche tutto il suo patrimonio così come vuole e questo

è riconosciuto dall’ordinamento giuridico. Con il tempo questa regola diventa inaccettabile, perché mettiamo che uno

fa testamento, istituisce erede suo figlio, e poi in a base a quella regola delle XII Tavole distribuisce il 99% del

patrimonio ai legatari, dà la casa al mare a quello, i terreni a quello, i gioielli a quello e all’erede nulla, anzi solo i debiti,

e quindi questo era inammissibile, perché in questo caso l’erede faceva in modo di rinunciare all’eredità, attraverso

l’intervento del pretore se era un figlio. Allora ad un certo punto, una legge che si chiama Lex farcidia del III secolo a.c,

introduce un obbligo: l’obbligo del testatore di lasciare agli eredi almeno un quarto del proprio patrimonio ereditario,

e poi il resto lo può disporre ai legati. quella si chiama quarta farcidia.

Quindi, i legati sono necessariamente una clausola testamentaria. I legati per loro natura, essendo antichi sono solenni

e forma (perché tutto il diritto antico è solenne e formale), quindi richiedono apposte parole, parole precise perché se

non si usano quelle sono nulli. Però Giustiniano ha eliminato questo principio di formalismo, quindi solo all’inizio erano

formali e solenni, e poi questo formalismo viene meno. LEZIONE 12 MARZO 2018

I FEDECOMMESSI

Cosa sono si capisce dalla parola: fedecommesso deriva da fideicommittere, committere rivolgersi alla fides di qualcun

altro. Quindi la persona che sta organizzando il futuro dopo la sua morte, scrive una preghiera in cui si rivolge alla fides

di un'altra persona. Questa preghiera, che può essere fatta in qualsiasi modo, “ti prego, ti chiedo” qualsiasi cosa

informale, non deve essere necessariamente nel testamento, anzi normalmente è fuori dal testamento, normalmente

viene fatta su un pezzo di carta papiro che si chiama codicillo (piccolo codex). Esempio di fedecommesso: chiedo al

mio eredi di mantenere i miei liberti vecchi e malati e di curarli come li curavo io. Oppure: ti prego di far imparare a

questo schiavo un mestiere perché possa mantenersi. I fedecommessi venivano usati per piccole cose come in questi

casi, oppure come sappiamo: Augusto, quella famosa legge di lui e Papia popea che aveva vietato di succedere a chi

non avesse, o a chi non si fosse sposato. E’ chiaro che un padre avesse un figlio e non era sposato o che non aveva figli.

Mettiamo che avesse un figlio furiosus, quindi disabile, si sa che subentra automaticamente perché è suo figlio, però

questo furiosus non si era sposato e non aveva figli, e allora tutta l’eredità la lasciava al fisco. E allora proprio per

evitare questo, si istituiva erede uno che aveva i requisiti, chiamato erede fiduciario, e poi con un fedecommesso a

parte nascosto e segreto, gli dicevano tu però devi restituire l’eredità a mio figlio. Così in qualche modo si evita la legge

di Augusto, che era chiaramente sbagliata. Naturalmente, succedeva lo stesso problema dei legati, cioè se uno è erede

fiduciario e poi deve restituire tutto il patrimonio al bambino, cosa gli resta? Perché deve farlo? Allora anche lì, si

stabilisce con un senatoconsulto pegasiano, sì introduce la così detta: quarta pegasiana, cioè un quarto deve rimanere

all’erede fiduciario, perché sennò non vale. Un quarto deve rimanere all’erede fiduciario e il resto deve essere

restituito.

Questi fedecommessi sono, fino all’età di Augusto sono disposizioni assolutamente informali, nel senso che il

destinatario della preghiera la può eseguire ma anche no, dipende dalla sua fides. Quindi fino a quell’epoca non erano

coercitivi, cioè non obbligavano il destinatario del fedecommesso della preghiera, ad eseguirla. Poi è stato proprio

Augusto che lo ha disposto, perché c’è stato il caso di un suo amico, Lucio Lentulo che era morto in Africa e aveva

lasciato dei fedecommessi e non questi non erano stati eseguiti, allora Augusto è intervenuto direttamente con il suo

imperium pro consulare maius et infinitum che aveva, e ha introdotto l’obbligo di eseguire questi fedecommessi. Poi

ha incominciato ad ascoltare le pretese di tanti fedecommissari che chiedevano l’esecuzione del fedecommesso e poi

all’inizio lo ha fatto lui, poi con Tiberio sono stati nominati dei pretores fidecommissari, dei pretori appositi che si

occupavano esclusivamente dei fedecommessi, ed è lì che è nata la cognitio extra ordinem, cioè il nuovo tipo di

processo in cui è il funzionario a decidere.

Anche le cose singole si possono lasciare per fedecommeso, esempio un fondo, uno schiavo, una veste, argento, del

denaro. Anche la libertà si può dare a uno schiavo per fedecommesso. Le parole usate nel fedecommesso sono

soprattutto: chiedo, prego, voglio, incarico, rimetto alla tua fides. LEZIONE 16 MARZO 2018

Libro terzo

Elenco dei successibili: l’elenco sono tutti coloro che possono succedere qualora non venga fatto un testamento. C’è

un elenco per chi subentra per prima, chi per secondo, chi per terzo e così via.

L’erede delle ius civile vetus, è quello antichissimo, (il testamento per aes et libram comunque è una forma che arriva

dopo, verso il V-VI secolo a.c.) prima, sin dalle origini quando il pater familias moriva, non aveva bisogno di fare

testamento, perché subentravano i suoi figli, oppure se non aveva figli allora si adottava il pater familias attraverso

l’mancipatio. Quindi, in base allo ius civile prima di tutto, se il padre non fa testamento, succedono i sui heredes, che

sono i figli e le figlie che al momento della morte del padre, diventano sui iuris, eventualmente anche i nipoti sempre

nella linea retta (qualora il loro padre se è già morto, oppure se è stato emancipato). I sui sono quelli che subentrano

senza possibilità di rifiutare, salvo che intervenga il pretore che gli consenta di esercitare il diritto di astenersi. Quindi

prima di tutto ci sono i sui heredes. Quindi qualora il pater familias non abbia sui heredes succede il così detto agnatus

proximus. L’agnatus proximus è il parente collaterale più vicino al defunto.

Ci possono essere più agnatus proximus dello stesso rango, ad esempio il padre famiglia ha 2 fratelli, lui muore e non

ha figli, succedono i 2 fratelli. Anche una sorella può succedere, anche lei è agnata, però poi nel corso dell’età

repubblicana, attraverso l’interpretatio dei giuristi si è stabilito che il vincolo di agnatio arrivi fino al decimo grado,

però nella linea maschile, cioè un parente maschio, ad esempio mio fratello, mio zio, il figlio di mio fratello, il nipote

del fratello ecc. invece la giurisprudenza ha stabilito che per quanto riguarda le femmine, il figlio agnatio che è l’unico

con possibilità di succede agnatus proximus sia indicato dalla sorella. Quindi, ad esempio il pater familias non ha

fratelli, ne sorelle, ne figli, succede lo zio ma non la zia.

Invece Giustiniano ha deciso di equiparare i maschi alle femmine e che quindi anche le femmine possono essere

agnate fino al vincolo di decimo grado.

Quindi per primi succedono i sui, se non ci sono i sui succedono gli agnatus proximus (i parenti della stessa famiglia

del pater familias della linea collaterale), e se non ci sono neanche questi, ne cognati, Se una donna Tizia, è sui iuris,

questa Tizia magari anche sposata con Caio, questa Tizia dà 5 figli, che però questi 5 figli sono sotto la patria potestas

di Caio, la donna sui iuris muore, per lo ius civile, succedono i suoi agnati, lei non ha sui, perché i figli sono sui del

marito non di lei, quindi succedono i suoi fratelli e le sue sorelle. Se poi non ci sono agnati, nessun parente, succede la

gens. E quindi piuttosto di far succedere il figlio della donna succede uno lontanissimo. Questo è il diritto civile:

succedono prima i sui, poi l’agnatus proximus, e poi gentiles.

