Diritto romano privato - storia del contratto e delle obbligazioni

Appunti delle lezioni di storia del contratto e delle obbligazioni

Prima lezione

La prefazione del manuale (Massimo Brutti - Il diritto privato nell’antica Roma) chiarisce come studiare il diritto romano, sintetizzando gli istituti fondamentali del processo con il linguaggio appropriato. Il protagonista del nostro percorso sarà il giurista romano Gaio, dedito all’insegnamento e autore di un’opera sistematica, le Istituzioni, che costituiscono l'unica opera ad esserci pervenuta direttamente. Noi tralasceremo le disposizioni teoriche. Come prima cosa chiariamo il concetto di JUS, espressione latina con la quale i posteri identificano il diritto. Non è importante definire esattamente JUS ma è importante il capire cosa sta dietro a questo termine. JUS convenzionalmente sta per diritto. Ma che cosa è il diritto?

Il primo aspetto che sta al centro del concetto è la consuetudine che i romani definivano mores, e cioè precetti consuetudinari che rappresentano la radice fondante del diritto romano. I mores non sono scritti ma tramandati oralmente. Il nostro diritto normativo è oggi espresso in leggi; quello romano era invece consuetudinario. Determinati comportamenti sono considerati frutto del ripetersi di modi di agire consolidati. Si è trattato di ordinarli, creando un elenco. La radice di questo ordine sta nei mores, cioè nei costumi usati e praticati dai romani. La grandezza di Roma comincia a partire dalla metà dell’ottavo secolo a.C. (753) e fin dalle origini questo sistema consuetudinario è esclusivo, rappresenta cioè l’unica fonte di diritto fino a quando verranno introdotte le cosiddette Leggi delle 12 Tavole che risalgono al V secolo a.C. (451) contenenti le prime regole scritte.

Quindi per ben 300 anni con il termine JUS si identificavano i mores, cioè le sole consuetudini. Nel terzo secolo a.C. (nato 230/morto 169 a.C.) il poeta Ennio inizia a definire i mores come la base del diritto, dello JUS. Ricordiamo che il diritto consuetudinario non è scritto e che i consociati si attengono al rispetto delle prescrizioni indipendentemente dall’esistenza di norme scritte, bensì tramandate tradizionalmente per consuetudine. La differenza tra l’ordine normativo (quale è il nostro attuale) e l’ordine consuetudinario (il romano) è che nel primo le norme scaturiscono dalle leggi, nel secondo dalla prassi.

Il problema nasce quando vi è trasgressione e la comunità deve intervenire per risolvere la controversia. Troviamo così i presupposti del processo che ha come scopo finale quello di risolvere la controversia per il mancato rispetto della norma. Deputati a questa attività sono organi specifici, che gestiscono il processo. Essi si muovono, agiscono sulle indicazioni dei giuristi. Chi erano i giuristi? In un sistema come il romano rispetto al nostro la differenza è notevole. Oggi i giuristi interpretano la norma, cioè il tenore della norma, ma si limitano a questo. Nel sistema romano i giuristi svolgono un’ulteriore attività: creano il diritto. Il romano è un sistema aperto, mentre il nostro attuale è un sistema chiuso. Nel sistema aperto il ruolo del giurista, che è il tecnico del diritto, è fondamentale.

I primi giuristi dell’età arcaica sono i cosiddetti pontefici. Erano membri di un collegio sacerdotale. Erano figure sia di diritto ma con un forte connotato religioso e quindi fortemente condizionati dalla vita religiosa. I pontefici provenivano da estrazioni sociali elevate, quindi era incarico destinato a pochi eletti che così potevano conoscere, studiare e creare il diritto. L’attività principale dei pontefici era di memorizzare il diritto, tramandando i mores. Per farlo usavano delle particolari tecniche di memorizzazione, cioè una cadenza ritmica, che consentiva di ricordare e ripetere i precetti. (Vedere libro nella prefazione.) Quindi prima ancora di interpretare i mores, i pontefici erano chiamati a memorizzarli per favorirne la circolazione.

Le fonti del diritto

Facendo un passo indietro, chiariamo che le fonti del diritto possono essere di due tipi:

• Fonti di produzione, cioè gli atti e i fatti idonei a produrre norme giuridiche; le fonti di produzione si distinguono a loro volta in fonti-atto e fonti-fatto;
• Fonti di cognizione, cioè l'insieme dei documenti che forniscono la conoscibilità del diritto, ai nostri giorni la Gazzetta Ufficiale, in passato il Corpus Juris Civilis.

