Riassunto esame Diritto romano, prof. Calore, libro consigliato Il diritto e la costituzione in età repubblicana, LED

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9) IL DIRITTO E LA COSTITUZIONE IN ETA' REPUBBLICANA

 9.1 La storia giuridica

Il diritto è considerato un sottosistema della realtà sociale complessiva, aggregata attorno ad alcune idee

fondamentali, in particolare a quella di ius, per quanto riguarda il diritto romano.

 9.2 La tradizione romanistica

Lo studio del diritto romano è importante a causa della sua profonda e ininterrotta influenza che, soprattutto

in ambito privato, ha esercitato sull'esperienza giuridica continentale.

La sua conservazione si è avuta grazie all'imperatore Giustiniano I che l'ha racchiuso in tre volumi tra il 529

e il 534, che vanno sotto il nome di Codex Iustinianus oppure Corpus Iuris Civilis (costituzioni imperiali tra il II

e VI secolo, Institutiones, Novellae e Digesta, ampia antologia della produzione letteraria dei giuristi romani,

sopratutto tra il II e III secolo): esso fu riscoperto dai glossatori della Scuola di Bologna, elevandolo a oggetto

di studio e insegnamento.

Fu inoltre elevato a diritto vigente per tutti i popoli del Sacro Romano Impero, come espressione più alta

della missione ordinatrice affidata da Dio allo stesso Giustiniano: era divenuto ius comune dell'Europa

continentale (rispetto agli iura propria particolari), restando tale (per mutevoli motivazioni politiche e

ideologiche) fino all'età delle codificazioni, preparata dal giusnaturalismo, innescata dalla Rivoluzione

Francese, inaugurata dal codice prussiano del 1794 e dal Code Napoleon del 1804 e protrattasi fino alla

soglia del Novecento. Ovviamente non si trattava dell’esatto diritto romano, ma di un diritto che se ne andava

progressivamente distaccando.

 9.3 Gli esordi della documentazione

Una corretta storia del diritto nacque insieme alle prime città romane, con l’aggregazione di gruppi minori di

persone. È una storia caratterizzata dalla continuità, ma ne mancano le fonti, poiché la documentazione

comincia, infatti, a fluire con continuità e abbondanza all’incirca dal 200 a.C., grazie a tre fattori concomitanti:

• Flusso regolare di epigrafi d’interesse giuridico, aperto dal decreto di Lucio Emilio Paolo e dal

senatoconsulto sui Baccanali.

• Descrizione dettagliata della Costituzione di Roma da parte dello storico greco Polibio.

• Pubblicazione dei Tripertita di Sesto Elio Peto console, opera capostipite della letteratura giuridica

romana, contenente anche le leges decemvirali.

Per il tempo passato si sono conservati comunque alcuni documenti sporadici, che parlano di grandi fatti

istituzionali, e il testo delle leges delle Dodici Tavole. [2]

 9.4 L’estrazione e la posizione sociale dei giuristi nel II secolo a. C.

In Grecia l’assistenza giuridica era prestata a pagamento da individui al fondo della scala sociale

(pragmatikoi); a Roma invece si dedicavano al diritto gli uomini più illustri e altolocati, detti iurisconsulti

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(giuristi). Si conoscono 29 giuristi tra il III e il II secolo: per la maggioranza essi sono nobili e patrizi,

appartenenti a famiglie senatorie e alla classe dei cavalieri e molti hanno raggiunto il consolato e/o la

censura.

Essi non hanno lasciato traccia biografica come giuristi, ma come protagonisti della vita politica e militare: la

conoscenza del diritto era, infatti, inclusa nel catalogo delle doti dell’aristocratico ideale. Giurisprudenza,

eloquenza e valore militare erano una terna di doti che qualificavano chi le possedesse agli occhi della

cittadinanza, legittimandolo alla carriera magistrale.