Le esigenze che erano sentite dalla gente comune erano che uno possa anche se non ha fatto testamento, (magari era

giovane e non ci ha pensato, magari era una donna sprovveduta, ecc) che i beni vadano ai propri figli anche se questi

figli sono stati emancipati. Allora interviene il pretore con il suo editto che pubblica all’inizio della sua carica, che dura

per un anno, ma è chiaro che anche il successore in un anno non ha neanche il tempo per fare le cose minime. Ad un

certo punto il pretore verso il III secolo a.c, non si sa chi, ma qualcuno ha introdotto questa regola: io faccio un altro

elenco, cioè quello dello ius civile rimane (sui-agnatus proximus-gentiles), però io faccio un altro elenco che in parte

conferma quell’altro e però in parte lo modifica, cioè aggiunge altre categorie. Se il figlio emancipato vuole, può andare

dal pretore, e io pretore con il mio imperium gli concederò una bonoro possessio ad intestato. Quindi, di per sè lo zio

ad esempio sarà erede come tale, e sarà legittimato all’azione petitio hereditatis secondo lo ius civile, ma il bonoro

possessor possederà legittimamente i beni ereditari protetto dal pretore.

I mezzi giudiziari per tutelare i figli emancipati: se il figlio emancipato chiede il possesso dei beni ereditari perché non

li ha, e li ha lo zio, allora il pretore gli darà un’azione fittizia in cui si finge che lui sia erede. Dunque, mettiamo che il

pater familias abbia 2 figli in potestà, e un figlio emancipato. Questo figlio emancipato può chiedere comunque la

bonoro possessio per la sua parte, il figlio emancipato viene tutelato, e non sarà erede, ma bonoro possessor però

avrà i beni ereditare per la sua quota, e per ottenerli otterrà un’azione fittizia. Se lui riesce a prendere i beni ereditari,

e magari si chiude in casa e non esce, sarà tutelato perché avrà a suo favore l’eccezione nel caso di esercizio dell’eredità

da parte dell’erede civile.

C’è un elenco di successibili: prima di tutto il pretore nell’elenco mette i liberi, la parola liberus significa figlio di sangue

di quel padre. Mettiamo che il pater familias ha 3 figli emancipati, l’erede civile è suo fratello, i 3 figli emancipati vanno

dal pretore e gli chiedono la bonoro possessio unde liberi. Lo stesso se un pater familias ha 2 figli in potestà e 1

emancipato, allora anche qui i due figli saranno eredi, invece il terzo figlio avrà la possibilità di andare dal pretore e

dirgli io sono liberus, e quindi lui gli riconoscerà la bonoro possessio per un terzo. Quindi prima di tutto ci sono i liberi,

poi mettiamo che un pater familias non abbia dei liberi e non ha nemmeno dei figli e nei nipoti, nemmeno discendenti

in linea retta. Il pater familias muore, non ha figli e non ha nemmeno nipoti unde liberi, cioè non ha nessuno in linea

retta, allora e il pretore dice: i primi a succedere sono i liberi, se non ci sono liberi, succedono gli unde legittimi, unde

legittimi vuol dire, i legittimi sono i successibili in base al ius civile. Quindi se non ci sono i figli il pretore dice: non va

bene quell’elenco la, cioè se non ci sono i liberi si trovano l’agnatus proximus e poi i gentiles. Prima di tutto ci devono

essere i figli di sangue, che siano in potestà o no, poi se non ci sono quelli, allora va l’agnatus proximus, e se non c’è

l’agnatus proximus, vanno gli …

Unde liberi, unde legittimi, unde cognati e poi unde libero etpusor.

Unde cognati: il de cuius, quello del cui l’eredità si parla e si discute, non aveva liberi non aveva nipoti, ne pronipoti,

non aveva neanche agnati (non aveva lo zio, la sorella, era solo), non aveva neanche la gens, e allora dopo tutto questo

ci sono i cognati, cioè i parenti della linea femminile, cioè di sangue. Il pater familias che non ha figli, non ha parenti,

però ha la sua mamma ad esempio, la sorella della mamma, cioè la zia. Oppure una donna sui iuris che ha i liberi, la

donna non ha agnati, la gens, allora succederà il nipote della sorella ad esempio. Quindi se la madre muore, il figlio, le

succede dopo tutto questo.

Unde libero etpusor: cioè il marito succede alla moglie e la moglie succede al marito, proprio se non c’è nessuno, ma

attenzione però, se la moglie non è in manu, perché se la moglie fosse in manu, sarebbe equiparata ad un figlio. →

elenco del pretore che ingloba in sé l’elenco precedente. Però introduce nuovi soggetti.

P. 237 N. I

Delle eredità deferite ab intestato

Muore intestato o chi non ha fatto testamento oppure chi non ha inserito tutti i sui, oppure chi ha fatto testamento e

questo si è invalidato, oppure chi ha fatto testamento e il suo erede non ha accettato, in tutti questi casi si apre la

successione ab intestato. Le eredità delle persone morte intestate, secondo le XII Tavole competono in primo luogo ai

sui heredes. I sui heredes sono quelli che al momento della morte erano in potestà del morente (il figlio, la figlia, ecc).

Sono sui heredes anche i postumi, cioè quelli che si trovavano nella pancia della madre quando il padre era morto,

loro sono sui heredes, ovviamente per essere tali devono essere anti entro 10 mesi dalla loro morte.

I sui diventano eredi anche a loro insaputa, anche se pazzi. Nel caso di un pazzo oppure di un bambino, questi

subentrano comunque, perché sono eredi sui, e non hanno bisogno di accettare e di conseguenza subentrano

automaticamente. Di fatto nemmeno i pupilli hanno bisogno per l’acquisto dell’eredità dell’auctoritas del tutore, né

per l’acquisto da parte di un pazzo ci vuole il consenso del curatore, ma l’acquisto avviene ipso iure.

Ipso iure, l’acquisto per effetto di un suus pazzo oppure bambino, questi subentrano relativamente, in questo caso gli

eredi sono eredi sui, considerati da tutti i suoi successori. L’acquisto ipso iure, si contrappone con l’acquisto con ope

epcetiones. Se è ipso iure, il testamento ad esempio, quando non si nomina tutti i sui è nullo per il diritto stesso, non

c’è bisogno che la persona interessata vada dal pretore e faccia valere questa questione, è nullo di per sé. Invece poche

eceptiones è quell’atto che non è nullo, perché se fosse nullo sarebbe ipso iure, ma a volte diciamo è annullabile, vuol

dire che lo posso rendere nullo, ma devo chiederlo, devo andare dal magistrato e precisarlo. Questo si verificava ad

esempio, quando un giovane sui iuris, ma minore di 25 anni stipulava un contratto e poi si rivelava che l’altro

contraente aveva sfruttato la sua inesperienza per fregare il giovane, di per sé il giovane poteva andare dal magistrato

e chiedere la restitutio integrum, come se quell’atto non si fosse mai realizzato.

Ius postliminii: Il padre muore, questo figlio era schiavo a Cartagine, dopo sua la morte, il figlio riacquista tutta la sua

posizione come se non la avesse mai persa. Nel caso del padre che fa testamento, istituisce il figlio, e dopo aver fatto

testamento viene condannato per alto tradimento, ad esempio ha parlato male dell’imperatore, e allora viene ucciso,

i beni dei condannati andavano sempre al fisco, quindi il figlio in potestà non riceve l’eredità, in quanto interviene il

fisco. Un caso in cui un figlio suus non subentra.

