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3.2. Redazione e revoca del testamento

Gaio passo poi all’esposizione della , ossia la facoltà di poter fare testamento. Tale

c.d. testamenti factio

facoltà non spettava agli o a coloro che pur essendo sui iuris fossero o

alieni iuris, impuberi, pazzi,

semplicemente o (poiché questi non potevano dire le frasi solenni che occorrevano per la

muti sordi

realizzazione dell’atto); non potevano inoltre fare testamento alcuni liberti, quali i e coloro che

latini Iuniani

erano assimilati ai Inoltre, inizialmente non potevano fare testamento neanche le donne, sia che

dedictii.

fossero sui iuris che puberi: tuttavia successivamente un Senatoconsulto, tenutosi sotto Adriano, concesse

loro la facoltà di poter fare testamento, ma con del tutore.

l’auctoritas

Chi aveva la testamenti factio, Gaio aggiunge che per evitare che il testamento venisse considerato invalido,

egli doveva usare determinate cautele: egli doveva infatti utilizzare determinate formule solenni per

sempre le stesse formule solenni per dei discendenti in potestà, o che

l’istituzione di erede; l’istituzione

potessero nascere dopo la costituzione dell’atto o la morte del pater (postumi), con una particolare

osservanza però circa la che doveva essere fatta nominatim per i figli maschi (cioè singola),

diseredazione

mentre poteva essere fatta inter ceteros per tutti gli alti. Nell’ipotesi di “pretermissione”, cioè qualora un

discendente (in potestà) non veniva menzionato nel testamento (pertanto non era né istituito e né

diseredato), non comportava l’invalidità dell’atto, ma comportava il “diritto di accrescimento” ( ius

), cioè l’immissione anche di questi nell’eredità assieme agli eredi nominati in testamento.

adcrescendi

Per quanto riguarda la revoca del testamento, secondo lo non bastava la distruzione di questo, ma

ius civile,

occorreva creare un nuovo testamento per annullare il precedente.

3.3. Vari tipi di eredi, accettazione, e sostituzioni

Secondo Gaio, gli eredi potevano essere di 3 tipi:

, erano coloro che non potevano rifiutare l’eredità, generalmente schiavi istituiti eredi e

necessarii

• dichiarati liberi, allo scopo di addossare la situazione fallimentare del testatore ad un servo, sul

quale poi sarebbe ricaduta l’ignominia derivante dal processo esecutivo.

, erano i discendenti in capo al testatore (quindi figli e figlie, moglie in manu ecc),

sui et necessarii

• chiamati poiché e perché non potevano rifiutare l’eredità, seppure il pretore

sui heredes, necessarii

riconosceva loro un certo , cioè la facoltà di non immischiarsi nelle faccende

ius abstinendi

testamentarie, dimodoché ad asempio in caso di debiti sarebbe stato messo in vendita solo il

patrimonio del testatore, senza intaccare quindi i patrimoni dei singoli eredi.

, erano tutti gli altri; questi potevano scegliere di accettare o meno l’eredità, ma una volta

extranei

• accettata non potevano poi tornare indietro (ad eccezione dei minori di 25 anni).

Gaio stabilisce poi che per quanto riguarda dell’eredità, questa avveniva mediante una

l’accettazione

, cioè una dichiarazione solenne, fatta con determinate parole, che attestasse la volontà di

cretio

accettare: se non veniva fatta questa dichiarazione entro il termine che, generalmente, era di 100

giorni, si considerava esclusi dall’eredità. Se invece la cretio non era richiesta, l’accettazione avveniva

mediante , cioè un comportamento tenuto dall’erede da cui si desumesse l’intenzione

pro herede gestio

di accettare, entro comunque un determinato periodo di tempo stabilito dal pretore.