Il diritto romano ha come unica fonte per ben 300 anni soltanto i mores e dalla metà del V secolo anche le leggi. La giurisprudenza nasce dai pontefici con un processo che dura un secolo. Si assiste alla laicizzazione della giurisprudenza e ai pontefici si sostituiscono i giuristi, che mantengono la stessa estrazione sociale, cioè sono sempre degli aristocratici. I giuristi sono consulenti del diritto oppure insegnano, come nel caso del nostro giurista di riferimento Gaio. L’attività predominante dei giuristi è interpretare e dare consulenza. Questa attività ha come punto di partenza il processo, dove si deve risolvere la controversia. Attraverso la risoluzione della controversia si verifica un rafforzamento delle consuetudini. Nel momento in cui i giuristi applicano una regola, essa va a arricchire il diritto esistente, rafforzandolo. L’intersezione tra processo e giurisprudenza è il fulcro del diritto romano, segnato dalla mentalità del giurista.

Le fonti di produzione

Lo JUS – per riuscire a definire lo Jus è necessario capire cosa concorre a formare il concetto di Jus. Abbiamo tre pilastri:

• I mores, cioè le consuetudini;
• La legge, come quelle contenute nelle 12 tavole, oppure nel Digesto, del Corpus Juris Civilis; e c’è da dire che le leggi romane non sono prescrizioni;
• L’attività interpretativa, viene chiamata juris prudentes o chiamata anche interpretatio (se in epoca arcaica erano iuris prudentes i pontefici, dopo la laicizzazione lo sono i giuristi).

L’interpretatio si riferisce all’attività in senso lato dell’interpretazione e creazione del diritto. Di seguito un aspetto del diritto che non è spiegato sul libro.

Il giurista romano può dedicarsi anche all’insegnamento ma sostanzialmente sono tre le attività proprie della sua professione, sintetizzabili in 3 verbi:

• Agere - con il verbo agere si identifica il compito del giurista di consigliare al privato lo strumento più idoneo per sistemare la controversia nei confronti dell’altro consociato. Col verbo agere si identifica l’attività di consulenza processuale, mirata, specifica. Ad esempio: se al proprietario viene sottratta una cosa, si chiede al giurista di agere, cioè di consigliare come recuperare l’oggetto.
• Cavere – con il verbo cavere si identifica un altro tipo di consulenza, che è il consiglio del giurista per casi specifici di contratti. È uno strumento di tipo negoziale. Ad esempio: si vuole acquistare un gregge di pecore e si domanda al giurista cosa scrivere sul contratto per stabilire cosa fare in caso di restituzione di capi difettosi oppure per farsi risarcire i danni.
• Respondere – il responso è un parere che il giurista dà relativamente al significato di una norma giuridica; quindi l’attività di rispondere è proprio quell’attività che contribuisce allo sviluppo dello JUS.

L’attività di consulenza dei giuristi romani non è interpretazione di norme esistenti ma creare il diritto. Tornando ai tre pilastri dello Jus Quiritium che è il più antico:

• Mores
• Legis
• Interpretatio

Sia i mores che le poche prescrizioni delle legis fissano aspetti del diritto consuetudinario e sono unificati attraverso l’opera della giurisprudenza. Il concetto di Jus assume così maggior concretezza. Lo Jus Quiritium diventa Jus Civile, che si fonda sempre sui medesimi tre pilastri. Lo Jus Civile è il diritto che viene applicato esclusivamente ai cittadini romani. Quindi lo Jus Civile si applica solo per gli istituti di controversie tra romani. Si deve distinguere perché per i rapporti tra cittadini romani e gli altri abitanti dei paesi conquistati dall’impero romano NON si applica il diritto dello Jus Civile. Il diritto che si applica tra romani e non romani, si chiama Jus Gentium (diritto della gente). Quindi la nostra classificazione dello JUS tiene conto della sua fruibilità. Dobbiamo proprio a Gaio la definizione di Jus Gentium: diritto che appartiene a tutti, costituito da naturalis gratio, che si fonda su quei concetti e elementi comuni e non propri della romanità. Il popolo romano utilizza in parte il diritto che gli è proprio, lo Jus Civile ed in parte il diritto comune a tutti gli uomini, lo Jus Gentium, il diritto della gente.