Per quanto riguarda i figli emancipati, che normalmente secondo lo ius civile non hanno alcun diritto all’eredità del

padre defunto, può essere data a loro dal pretore la bonorum possessio unde liberi come se al momento della morte

del padre, fosse stato sotto la sua potestà. P.239 n. II

Della successione legittima degli agnati

Se non c’è alcun suus herede che prenda la successione, compete all’agnatus proximus la successione. Gli agnati sono

i congiunti uniti al defunto in parentela per via di sesso maschile, cioè i parenti da parte del padre. I fratelli nati dallo

stesso padre, sono tra loro agnati e non si richiede che abbiano la stessa madre. Lo zio e il nipote sono agnati, i postumi

idem. Tuttavia, non tutti gli agnati prendono l’eredità insieme, la prendono solo gli agnati di grado più vicino. Dopo le

XII Tavole sia maschi che femmine vengono comparati allo stesso modo nella successione.

Ci sono fratelli che hanno in comune il padre e non la madre, questi si chiamano consanguinei. Se invece ci sono tanti

figli della stessa madre ma di padri diversi, si chiamano uterini.

I romani pensavano che nella generazione fra uomo e donna, il padre trasferisse nell’utero della madre diciamo il suo

sangue, il seme dell’uomo era una trasformazione del suo sangue, quindi l’uomo trasferiva nel corpo della donna il

suo sangue, e la donna doveva far crescere il feto nel suo utero che in sé aveva il sangue del padre, e non della madre.

Il figlio prendeva il carattere del padre e anche dei suoi predecessori. Lo sperma era una modificazione del sangue e

quindi il seme del marito entra nella moglie portando il suo sangue. Ritenevano che nel sangue ci fossero tutte le

caratteristiche non solo fisiche, ma anche di testa. Se una donna aveva un amante e c’era la possibilità che lei portasse

dentro di lei un bambino che non era del marito, era gravissimo. Ecco perché i postumi per essere tali devono essere

nati entro 10 mesi dopo la morte del padre, perché sennò non si sapeva chi era il padre. Quando il padre si separava

con la moglie, succedeva che il padre mettesse a casa della moglie una custode del ventre, che erano delle persone

che stavano li a controllore che la madre non abortisse, perché non uccidesse il bambino volontariamente prima della

nascita. Quindi anche se i due si separavano e la madre era incinta, il figlio era sangue del padre, e dunque il padre

aveva tutto l’interesse a far nascere suo figlio di sangue.

I figli consanguinei, i figli dello stesso padre, hanno lo stesso sangue, lo stesso sangue dello stesso padre

I figli uterini, i figli della stessa madre, perché hanno in comune l’utero ma non il sangue.

I figli consanguinei nato dallo stesso padre si ritengono fra di loro agnati.

P. 241 n. III

Del senatoconsulto Tertulliano

La legge delle XII Tavole stabiliva un’applicazione rigida da non riconoscere fra madre e figlio/a il diritto di ricevere

l’eredità reciprocamente, se non per il caso in cui il pretore concedeva a loro la bonorum possessio unde cognati. A

questo problema per prima ci pensò l’imperatore Claudio del I secolo d.c che attribuì alla madre l’eredità legittima

dei figli. Poi con il senato consulto Tertulliano emesso all’epoca di Adriano, la successione della madre è stata

definitivamente regolata, nel senso che la madre munita dello ius liberorum per il fatto di avere, se ingenua, 3 figli,

se liberta, 4 figli, venga ammessa a succedere nei casi delle morti dei figli morti intestati, purché se soggetta a

potestà altrui, adisca su ordine dell’avente potestà. P. 242 n. IV

Del senatoconsulto Orfiziano

Dal senato Orfiziano è stato disposto che i figli succedano alla morte intestata della madre. Questo senato consulto è

stato emesso all’epoca di Marco. L’eredità legittima fu con concessa sia al figlio, sia alla figlia, anche se alieni iuris. Ad

essi vengono anteposti sia i consanguinei e i cognati della madre defunta.

P. 242 V

Successione dei cognati

Dopo gli heredes sui e i soggetti ad essi equiparati dal pretore dalle costituzioni, e dopo i legittimi (in cui ci sono gli

agnati), il pretore chiama i cognati proximi. LEZIONE 19 MARZO 2018

P. 209 LIBRO SECONDO

P. 209 N. I

Della divisione delle cose

Le cose sono o in nostro patrimonio o in extra nostrum patrimonium. Il nostro patrimonio vuol dire che possono essere

oggetto di proprietà dei singoli, esempio una casa, un vestito, una pecora. Extra nostrum patrimonium, vuol dire che

non possono essere acquisite dai singoli. Di fatti alcune cose sono comuni a tutti per diritto naturale (res communes

omnium), altre sono pubbliche, altre sono della collettività (res universitatis), altre sono res nullius, ma la maggior

parte appartengono alle singole persone.

Il Diritto naturale è il diritto che è conforme alla natura, cioè non c’è bisogno che sia l’uomo a definire una cosa perché

la regola già c’è e vale non solo per l’uomo, ma per tutti, come per esempio sono l’aria, l’acqua corrente, il mare, i lidi

del mare. Il lido del mare è quella parte della riva che viene ricoperta dall’acqua con l’alta marea. Anche per quanto

riguardano i fiumi è così, ma mentre il mare è sempre pubblico, invece i fiumi possono essere pubblici o privati, pubblici

se sono navigabili, anche con barche piccole. Invece se sono fiumiciattoli non sono privati. E anche in questi fiumi le

rive sono pubbliche, nel senso che possono esser praticate per lo scarico dalle barche.

I fiumi e i porti non sempre sono pubblici, possono essere anche privati, e perché siano pubblici occorre una

determinazione dell’autorità, nel senso che il fiume può essere considerato pubblico oppure privato, quindi sarà la

pubblica autorità che fissa, dipendendo dalle larghezze del fiume, ecc.

Prima si dice che le rive sono pubbliche, poi si dice la proprietà dei rivieraschi arriva fino all’acqua, però in effetti è

cosi, però se in quella riva nasce un albero, è del proprietario, però le rive sono di uso pubblico.

Le res communese omnium sono l’acqua corrente, l’aria, poi lo sono anche il mare, e il lido del mare. I lidi del mare

sono pubblici non per il diritto naturale, ma perché lo ha stabilito l’autorità. I fiumi sono pubblici, e lo ha stabilito il

diritto delle genti, così come la riva del fiume, anche se di per sé appartiene al proprietario, deve essere lasciata libera.

N. 6 res universitatis

Le res universitatis, è un concetto che non c’è più, o meglio c’è ma per altre cose, per esempio una fondazione, che è

una universtitas di beni che è destinata ad uno scopo e che ha personalità giuridica. Però i romani non avevano le

fondazioni non conoscevano soggetti diversi dalla persona fisica che avessero capacità giudica, però comunque ci sono

arrivato piano piano e questo per esempio ha riguardato la città: una cosa era Roma, e Roma che progressivamente si

estende in tutto il territorio che acquista, che diventa del popolo Romano, e poi almeno nell’età repubblicana, Roma

fa dei trattati di alleanza con alcune popolazione, che naturalmente sono sottomesse dal punto di vista politico, ma

rimangono autonome, in ogni caso sempre, man mano che Roma si estende (poi nel 212 d.c tutti diverrà terreno

romano) riconosce sempre le autonomie alle città, e questo perché non esiste un Stato romano, la parola stato è nata

nel 600, e significa che esiste una sovranità che si estende a tutto un determinato territorio, invece Roma non

ragionava cosi, perché non esisteva questo concetto. Allora, si estendeva sui territori e aveva una superiorità politica,

ma quando c’erano delle città già formate con i loro magistrati, con la loro organizzazione interna, lasciavano vivere la

città, anche se questa città diventava di cittadini romani, però questa città rimaneva autonoma ma nello stesso tempo

non era un soggetto pubblico, perché solo Roma era il soggetto pubblico. Il populus romano è solo quello di Roma,

però dal punto di vista amministrativo lasciavano che le città si organizzassero come volevano, perché sennò avrebbero

dovuto avere tantissimi funzionari da mandare in giro, che amministrassero il territorio, e in queste città loro

continuavano ad avere i loro magistrati. Le singole città rimangono dunque dal punto di vista amministrativo

autonome, questo significa sono come se fossero dei soggetti privati all’interno della civiltà romano, e quindi come

soggetti privati hanno alcune prerogative, per esempio, tutte le città avevano un centro storico, un centro politico, un

centro dell’amministrazione della giustizia, e quel centro apparteneva a tutti quei cittadini di quella città, non era una

cosa pubblica, era come se fossero dei beni appartenenti alla collettività dei cittadini che vengono chiamati universitas,

perché i cittadini sono tanti e formano un gruppo unitario all’interno del mondo romano, in cui il centro è Roma.