I giuristi offrivano la propria consulenza attraverso il consiglio giuridico, su richiesta di chi ne necessitasse. Si

possono distinguere due aspetti, nella valenza sociale dell’ufficio di giurista, ovvero:

• Gratia, mettendo a disposizione le proprie conoscenze, fornendo responsa, faceva acquisire e

consolidare legami di gratitudine, così come intervenendo a giudizio per prendere le parti di un amicus

(eloquenza ed influenza sociale dell’advocatus). Nella logica del beneficium, la consulenza giuridica era

un servizio a fronte del quale chi lo rendeva si attendeva una contropartita; la ricompensa più frequente

era il voto elettorale.

• Dignitas, la consulenza giuridica non è da ridurre a un semplice servizio in vista di un vantaggio, ma

conferiva a chi fosse esperto di diritto l’apprezzamento e l’ammirazione dei concittadini, ritenendolo

degno di ricoprire i ruoli di maggiore responsabilità e potere nella vita cittadina.

 9.5 Le funzioni del giurista : respondere

Le questioni erano attinenti essenzialmente allo ius privatum (utilità dei singoli). Perciò lo ius civile cui

presiedono i iurisconsulti è più che altro ius privatum, che attiene a : persone, proprietà e altri diritti reali,

obbligazioni (da atto lecito ed illecito), successione ereditaria e processo privato.

La riflessione dei giuristi si esercitava soprattutto a partire dal caso concreto, sottoposto loro dai clienti, posto

come esponente di una classe di casi dotati di tratti comuni, ai quali è applicata la medesima decisione

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ch’essi emettono per quel caso specifico sul quale sono consultati .

Vi è, talvolta, un’apparente assenza di motivazione nella formulazione dei responsi, ma essa è giustificata

dalla mancanza di necessità di addurre spiegazioni, in virtù dell’auctoritas di chi li produceva.

1 Attraverso lo studio della prosopografia dei giuristi, ovvero l’analisi delle loro carriere.

2 Ad esempio la regola di Catone (il legato che sarebbe stato invalido se il testatore fosse morto nel momento in cui fece

testamento, resta invalido quale che sia il momento in cui sia morto) si applica a ogni legato stabilendo che la validità

deve essere valutata con riferimento al momento in cui esso è disposto.

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Le decisioni dei giuristi erano fondate su:

• Vie interne del mondo giuridico (ad esempio una decisione fondata sulla struttura formale dell’atto

giuridico coinvolto)

• Esperienza comune (ad esempio quando i giuristi si fanno guidare da una rappresentazione tipica

della realtà socio-economica coeva)

• Legge, anche se vi erano scarsi riferimenti a leggi.

 9.6 Le Dodici Tavole : tradizione e contenuti

Le Dodici Tavole sono state redatte tra il 451 - 450 a.C. dai decemviri di potere consolare nominati per la

scrittura delle leges, magistratura creata per l’occasione. Nonostante siano molto antiche, si possiedono

delle informazioni più abbondanti ed affidabili rispetto a quelle pertinenti ad altri fatti coevi o successivi,

permettendo la conoscenza di un tempo che altrimenti sarebbe sconosciuto (primi due secoli della

repubblica, fino circa la guerre sannitiche).

Le Dodici Tavole danno una particolare immagine della società romana, fondata sulla famiglia (ma dove ha

ruolo importante anche la gens), modellata sulle dimensioni e sulle funzioni dell’azienda agricola (importanza

della res mancipi) autarchica, composta da uno spazio recintato (hortus), un lotto di terra avito (heredium),

animali e schiavi. In particolare, si fonda su:

• Principio patriarcale: il pater familias ha controllo sia sull’azienda sia sul nucleo familiare, formato da

liberi (discendenti per linea maschile) e dalla moglie in manu; solo costui è soggetto di diritto e,

quindi, ha un patrimonio, può istituire un erede, può essere parte di un processo. Il filius familias, è

sfornito di capacità giuridica, finché è in potestà del capofamiglia.

• Principio patrilocale, secondo cui la sposa si stacca dalla famiglia d’origine, sottoponendosi al potere

(manus) del marito.

• Principio patrilineare, in merito all’individuazione dei successori del pater familias in assenza di

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testamento. In generale, la famiglia si sarebbe scissa in tanti nuclei quanti erano i discendenti

immediati del defunto, moglie in manu compresa. I figli maschi, se impuberi, erano soggetti a tutela,

mentre la donna rimasta senza potestà, resta nella tutela del suo parente agnatizio prossimo, di

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sesso maschile .