Altra distinzione del diritto romano è lo Jus Honorarium. Il suo significato è da considerare una dicotomia (è doppio) ed è impossibile darne spiegazione senza introdurre qualche elemento del processo. Il processo civile romano si concentra in fasi distinte. Il tipo di processo più antico è il processo per Legis Actiones. Successivamente (intorno all’anno zero) questo tipo lascerà il posto al processo di tipo formulare. C’è infine un terzo tipo di processo che è la cognitio extra ordinem legata alla figura dell’imperatore. Nelle prime due forme, la figura di spicco, che conduce il processo è il pretore che è un magistrato. Questa figura conosce due fasi: il pretore urbano, intorno al 366 a.C. che in quanto magistrato viene eletto dall’assemblea popolare; in un secondo tempo egli viene affiancato un secondo pretore.

Due sono le contrapposizioni dello Jus Civile. In questa cornice lo Jus che si contrappone al Civile diventa Jus Pretorium. Che è strettamente connesso all’attività giurisdizionale del pretore. La seconda contrapposizione si gioca tra lo Jus Civile (che si fonda su mores, legis e interpretatio) e lo Jus Honorarium. L'attributo honorarium trae origine dall'honor di cui erano forniti i magistrati romani; è elemento esplicito; significa che è un onore essere un pretore. Attraverso la giurisdizione dei pretori si forma un diritto ricco.

Il pretore

All’inizio del suo incarico, che ha durata annuale, il pretore emette un editto, che è un’autoregolamentazione della propria attività e che illustra i principi della sua giurisdizione. Anche l’editto ha valore annuale, come la carica di pretore. Sull’editto vengono fissate regole di giurisdizione. È considerato come documento normativo ed è caratterizzato dalla discrezionalità del pretore. Cosa contiene l’editto?

Per rispondere bisogna parlare del processo di tipo formulare. Il processo formulare si chiama così perché le controversie vengono decise muovendo da un punto di riferimento, detto appunto “formula”, che è un documento scritto che viene concordato tra le parti con la supervisione del pretore, sulla base del quale, colui che è preposto a risolvere, cioè il giudice, si dovrà orientare. Il processo formulare si divide in due fasi. La prima fase viene chiamata in jure ed era affidata al pretore, che è un magistrato e viene da lui gestita; la seconda fase viene chiamata in judicem e viene gestita da un giudice privato.

Attenzione: per giudice privato si intende proprio che è un cittadino chiamato a fare il giudice, scelto dalle parti. Come farà un cittadino qualunque a giudicare se non conosce il diritto? Egli dovrà giudicare in base al suo punto di riferimento che è appunto la formula, redatta con la supervisione del pretore. Infatti la formula è uno strumento che il pretore inserisce nel suo editto, avendo come punto di riferimento lo Jus Civile, composto da mores, legis e interpretatio, e riconducibile all’idea moderna di proprietà. Non si è ancora di fronte a situazioni di contrasto, ma situazioni patrimoniali, di patria potestas. Lo Jus Civile conosce il diritto di proprietà! Il pretore infatti parte da qui e inserisce la formula per il diritto di proprietà. Si avrà così una formula per riavere la cosa sottratta e vedremo anche come si chiama questo istituto.

Sulla base della formula che il giudice (comune cittadino) troverà nell’editto, potrà decidere del caso. La prima cosa contenuta nell’editto, sono le formule per disciplinare le controversie. Le formule/le azioni sono ancorate nei mores. Lo Jus Honorarium nasce dall’altra possibilità. Il pretore introduce nell’editto dei mezzi di tutela che hanno lo scopo di rimuovere situazioni di controversia. Lo Jus Civile è diritto statico e rigido e fa fatica a regolarsi con i mores. Le lacune vengono inserite dal pretore e sono mezzi di tutela. Tutto il diritto sostanziale che si ricava dall’editto, emanato dal pretore, viene recepito dal suo successore che, alle formule inserite dal suo predecessore, aggiungerà le proprie, che verranno a loro volta recepite dal suo successore, e così via. In questo modo l’editto diventerà ogni anno più ricco e più adeguato alle esigenze.