Le res universitatis sono: il teatro, lo stadio, la basilica, il foro, tutte queste cose sono pubbliche non del popolo

romano, ma di quei cittadini li di quella città, tanto è vero che se una statua veniva rubata, non intervenivano i

magistrati di Roma, ma intervengono i magistrati locali con un’azione civile contro chi ha rubato, perché quella cosa li

non è di tutto il popolo romano, ma i tutti gli abitanti di quella città che sono considerati come privati che sono

considerati come un gruppo. SIAMO NEL DIRITTO CIVILE

NEL DIRITTO SACRO INVECE:

Le res nullius sono delle cose che appartengono o agli dei del cielo o agli dei degli inferi, oppure che sono comunque

intoccabili per ragioni religiose e anche queste non si possono acquistare. Quindi per esempio sono sacre: le cose

ritualmente consacrate da Dio ai pontefici, come i templi.

Le cose religiose sono ad esempio un posto dove una persona seppellisce un morto, cosa che non si può fare all’interno

della città ma solo fuori, quel luogo dove c’è il morto diventa res religiosa e non può più essere oggetto di proprietà di

parte di nessuno, anche se uno dovesse seppellire un morto all’interno della proprietà privata (naturalmente sempre

fuori della città), quel luogo lì diventa luogo religioso, non si può più toccare, nessuno può prendere più la proprietà.

Le res sanctae sono le cose sante, e sono le cose protette e difese dalle offese degli uomini, le cose che per una certa

ragione hanno un valore sacrale per i romani e dunque è escluso ogni possibile attentato a quelle cose. Ad esempio,

le porte e le mura delle città sono res sanctae (la fondazione della città era una cosa sacrale) e dunque non possono

essere acquistate le proprietà. P. 210 N. 11

I singoli acquistano le cose in molti modi, alcune si acquistano per diritto naturale, altre per diritto civile. Tra i modi di

diritto civile c’è la mancipatio, in iure recessio, e l’usucapione. (L’usucapione di per sé per noi è un acquisto della

proprietà a titolo originario, perché deriva dal possesso).

Modi di acquisto della proprietà di diritto naturale e di diritto civile, e più o meno, questa distinzione corrisponde alla

nostra distinzione tra i modi di acquisto della proprietà a titolo originario e derivativo, con una eccezione: I modi di

acquisto della proprietà di diritto naturale corrispondono a quelli a titolo originario, modo di acquisto a titolo originario

vuol dire che non c’è un trasferimento da una soggetto ad un altro, ma c’è un fatto, un evento che si verifica e che

produce come effetto l’acquisto della proprietà, e sono diritto naturale perché esistono da sempre.

In genere i modi di acquisto a titolo originario coincide con il diritto naturale, ad una eccezione: perché nei modi di

acquisto della proprietà di diritto naturale fa parte anche la traditio. Traditio, che vuol consegna materiale di un bene,

diciamo che è nella natura delle cose che se uno consegna un bene ad un altro naturalmente con l’intenzione di

trasferirle la proprietà, e poi in seguita per esempio ad una compravendita (la compra vendita a Roma non produce

immediatamente il trasferimento della proprietà come oggi, la compravendita a Roma produce solo obbligazioni). La

traditio, cioè la consegna, è un modo di acquisto della proprietà di diritto naturale.

Differenza tra i romani e noi oggi: per noi oggi è normale che se stipuliamo un contratto di compravendita nel momento

in cui c’è l’accordo tra le parti, la merce oggetto della compravendita diventa di proprietà in seguito all’accordo

dell’acquirente, invece per i romani non è così. Nel mondo romano, ciò che trasferisce la proprietà sono degli atti

appositi, questo sistema è rimasto in Germania e da noi non c’è, così come in Francia. Quindi in Germania se si vuole

trasferire la proprietà occorre un atto traslativo. A Roma questo atto traslativo era: la mancipatio, in iure recessio, o

la traditio, che non sono contratti, sono modi di trasferimento della proprietà. Quindi se uno stipula un contratto di

compravendita a Roma sorge in capo al venditore l’obbligo di consegnare la cosa, e come lo farà? Dipende, se si tratta

di una res mancipi (un fondo, una casa, uno schiavo, un animale) allora si deve fare la mancipatio o la in iure recessio.

Se invece si tratta di tutti gli altri beni, anche un gioiello inestimabile però che non fa parte delle res mancipi, allora

basterà consegnarla.

Siccome la mancipatio e la in iure recessio erano dei modi di trasferimento della proprietà molto complessi, perché

erano formali, solenni, antichi, allora la gente evitava di farli, e di fatto la gente faceva sempre la traditio, anche se

andava a comprare uno schiavo al mercato faceva la traditio. E allora il pretore è intervenuto a tutelare le situazioni di

chi aveva acquistato la res mancipi attraverso traditio, attraverso l’actio publiciana. LEZIONE 23 MARZO 2018

I modi di acquisto della proprietà: P.211 n. 17

Occupazione: occupare vuol dire prendere possesso di una cosa materialmente. Anche oggi nell’occupazione rientrano

la caccia e la pesca, e dunque occupare significa prendere il possesso materiale di una cosa in via definitiva. E lo stesso

vale per le cose prese dai nemici, queste che possono essere persone che diventano schiavi, oppure i bottini di guerra

presi dai vincitori. Le res derictae, le cose abbandonate, se qualcuno trova una cosa che è stata abbandonata

(ovviamente la derictio pone di fatto la volontà di abbandonare la cosa). Le res nullius sono le gemme, le cose trovate

sul lido del mare, e cose del genere. Res nullius vuol dire cose di nessuno, che però queste suscettibili di essere

acquistate da qualcuno. P.211 N. 19

Per frutti si intende sia i frutti della pianta sia i frutti degli animali. Quella cosa che è di mia proprietà produce un’altra

cosa che ha la sua individualità, però la mela che è legata all’albero non ha una sua individualità, quindi è chiaro che

in questo caso il proprietario dell’albero è proprietario di tutto. Il problema sta quando quella cosa si stacca, perché

allora acquista la sua individualità come bene economico. In generale il proprietario di una cosa fruttifera (per

fruttifera si può intendere anche le miniere, il materiale che si coglie da lì) ha un modo di acquisto della proprietà in

sé sui beni che sono prodotti dal bene da cui è proprietario, quindi sui frutti.

P.216 n.36

Questa cosa dei frutti non è una cosa da niente, si pongono tanti problemi: in anzi tutto a Roma c’erano gli schiavi e

magari qualcuno ne possedeva 200-300 schiavi, cosa succede dei figli delle schiave?

Certamente il figlio di una schiva è di proprietà del dominus, non c’è dubbi, quindi il dominus che abbia la schiava

incinta, quando la schiava partorisce, il dominus sarà proprietario di un nuovo essere umano. Però il problema si pone

nel caso dell’esistenza del diritto di usufrutto, il diritto reale di usufrutto: usus e fructus, il diritto di uso della cosa e il

diritto di percepire i frutti della cosa, uno sarà proprietario, che però sarà il nudo proprietario, e non ha nessuna facoltà

di rendita, ma ha soltanto la sicurezza che alla morte dell’usufruttuario la sua proprietà ritornerà piena, perché

l’usufrutto non può mai oltrepassare la vita dell’usufruttuario. Quindi si può costituire l’usufrutto per 10-20 anni

oppure fino alla morte dell’usufruttario. Il diritto di usufrutto fa si che uno possa godere di una cosa e percepirne i

frutti come proprietario.