Non si tratta di una società di eguali, ad esempio a causa del mancato riconoscimento del matrimonio tra

patrizi e plebei, per il rilievo giuridico attribuito alla distinzione fra il ricco residente proprietario di terra e il

migrante, per l’esistenza dell’istituto della clientela (dipendenza dell’organizzazione gentilizia, basato su un

vincolo di mutua fiducia fra il patrono e “colui che ascolta”), per l’evidente diseguaglianza economica fra il

creditore che compie la manus iniecto e il debitore inadempiente che la subisce.

3 Per evitare la scissione (evitando quindi di disperdere il potenziale produttivo e il ruolo sociale), vi era la facoltà tra i

nuovi capofamiglia di mantenere un consorzio ereditario di vita ed averi, detto ercto non cito.

4 L’individuo più vicino in grado alla donna, fra tutti i discendenti in linea maschile dello stesso capofamiglia, che si

sarebbero trovati nella potestà di costui se in vita. [4]

L’economia descritta non è puramente autarchica: la mancipatio è indice di una seppur limitata, circolazione

di beni di valore, mentre la spontio è la forma giuridica relativa alla concessione del credito.

Si contempla ripetutamente l’eventualità di rapporti giuridici con stranieri, pur sempre di comunità limitrofe,

presso le quali ci si poteva recare a risolvere le liti. Le Dodici Tavole dedicano molta attenzione alla

trattazione delle modalità di risoluzione delle liti tra privati:

• Largo spazio è lasciato all’autotutela: lege agere (o legis actio), secondo cui spesso la conseguenza

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naturale di un delitto sia la reazione dell’offeso, la vendetta, l’applicazione della legge del taglione .

• Alcune infrazioni sono represse poiché si ritiene che attirino la collera degli dei sulla comunità che

tollera gli atti del colpevole, oltre che sul reo stesso. L’armonia con gli dèi è stabilita solamente con

un’offerta placatoria e, ove non basti, con la morte del colpevole in forme espiatorie rispetto alla

natura del crimine oppure con la sua consacrazione agli dèi. L’omissione del delitto

religioso(immolazione) provoca ulteriore grave empietà

• Alienazione, separazione dell’uomo sacro dal gruppo, abbandonandolo alla punizione divina.

• Persecuzione pubblica affidata a individui scelti, applicata in pochi casi ovvero per la perduellio

(reato politico per eccellenza, dai contorni vaghi), per l’omicidio volontario, per la proditio (intesa con

il nemico).

 9.7 Lex Publica e autonomia privata

Nell’esperienza romana la legge non aveva l’ambizione che ha oggi di regolare in modo capillare il

comportamento dei consociati: le regole di comportamento erano, infatti, poste tendenzialmente dai

consociati stessi nei loro rapporti attraverso un ampio uso dell’autonomia privata, ovvero il potere di darsi da

se stessi la norma per i propri interessi, guidati dal consiglio esperto dei giuristi in funzione cautelare

(cavere).

Le legge (le Dodici Tavole) risolvevano i conflitti d‘interesse nel caso in cui non si potesse contare su un

preventivo regolamento delle parti, ad esempio in caso di:

• Atti illeciti, per i quali, per definizione, solo un’autorità esterna può imporre la composizione degli

interessi contrapposti

• Usucapione (acquisto a titolo originario di potestà su cose o persone attraverso il possesso), di cui è

fissata la durata

• Rapporti tra fondi limitrofi, regolati in merito a confini, alberi, …

Per il resto, la legge cittadina (lex publica) si asteneva dallo sconfinare nel campo dell'autonomia privata se

non:

• In caso di persone incapaci di badare ai propri interessi

5 Ad esempio chi compie un furto di notte oppure di giorno a mano armata, se colpo sul fatto può essere ucciso dal

derubato; altrimenti è trascinato davanti al magistrato che autorizza il derubato a portare il ladro con sé, in una

condizione assimilabile alla servitù. In caso di lesioni lievi e furti non flagranti, la sanzione consiste in una somma di

denaro destinata alla parte lesa. [5]

• Quando l’inerzia dell’interessato avrebbe avuto conseguenze catastrofiche.