Abbiamo dunque due binari lo Jus Civile e lo Jus Honorarium che è esercizio discrezionale del pretore. Ed è in questa accezione che l’editto diventa una fonte del diritto. Che rapporto c’è tra Jus Civile e Jus Honorarium. Il jus honorarium viene introdotto per colmare le lacune dell'ormai obsoleto jus civile, sempre più inadeguato. Lo Jus Honorarium ha tre funzioni: (adiuvandi supplendi corrigendi)

• Aiutare lo Jus civile
• Supplire allo Jus civile, cioè in riferimento alle lacune, perché lo jus civile non prevede situazioni moderne;
• Correggere lo Jus civile, dal verbo corrigendi, inteso alla correzione della rigidità.

Sostanzialmente sono sfumature di un medesimo concetto di correzione alla ricerca di maggior elasticità e modernità. Tuttavia vi è una regola generale importantissima: lo Jus Honorarium non può per nessuna ragione abrogare lo Jus Civile. Si potrà neutralizzarne gli effetti con strumenti appropriati. Per farci comprendere questo meccanismo, facciamo un esempio del funzionamento.

Editto di Pretore => nessuno chiede al Pretore => il giudice civile giudica secondo senza formule che prevedono di aggiungerle lo Jus Civile (che condanna) controversie per inganno

Editto di Pretore => le parti chiedono al Pretore => il giudice civile giudica secondo di aggiungere regole le integrazioni che trova per controversie per inganno sull’editto (e assolve)

Quell’elemento che consente al giudice di scavalcare lo Jus Civile, si chiama exceptiones. In pratica se il giudice trova l’exceptiones, può assolvere, altrimenti si rifà allo Jus Civile e condanna. E la cosa importante è che era proprio il convenuto che poteva chiedere di farla inserire!

I giuristi romani

Facciamo ora un passo indietro a parlare di nuovo della figura dei giuristi. Abbiamo già accennato all’origine pontificale della giurisprudenza. Essi procedono per analisi ed interpretazione esclusivamente di fatti concreti e intervengono solo se sollecitati da privati cittadini o se vengono coinvolti dal pretore, il quale, è qui chiaramente confermato, si avvale della consulenza dei giuristi. Qual è l’iter con il quale agiscono i giuristi romani?

1. Partono da un caso concreto, contestualmente ai consigli elaborano una teoria che astrae il concetto
2. Soluzione normativa
3. Quando questa soluzione viene applicata dai giudici durante un processo, diventa un orientamento
4. Successivamente viene considerata all’interno della disciplina giuridica

Per collegare le soluzioni al caso concreto, i giuristi creano una serie di astrazioni: immaginano cioè l’applicazione della soluzione ad ampi spettri di casi. Nascono in questo modo le definizioni. È questo un metodo di procedere dal concreto all’astratto. Gaio, nel suo manuale, opera procedendo all’inverso, cioè parte dall’astratto, cioè dal concetto generale e attraverso una serie di specificazioni, giunge al concreto, creando così degli schemi propri al caso specifico. Riepilogando:

• I giuristi => partono dal caso concreto => per approdare all’astratto
• Gaio => parte dal concetto astratto => per approdare al caso concreto

Nella giurisprudenza romana c’è una caratteristica che rappresenta una problematica. Il meccanismo generalizza il caso concreto. Quando questo viene applicato dal pretore, entrando in questo modo del circolo attraverso la decisione del giudice privato cittadino, in un sistema aperto, senza norme scritte, ma in evoluzione, inevitabilmente entrerà in conflitto con il parere di altri giuristi, creando una situazione di controversia da non sottovalutare.

Jus controversum

I possibili sbocchi:

• Prevale nettamente l’opinione del pretore
• Coesistono opinioni diverse che vengono poi decise dal giudice.

Lo Jus Pretorium è il perfetto approdo di questo modo di affrontare il diritto, tenendo conto cioè dell’opinione dei giuristi. Le opere che ci sono arrivate, sono di tre tipi:

• Opere di commento, che commentano gli editti dei pretori parola per parola
• Opere di casistica, che raccolgono i casi dibattuti dai giuristi
• Opere di commento dei giuristi dello Jus civile

Il Corpus iuris civilis o Corpus iuris Iustinianeum è la raccolta giurisprudenziale voluta dall'imperatore Giustiniano. L'opera fu iniziata poco dopo l'ascesa dell'imperatore e proseguì fino alla sua morte. È composto da:

• Institutiones – opera didattica in 4 libri destinata a coloro che studiavano il diritto sul modello delle Istituzioni di Gaio.
• Digesta - antologia in 50 libri di frammenti estrapolati.