I frutti naturali, dei parti, degli animali, le miniere, i prodotti degli alberi: mettiamo che ci sia un diritto di usufrutto sul

giardino, chi prende i frutti di quel giardino e le mele, se c’è l’usufrutto? Ovviamente l’usufruttuario, e lui ne diventa

proprietario a tutti gli effetti. Mettiamo invece che ci sia un gregge, e questo gregge sia di nuda proprietà di uno, e in

usufrutto di un altro? chi diventa proprietario dei nuovi nati? Sempre l’usufruttario perché appunto l’usufrutto

attribuisce la proprietà dei frutti all’usufruttuario. Ma quando diventa proprietario? Al momento della perceptio, cioè

quando li prende, quando li stacca, nel momento in cui stacca le mele, nel momento in cui raccoglie dal suolo i prodotti,

nel momento in cui prende il nuovo nato che diventa autonomo. Di per sé se seguiamo questa regola, l’usufruttuario,

anche se è l’usufruttuario di una schiava, dovrebbe anche diventare proprietario dei bambini della schiava, perché

sono schiavi. Però i romani hanno sempre tenuto conto della differenza che c’è tra un uomo, un animale, e una cosa.

E quindi se loro avessero stabilito che anche il figlio di una schiava era in proprietà dell’usufruttuario, voleva dire che

la madre e il figlio erano in proprietà di due persone diversa, perché la madre era di proprietà del dominus, e il figlio

era di proprietà dell’usufruttuario. Perciò in questo caso hanno fatto un’eccezione, e hanno detto i frutti di tutte le cose

appartengono all’usufruttuario, ma non i parti della schiava, questi appartengono al proprietario, perché non si può

chiamare frutto l’essere umano che è colui per cui tutto il diritto è stato costituito.

Un altro modo di acquisto della proprietà, l’Accessione:

Nell’occupatio (occupazione) si tratta della presa di possesso di una res nullius, nell’accessione invece la cosa non è

una res nullius, è una cosa di altri. Gli elementi fondamentali sono:

• Congiunzione fisica di due cose: quindi due cose si congiungono fisicamente, ad esempio il vestito che viene

cucito con dei fili d’oro. Quindi congiunzione, per cui non si possono più staccare.

• Accessorietà di un bene rispetto all’altro: un bene è accessorio rispetto all’altro, ad esempio se cucio dei fili

d’oro nel vestito, i fili sono accessori del vestito. Questa accessorietà significa, un bene accessorio rispetto alla

finalità economica che ha il bene principale.

Se ci sono questi due elementi, cioè due beni fisicamente si congiungono, e uno dei due è accessorio all’altro,

indipendentemente da chi sia il proprietario del bene accessorio, l’intero sarà acquistato in proprietà a titolo originario

dal proprietario del bene principale. Se io ho un vestito, e magari qualcuno prende il filo d’oro e lo cuce nel vestito,

magari quel filo d’oro apparteneva a Caio e magari Caio non lo sapeva nemmeno, ma non importa ormai il bene è uno,

e dunque la proprietà dell’intero è del proprietario del vestito (poi è chiaro che il proprietario del vestito dovrà risarcire

il valore dell’oro).

Ci sono tantissime forme di accessione, la prima quella più famosa sono i così detti incrementi fluviali (tema d’esame

importante): incrementi fluviali vuol dire che i fiumi hanno il loro corso che può essere più meno tortuoso, forte,

veloce, ecc. La prima forma di acquisto della proprietà di diritto naturale è l’Alluvione, cioè quando scorre, magari

sciogliendo parte della terra di un terreno, magari in montagna e portare questi detriti lentamente verso il basso, così

è normale che i detriti si posano sulla riva. E allora questo incremento del fondo rivierasco determina l’acquisto della

proprietà di quell’incremento, in capo al proprietario del terreno. (c’è congiunzione dei detriti, e l’accessorietà

dell’incremento alluvionale rispetto al terreno del proprietario).

Avvulsione, capita a volte che un fiume scorrendo in maniera tortuosa, magari perché ci sono piogge eccessive o

magari perché si sciolgono i ghiacciai, ad un certo punto l’acqua del fiume scorra così forte che stacca un pezzo di

terreno superiore e poi lo trasporta nel vertice della corrente, stacca proprio un pezzo di terreno e non solo dei detriti,

poi ad un certo punto questo pezzo di terreno si ferma, si accosta alla riva, questo accostamento di per sé non è un

acquisto della proprietà, perché non c’è immediatamente una congiunzione, però se invece questo terreno si ferma e

le piante che ci sono sopra incominciano ad estendere le loro radici, allora il proprietario del terreno rivierasco acquista

la proprietà perché c’è congiunzione e accessorietà.

L’isola nata nel fiume, queste isole oggi la legge dice che sono del demanio pubblico, però fino al 1990 invece vigeva

la regola romana che diceva che queste isole appartengono ai proprietari rivieraschi a seconda di dove si trovino. Il

dominus del terreno che era più vicino all’isola acquistava la proprietà dell’isola.

L’albero del relitto, cioè l’albero del fiume abbandonato, cioè l’albero del fiume si è seccato, all’epoca romana capitava

anche che per varie ragionI l’albero si spostasse, oppure c’è una siccità che fa sì che quell’albero si sia seccato. Allora

quando l’albero è secco, questo diviene di proprietà dei rivieraschi, essendo libero, oggi non è più così, oggi è del

demanio pubblico.

L’inondazione, a volte succede che l’acqua superi gli argini, l’acqua esce ed inonda il terreno circostante, e poi si sa

però che passano 10-15 giorni e l’acqua torna giù. L’inondazione non cambia nulla nella situazione giuridica dei beni,

non c’è ne congiunzione ne accessorietà, non viene mai meno il diritto di proprietà del proprietario.

P. 213 n. 25

La specificazione, la parola specificazione deriva de species, in questo caso c’è una persona che ha trasformato del

materiale, per esempio ha preso un po’ d’oro e lo ha trasformato in un anello, e dunque l’oro non c’è più, c’è solo

l’anello. Chi è proprietario della nuova cosa? Il proprietario dell’oro o colui che li ha trasformati? Certo che poi colui

che li ha trasformati dovrà risarcire le spese dell’oro, però chi rimane come proprietario dell’anello?

La soluzione che è prevalsa è che se il prodotto può ricondursi alla materia originaria, il dominus è il proprietario della

materia. Se invece il prodotto non può ricondursi alla materia originaria, il dominus sarà colui che ha operato la

trasformazione. P. 213 n. 27

Confusione e commistione. Confusione vuol dire che ci sono due beni che si uniscono fisicamente, c’è la confusione di

due beni di due diversi proprietari, ad esempio, io metto insieme il vino di Tizio e il vino di Caio in un contenitore, se

loro volevano questa confusione, allora sono comproprietari dell’intero. La stessa cosa vale se cose unite siano due

cose diverse e abbiano creato un nuovo prodotto. Vale la stessa cosa anche se la confusione avviene all’insaputa dei

proprietari di ognuno. Diventano tutti comproprietari.

La commistione, pensiamo c’è una massa di grano di Tizio, e c’è una massa di grano di Caio, e poi queste due masse

vanno insieme all’interno di un contenitore magari per trasportarle, certo che si fa difficile a distinguere quali granelli

siano di uno o di un altro, ma quei granelli di per sé hanno ancora la loro individualità e dunque hanno ancora il loro

proprietario. (cosa che non è possibile per il vino, di fatto si parla di confusione per il vino perché non si riescono a

distinguere le gocce di uno e le gocce di un altro). Un'altra commistione sono due greggi che si uniscono.