La legge, preminente e sussidiaria rispetto all’autonomia privata, era comunque in rapporto con essa,

avendo il ruolo fondamentale di riconoscere l’efficacia giuridica di negozi come il nexum, la mancipatio, la

spontio; non disciplinava, però, diritti e doveri delle parti, le quali sfruttavano le potenzialità del formalismo

negoziale.

Tale stile legislativo era proprio delle Dodici Tavole ma è rimasto un segno distintivo anche per la successiva

produzione legislativa; solo in alcuni casi si sperimenta qualche maggiore propensione a porre limiti

all’autonomia privata quando si avverte l’esigenza a livello politico di evitare possibili abusi. Nella fase

dell’edificazione del principato la lex pubblica diventerà strumento di pianificazione e orientamento sociale.

Né la minuziosa disciplina legale, né l’ampio rinvio all’autonomia privata, escludono il sorgere di

controversie: nasce quindi la necessità di disciplinare anche il rito nel quale incanalare l’eventuale lite.

9.8 Le funzioni del giurista: cavere

L’ordinamento lasciava alle parti la possibilità di cautelarsi, facendo leva sui reciproci interessi, grazie

all’intervento del giurista, con ruolo guida rispetto alla cura degli interessi privati. La norma posta dai privati

nei loro rapporti, adibendo le opportune forme negoziali, era dunque il punto di equilibrio spontaneo fra gli

interessi contrapposti.

 9.9 La giurisprudenza pontificale

Lo ius pontificium è la forma di conoscenza relativa ai sacrifici, ai riti funebri per placare i Mani e

all’interpretazione ed espiazione dei fenomeni prodigiosi, fulmini o altro, ma vi rientrano anche la

supervisione delle cerimonie di consacrazione, dei voti e del calendario. Ne erano esperti i pontefici, una dei

quattro maggiori collegi sacerdotali di Roma (insieme agli augures, decemviri sacris faciundis ed epulones) e

ad essi si rivolgevano sia i magistrati sia semplici privati.

Nel II secolo ius pontificium e ius civile erano dottrine distinte, che incidevano contemporaneamente su

alcune materie ma da punti di vista diversi, come:

• Individuazione di chi dovesse continuare i sacrifici famigliari alla morte del capofamiglia, questione di

diritto pontificale connessa a quella civilistica della successione ereditaria.

• Calendario, qualità giuridica dei giorni, materia pontificale ma con riverberi sul lege agere, non lecito

nei giorni nefasti

• Controllo da parte dei pontefici su alcuni riti che producevano effetti anche sul piano dello ius civile,

come l’adozione e il testamento nella forma arcaica.

Nonostante la netta distinzione tra ius civile e ius pontificium, anche lo ius civile era stato nelle mani dei

pontefici, nel periodo successivo rispetto alle Dodici Tavole, come riferito da Pomponio, in modo attendibile,

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al fine di esaltare il loro ruolo sapienziale, nettamente distinto dalla religiosità. Resta comunque una certa

incidenza della religione sul diritto, compatibile con una situazione in cui il potere politico non è ancora del

tutto differenziato.

I pontefici non erano figure carismatiche, in diretta comunicazione con il divino.

La loro tecnica di pensiero razionale si reggeva sul presupposto che l’esatta esecuzione dei riti garantisse

l’approvazione divina: si coglie un’analogia con il formalismo dei negozi dello ius civile.

Inoltre, nelle descrizioni relative a ius civile e ius pontificium, le analogie di vocabolario, di sintassi, di stile

fanno pensare a identici autori.

Dopo la divulgazione delle legis actiones e dei fasti (calendario?) da parte di Gneo Flavio venne meno la

necessità di ricorrere al consiglio dei pontefici circa la forma e il tempo del processo. In seguito il pontefice

Tiberto Coruncanio inizio a fare professione pubblicamente, invece di limitarsi a prestare consiglio a chi

volesse imparare. Inoltre, anche con l’inserimento di elementi plebei nei collegi di pontefici e auguri, si

allargò il numero di coloro che avevano accesso alla conoscenza pontificale.<