P.214 n.29

Inaedificatio è una forma di accessione, sempre da immobile ad immobile. Inaedificatio significa che chi, su suolo

proprio, edifica con materiale altrui, è considerato proprietario dell’edificio, perché accede al suolo tutto ciò che vi

viene edificato sopra. I romani non distinguevano il suolo da tutto quello che c’è edificato sopra, normalmente chi

è proprietario dell’edificio è proprietario anche del suolo, quindi se uno edifica sopra un suolo quella cosa diventa di

proprietà del proprietario del suolo. Ciò che è sopra è accessorio al suolo e dunque diventa del proprietario del suolo.

Questa norma delle XII tavole, si chiamava De tigno iuncto, cioè della trave che è stata congiunta ad esempio un

edificio, questa legge delle XII tavole diceva che quando c’è un edificio costruito, il proprietario delle travi, anche se

magari non gli sono state pagati, non può distruggere l’edificio per riprendersi le travi. Una volta che l’edificio è stato

costruito, non si vuole che si distrugga l’edificio perché ci sono liti tra il proprietario del materiale e il proprietario

dell’edificio, perché sennò questo diventa un problema di ordine pubblico, l’edificio è in piedi e si lascia in piedi. Nelle

XII tavole si diceva anche però, se uno ha utilizzato materiale altrui per costruire un edificio e non ha pagato, cioè la

preso senza chiedere neanche le autorizzazioni, l’altro, cioè il proprietario dei materiali, avrà un’azione contro di lui

l’actio de tigno iuncto per ottenere il doppio del valore delle travi, ottenendo il doppio il proprietario dei materiali

perde la proprietà dei materiali. Però può succedere che magari 10 anni dopo, la casa viene distrutta, e quindi si ricorre

a nuove materiali, qualora il proprietario dei materiali sia stato già risarcito con il doppio del valore non può fare nulla,

se invece non è stato risarcito con il doppio del loro, può prendersi i materiali, perché i materiali sono ritornati ad

essere come prima, mentre nella casa vengono congiunti alla casa.

P.215 n. 31

Un’altra forma di accessione: implantatio satio, uno pianta sul suo suolo delle piante, oppure mette dei semi, la pianta

quando pone le radici sul suolo e i semi quando producono i frutti, divengono di proprietà del proprietario del suolo.

Quindi se Tizio ha piantato una pianta altrui sul terreno proprio, la pianta sarà sua. Al contrario se Tizio ha piantato

una pianta altrui su terreno di Caio, la pianta sarà di Caio.

P.215 n.33

Scriptura e pictura: uno prende un papiro o una pergamena altrui, e sotto ci scrive una poesia, un racconto, il

proprietario di quell’oggetto è il proprietario del papiro o della pergamena, anche se magari è Montale che ha scritto

la poesia, ma comunque sia quella pergamena è del proprietario.

Uno ha scritto sopra un materiale altrui, l’acquisto della proprietà sarà del proprietario.

P. 216 n. 39

Il tesoro (forma di invezione), sono dei beni che non sono res nullius, perché appartengono a qualcuno, però non si

può sapere di chi sono perché sono antichi. E se uno ha trovato un tesoro in un luogo proprio, ad esempio nel suo

giardino, quel tesoro gli appartiene e dunque secondo Adriano (II secolo d.c) quei tesori appartengono al ritrovatore.

La stessa cosa valeva se un soggetto per caso aveva trovato in un luogo sacro (un tempio esempio) o un luogo religioso.

Se invece il tesoro è stato trovato puramente per caso in un luogo altrui, la metà va al proprietario del suolo e la metà

al ritrovatore. Se il ritrovamento avveniva in un luogo pubblico, o del fisco (che una cassa particolare di beni

dell’imperatore introdotta da Augusto), la proprietà del tesoro andava per metà al ritrovatore e per metà al fisco.

LEZIONE 26 MARZO 2018

P. 217 n.40

La traditio

La traditio è l’unico modo di trasferimento di proprietà che rimane all’epoca di Giustiniano, sia per le res mancipi (sono

gli schiavi, gli animali da tiro, e alcune servitù rustiche) che per le res necmancipi (sono tutte le altre res).

E’ solo la consegna che determina il trasferimento della proprietà, e tutti i contratti a Roma producono effetti

obbligatori, quindi anche quelli come la compravendita, pongono in capo al venditore l’obbligo di trasferire la cosa.

Quindi a Roma la compravendita non ha effetti reali, non produce al momento dell’accordo il trasferimento della

proprietà come accade oggi. Quindi ogni volta che si faceva una compravendita occorreva necessariamente fare la

traditio (nell’epoca giustinianea la traditio, ma in epoca più antica si faceva la mancipatio o la in iure recessio), come

accade ancora oggi in Germania e nei paesi in cui i codici dipendono da quello tedesco, che essendo derivato dalla

pandettistica ha mantenuto la tradizione romana, mentre noi da questo punto di vista siamo stati influenzati dal codice

francese.

La traditio è una semplice consegna materiale. Anche oggi se qualcosa viene consegna, non necessariamente

automaticamente si determina il trasferimento della proprietà, si trasferisce automaticamente se per esempio ha

luogo una donazione, cioè se quella traditio ha come causa la causa donandi, cioè la causa di donare. Anche quando

si va a stipulare un mutuo, la consegna del denaro determina il trasferimento della proprietà del denaro, e allora la

causa è la causa credendi, cioè di dare a credito. come si vede questi due esempi sono due forme di consegna che

hanno una causa giuridica ben precisa. Per capire la causa si deve pensare alla traditio, e pensare anche un mondo in

cui la compravendita non ha effetti reali, perché per esempio se si stipula un contratto di compravendita e poi il

venditore deve trasferire la cosa, fare la traditio, e questa traditio ha l’effetto di trasferire la proprietà perché alla base

c’è come causa la compravendita, una causa che giustifica e determina appunto il trasferimento della proprietà. Nella

compravendita romana la causa è la causa vendendi.

La semplice consegna materiale (la traditio) diversamente dalla mancipatio e dalla in iure recessio, siccome era una

sola mera consegna perché potesse avere effetto di trasferire la proprietà richiedeva questa causa, mentre la

mancipatio non richiedeva la causa perché era formale e solenne, era la forma che suppliva. Quando il modo di

trasferimento della proprietà diventa solo la consegna materiale, occorre una causa.

Quali sono delle cause che non sono idonee?

Per esempio, quando io consegno un bene in deposito o in comodato, quindi io consegno un bene, un libro ad un

amico in comodato affinché lui lo usi per l’esame e poi me lo restituisca. E’ chiaro che il comodato non determina il

trasferimento della proprietà, e nel caso lui non me lo restituisse è un’appropriazione indebita, e poi in ogni caso posso

agire sulla base del contratto di comodato per ottenere il risarcimento del danno. in questo caso come si vede c’è

una causa, però in questa consegna materiale la causa è il comodato, però il comodato non è una causa idonea a

trasferire la proprietà. Allora i romani dicevano perché la traditio potesse avere l’effetto di trasferimento della

proprietà occorreva anche una iusta causa, iusta causa significa conforme al ius, cioè in base al diritto quella causa è

idonea a far si che la traditio abbia effetti traslativi della proprietà. Quindi, la traditio per poter avere questo effetto

di trasferimento occorre la causa, e in più occorre che ci sia da parte di chi trasferisce, la volontà a trasferire.

La traditio= consegna materiale, la causa, e la volontà di trasferire la proprietà. 3 elementi fondamentali affinché

la traditio sia valida.

Quindi la traditio è la consegna materiale di una cosa corporale, volontà di trasferire la proprietà, e causa. La consegna

poteva essere anche effettuata anche da un terzo diverso il dominus, non come nella mancipatio e nella in iure recessio

in cui per forza ci deve essere il dominus. Nella traditio la consegna materiale può essere fatta da uno schiavo, un

liberto, un procuratore, il procurator è un soggetto nominato dal dominus per l’amministrazione dei suoi affari che

non agisce in rappresentanza diretta, vuol dire che i suoi effetti producono effetti su di lui e non direttamente sul

dominus (non esiste il concetto di rappresentanza diretta a Roma), però nel caso di una consegna della cosa il

procurator la può fare che interviene al posto del dominus, quindi anche un procurator può compiere la traditio.

Costituto possessorio, vuol dire una persona ha presso di sé un bene in quanto ad esempio comodatario o in quanto

titolare di un contratto di locazione, ad un certo punto il proprietario della casa decide che vuole trasferire la proprietà

della casa al locatario, donandola per esempio, in questo caso la donazione è la causa. C’è la causa, c’è la volontà di

trasferire, ma la cosa è già del locatario in questo caso, e dunque non c’è bisogno della traditio, c’è solo il mutamento

della volontà. P. 217 n. II

Delle cose incorporali

Giustiniano fa una distinzione tra cose corporali e cose incorporali. Lui parla di cose corporali per le cose che si possono

toccare (es. un libro una casa, un vestito, un fondo, l’oro), di cose incorporali in riferimento ai diversi diritti (l’eredità,

l’usufrutto, ecc). P. 218 n. III

Delle servitù

La servitù che è uno stato di soggezione di un fondo rispetto ad un altro attribuisce al titolare del fondo dominante, e

a tutti i suoi successori inter vivos o mortis causa, il diritto di fare qualche cosa che può essere a seconda del tipo di

servitù sul fondo servente.

Tipi di servitù: iura praediorum rusticorum o gli iura praediorum urbanorum. cioè, la servitù può aver per oggetto

o terreni destinati per le coltivazioni, oppure case e edifici. La servitù è rustica se riguarda il terreno, è urbana se

riguarda il terreno. Le servitù possono riguardare sempre cose immobili, non è che ci può essere una servitù su un bue.

Servitù è uno stato di soggezione di un fondo o di un edificio rispetto ad un altro fondo o ad un altro edificio, nel senso

che sin dal momento della costituzione del diritto di servitù, tutti coloro che saranno titolare del fondo così detto

dominante, avranno il diritto di compiere una data attività sul fondo servente. Normalmente quando si costituisce, si

tratta di fondi vicini, dal momento che si costituisce, uno dei fondi si chiama fondo servente, e l’altro fondo dominante.

L’essere il servente o dominante è una qualità del fondo che non viene mai meno, salvo che per qualche ragione si

estingua la servitù. Normalmente quando due proprietari costituiscono una servitù questo diventa uno status di quel

fondo (in cui uno e dominante e l’altro servente) che rimarrà per sempre. Quindi se ad esempio il fondo dominante

verrà trasferito inter vivos (venduto) o mortis causa (trasferito in eredità), verrà trasferito così com’è, cioè con le

caratteristiche fisiche del fondo, ma anche con il vantaggio del diritto di servitù esercitato eventualmente dal suo

titolare. Però la servitù è una caratteristica del fondo, che per il fondo dominante è vantaggiosa e per il fondo servente

è svantaggiosa. Lo stesso vale per il fondo servente, una volta la servitù è costituita, quel fondo è gravato da servitù, e

quindi nel momento in cui sarà venduto o trasferito agli eredi, sarà venduto o trasferito con uno svantaggio, che è il

fatto di dover consentire al proprietario del fondo dominante di fare qualcosa sul fondo servente. Per questo i

romani quando vendevano un fondo, se il fondo non era gravato da alcuna servitù dicevano che il fondo è optimus

maximus, cioè è ottimo e massimo, vuol dire che il fondo non ha servitù, perché sennò bisognava dirlo. E nel caso in

cui qualcuno vendeva un fondo senza dire che il fondo era gravato da servitù, naturalmente lo vendeva ad un prezzo

maggiore, ma poi il compratore poteva agire in giudizio perché era una mancanza di buona fede e poteva restituirlo o

poteva ottenere una riduzione del presso. Quindi, quando si costituisce la servitù rimane, diventa una caratteristica

del fondo.

Di servitù c’è ne sono tantissime, e Giustiniano distingue tra servitù rustiche e servitù urbane, ma i romani avevano

delle servitù che erano quelle più antiche e sono quelle particolari che attribuiscono al proprietario del fondo

dominante qualcosa di cui proprio non può fare a meno, e sono 4 servitù rustiche che sono servitutes mancipi e sono:

• La via

• Iter

• Actus

• Acqueductus

Sono servitù di passaggio e servitù di conduzione dell’acqua. Se pensiamo ad un terreno grande, il suo proprietario lo

coltiva, e ha magari gli animali, però non ha l’acqua, e senza l’acqua come fa? Non è che può ogni giorno fare 1 km per

andare a prendere l’acqua per tutto. Oppure un soggetto ha un terreno grande, ma non ha accesso alla strada pubblica,

cioè è in mezzo a tanti altri terreni di altri. Allora questo soggetto produce prodotti della terra, e senza l’accesso alla

strada pubblica non può neanche commerciarle, e nessuno può andare da lui perché lui è in mezzo ai terreni altrui.

Sin dalla antichità si è stabilito, che chi si trovasse in questa situazione sopraindicate, poteva avere accesso all’acqua

oppure derivare l’acqua da una fonte (con un canale, da un fiume pubblico o da una fontana) dal fondo vicino →

servitù d’acquedotto

Oppure se non aveva accesso alla strada pubblica, poteva costituire una servitù sui fondi vicini per poter arrivare alla

strada pubblica. E per arrivare alla strada pubblica ci sono vari modi:

• c’è l’Iter che è il passaggio a piedi, quindi un soggetto può passare a piedi per raggiunger la strada pubblica.

• C’è l’Actus che è la stessa cosa dell’iter, però in questo con si può passare con i carri

• C’è la Via, in cui si può passare con gli animali e con i carri.

Naturalmente questi 3 se noi li guardiamo in concreto sono dei sentieri, però il sentiero per passare a piedi e piccolo,

il sentiero per passare con i carri è più vasto, e il sentiero per passare con carri e animali è molto più grandi. →ecco

perché in epoca arcaica le servitù sono res mancipi e si costituivano attraverso mancipatio. LEZIONE 06 APRILE 2018

P. 219 n. IV

L’usufrutto

L’usufrutto è un diritto reale di godimento. Diritto reale, cioè non è un diritto sulla cosa, perché nel caso del diritto di

credito esiste un debitore ed un creditore in quanto c’è un atto (contratto o fatto illecito), invece nel diritto reale un

soggetto ha un diritto su una cosa che fa valere erga omnes, cioè nei confronti di tutti, e dunque tutti i consociati

devono astenersi dall’intervenire nell’esercizio di questo diritto da parte del titolare. E il soggetto titolare di diritto

potrà agire in giudizio contro chi eventualmente abbia posto in essere una lesione in questo diritto sono tutelati

erga omnes. Sia le servitù che l’usufrutto sono dei diritti reali di godimento limitati.

L’usufrutto lo si capisce dalla parola, cioè diritto di usare una cosa altrui e di percepirne i frutti, pur mantenendo intatta

la sostanza. La destinazione economica non può variare nell’usufrutto, se ad esempio dò un frutteto in usufrutto non

posso trasformarlo in una discoteca. Nell’usufrutto esiste comunque sia un proprietario, ma si chiama nudo

proprietario, perché su quel bene non ha quasi nessun diritto, nel senso che non può usarlo, non può percepirne i

frutti, ecc. E chi invece lo usa e chi percepisce i frutti sia civili che naturali è l’usufruttuario. Nel caso dell’usufrutto le

imposte sono a carico dell’usufruttuario, perché così come riceve i vantaggi riceve anche gli svantaggi. Mentre la

servitù non scade mai, l’usufrutto scade, in quanto l’usufrutto non è collegato all’oggetto (cioè al fondo), ma alla

persona.

L’usufrutto può avere per oggetto cose inconsumabili, e non cose consumabili. L’usufruttuario non può restituire il

bene consumabile, ecco perché non si può costituire l’usufrutto su un bene consumabili. L’usufrutto scade o perché è

stato stabilito, ad esempio per 20 anni, o scade per morte dell’usufruttuario, anche se muore prima della scadenza, e

in seguito all’estinzione dell’usufrutto la nuda proprietà diventa piena.

L’usufrutto non si può trasferire, è solo di quel titolare e basta. Sia nel diritto romano che oggi, quando l’usufrutto si

estingue per morte o per scadenza, si dice che quando la nuda proprietà diventa una proprietà piena, l’usufrutto si

consolida alla nuda proprietà.

L’usufrutto in età classica, si poteva costituirlo attraverso mancipatio o la in iure recessio per inter vivos (tutti i diritti

reali si costituiscono cosi), e poi attraverso legato per vendicationem per mortis causa. L’usufrutto si può costituire

anche sugli schiavi, e in generale in tutte le res, con l’eccezione delle cose consumabili. (il denaro, l’olio, il vino, un cibo

sono beni consumabili).

Ad un certo verso il II secolo d.c per ragioni di utilità, si è istituita una nuova figura: il quasi usufrutto, che è un nuovo

istituto che è nato sulla base di un senatoconsulto (tra le fonti del diritto civile nel II secolo d.c ci sono i senato consulti).

Si è sentita l’esigenza consentire di istituire per testamento un legato di usufrutto per cose consumabili, ad esempio

io faccio testamento, istituisco erede mio figlio Tizio ma costituisco un usufrutto di 10 sesterzi a favore di Caio. Oppure,

ad esempio a una fondazione cristiana per poveri, questi potranno usare per 10 anni quei soldi in quanto usufruttuari,

però poi, dopo i 10 anni loro dovranno restituire non i frutti, ma solo il capitale ricevuto.

Quindi il senato ha riconosciuto questa figura del quasi usufrutto, in cui ha per oggetto un bene consumabile, e poi

questa deve essere restituita. Il senato ha detto lasciamo la possibilità di costituire l’usufrutto in una somma di denaro

per testamento, però nel momento in cui il soggetto diventa usufruttuario deve prestare una cautio, cioè una

promessa formale davanti ai garanti, che quando l’usufrutto si estinguerà, lui dovrà restituire quella medesima somma

di denaro. Dunque, hanno aggiunto una promessa formale fatta davanti a dei garanti che garantiscono se lui non

pagherà pagheranno loro. Dopo i 10 anni costui dovrà restituire la medesima somma di denaro ricevuta.

L’usufrutto si estingue per morte dell’usufruttuario, o per capitis deminutio massima o media. Anche per l’usufrutto

si stabilisce che non utilizzandola per due anni si estingue. Si estingue anche per cessione del proprio diritto di

usufrutto, o si acquista per confusione, cioè usufrutto e nuda proprietà in capo allo stesso soggetto.

P.220 N. Vi

L’usucapione

E’ un istituto antichissimo, previsto già delle XII tavole, è un istituto di diritto civile, e comporta l’acquisto della

proprietà su un bene attraverso il possesso continuato. Il possesso che è solo una situazione di fatto, cioè la

disponibilità della cosa, e allora in determinate circostanze un soggetto che possiede e utilizza una cosa altrui ne

diventa proprietario passando un determinato periodo di tempo.

Non si deve confondere la nostra usucapione con quelle dell’età classica (nell’età giustinianea è simile alla nostra),

perché oggi l’usucapione richiede un certo numero di anni, 10 anni se c’è un titolo, cioè se uno in buona fede ha

acquistato cosa altrui a non domino. 20 anni invece se non c’è nessun titolo, cioè nessun atto di acquisto. Ad esempio,

in montagna un soggetto coltiva un terreno, e coltiva la terra, dopo 20 anni diventa proprietario. In qualche modo oggi

l’usucapione serve per garantire che le cose non vengano lasciate.

Invece, nella Roma classica, l’usucapione aveva dei termini molto più brevi: 1 anno per le cose mobili e 2 anni per le

cose immobili. Il possesso per un anno e per due anni comportava l’acquisto del possesso dominus ex iure quiritium.

il possesso non bastava per diventare proprietario, ci doveva essere:

• Un titolo d’acquisto, la persona che avesse acquistato per eredità per donazione per compravendita, un bene

altrui, e che fosse in buona fede possedendolo per 1 anno per cose mobili, e 2 anni per cose immobili, ne

diventa dominus ex iure quiritium (i quiriti sono i primi cittadini romani, ex iure, secondo il diritto dei quiriti,

dunque secondo il diritto originale).

Quindi, se io acquisto in base ad un regolare contratto un bene e se sono in buona fede, possedendolo per 1 o 2 anni

se è mobile o immobile, divento proprietario. nell’epoca classica.

L’usucapione antica serviva per garantire i commerci, perché non si poteva mai sapere se il venditore era il dominus o

meno. Oggi anche noi non possiamo sapere questa cosa per i beni mobili, per questo oggi esiste la regola del possesso

vale titolo. I beni mobili si usucapiscono i 3 anni, i beni immobili invece con un possesso di lungo periodo, vale a dire,

fra presenti in 10 anni, e fra assenti in 20 anni. Fra presenti vuol dire fra persone che vivono nello stesso luogo. Assenti

invece è il caso in cui il proprietario del bene non si trova nel luogo dove effettivamente si trova il bene.

Ci sono dei beni che non si possono usucapire: è il caso del possesso dell’uomo libero, di una cosa sacra o religiosa, o

di uno schiavo fuggitivo. Esempio: Se io compro ad esempio uno schiavo al mercato, e poi scopro che questo non era

schiavo ma era un uomo libero, in questo caso l’usucapione non decorre.

Nel caso dello schiavo fuggitivo, che è lo schiavo fuggito dal padrone, e se in seguito questo viene preso da un altro il

quale lo vende al mercato, il nuovo dominus anche se è in buona fede, non decorre l’usucapione.

Le cose rubate: se la cosa viene rubata e viene venduta anche dopo 10 anni, e anche se nessuno sa che quella cosa è

rubata, su quel bene l’usucapione non si produce.

Delle res furtive, l’usucapio è vietata dalle XII tavole. Se uno ha effettuato la consegna di una cosa altrui è come se

fosse l’avesse rubata.

Per l’usucapione occorrono sempre 3 elementi.

• Possesso

• La causa (il giusto titolo, ad esempio la compravendita)

• La buona fede

La causa deve esistere effettivamente, quindi ci deve essere l’effettiva compravendita ad esempio.

Come si computa il periodo del possesso?

Ammettiamo che succede che uno acquisti il possesso con il giusto titolo e la buona fede, il bene, e muoia prima del

sopraggiungere del termine per acquisire l’usucapione. Al fine dell’usucapione si possono sommare i periodi di

possesso del defunto e dell’erede, vuol dire che se tizio ha acquistato un fondo e dopo 5 anni è morto, se il suo erede

lo possiede per altri 5 anni, questi periodi si sommano, e l’erede usucapisce il tutto. L’erede usucapisce anche se è

venuto a sapere che il fondo era altrui. E’ il caso in cui uno nel momento dell’acquisto magari era in buona fede, dunque

sapeva che il bene che ha acquistato era effettivamente del venditore, però in seguito viene a sapere che non era cosi,

fa niente, l’usucapione si produce lo stesso. Successio possessionis

Caracalla e Setimio Severo, i due imperatori del III secolo d.c hanno introdotto la accessio possessionis, cioè è la stessa

del computo dell’usucapione, sia per il caso del periodo del possesso del defunto che dell’erede, si ha non solo per il

caso di successione, ma loro hanno stabilito che questo vale anche per il caso di successione inter vivos, cioè per il

trasferimento.


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (MILANO - PIACENZA)
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I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher danielcortez977 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di Diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt o del prof Maganzani Lauretta.

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