La , aggiunge Gaio, poteva essere:

cretio cioè se il termine dell’accettazione decorreva dal momento in cui l’erede era in grado

vulgaris,

• di accettare (per aver ad esempio saputo di essere stato nominato erede);

oppure nel caso in cui il termine decorreva dall’apertura del testamento.

continua,

Per quanto riguarda la “sostituzione”, Gaio spiega che essa si verificava nell’ipotesi in cui un erede rifiutava

l’eredità, il quale veniva diseredato, e al suo posto veniva nominato un altro erede (sostituto). Era prevista

inoltre un altro tipo di sostituzione, la , che si verificava quando il testatore

c.d. sostituzione pupillare

nominava erede il figlio, e al contempo un soggetto che sarebbe divenuto erede del figlio, per il caso in cui

il figlio morisse prima della pubertà e quindi prima di poter fare testamento a sua volta. 15

3.4. Legati

I legati sono delle disposizioni testamentarie volte a distribuire determinati peni a persone diverse dagli

eredi. Gaio distingue 4 tipi di legati, quali:

quelli , erano i legati in cui con determinate parole si attribuiva una cosa ad un

per vindicationem

• legatario, il quale, dopo che l’erede avesse accettato, diveniva proprietario della cosa con la facoltà

di rivendicarla come propria; i Sabiniani ritenevano che chi ignorasse di essere stato nominato

legatario, acquistava automaticamente la proprietà della cosa, i Proculeani invece – la cui tesi

secondo Gaio ha prevalso – ritenevano che occorreva invece un’accettazione per divenire

proprietari. Con i legati per , inoltre, si potevano attribuire uno degli ,

vindicationem iura in re aliena

quali uso, usufrutto, e servitù. Inoltre è da sottolineare che per le cose fungibili era necessario che

queste fossero appartenute al testatore al momento della morte, per tutte le altre cose invece

occorreva che fossero appartenute al testatore in due momenti (cioè al momento della morte, e al

momento della sottoscrizione del testamento).

quelli , erano legati attraverso i quali il testatore obbligava l’erede a trasferire al

per damnationem

• legatario anche una cosa non propria (pertanto se tale cosa non era presente nell’eredità, l’erede

doveva procurarsela e trasferirla poi al legatario), e perfino cose future (ad esempio i frutti che si

sarebbero venuti a creare da un fondo).

quelli , erano legati, pressoché simili a quelli , che facevano nascere

per damnationem

sinendi modo

• un’obbligazione in capo all’erede, consistente nel permettere che il legatario si impossessasse della

cosa legata, che poteva essere del testatore o dell’erede, ma non di terzi.

e quelli , erano legati consistenti nell’attribuire ad un soggetto il diritto di

per praeceptionem

• prelevare ( ) anticipatamente una cosa dalla massa ereditaria.

praecapere

Gaio, ci informa poi che erano state imposte delle leggi nel corso degli anni, che erano state previste

per limitare l’eccessiva dispersione del patrimonio ereditario attraverso legati. Tali leggi erano:

a) la lex Furia testamentaria, la quale ha previsto che non si potessero lasciare in legati quote

superiori a 1000 assi;

b) la lex Voconia, la quale ha previsto che non si potessero lasciare in legati quote superiori alla più

bassa quota ereditaria;

c) la lex Falcidia, la quale – l’unica a raggiungere l’obbiettivo di limitare l’eccessivo uso di legati – ha

imposto invece che comunque un quarto dell’eredità doveva essere riservato all’erede (c.d. quarta

), pertanto il testatore poteva disporre in legati gli altri tre quarti del patrimonio.

Falcidia

3.5. Fedecommessi

I , spiega Gaio, sono delle richieste in forma di preghiere, rivolte all’erede allo scopo di

fedecommessi

trasmettere tutti i beni ereditati, o una parte di essi, ad un altro soggetto.

Giustiniano fa un accenno all’origine di questi fedecommessi, secondo cui questi sarebbero nati nel momento in cui Augusto

riconobbe delle disposizioni scritte in alcuni “codicilli”, ossia tavolette diverse dal testamento e aggiuntive ad esso; con Augusto tali

codicilli ebbero una vera e propria efficacia giuridica, infatti l’adempimento poteva essere imposto in via giudiziaria.

Ritornando a Gaio, attraverso le disposizioni di questi , colui che sarebbe stato posto a ritrasmettere

codicilli

l’intero patrimonio ad un altro soggetto, sarebbe rimasto formalmente erede secondo lo pertanto

ius civile:

egli rispondeva di eventuali crediti e debiti sull’eredità. Per risolvere questa questione, Gaio ci dice che, in

un primo momento si sarebbe fatto ricorso a delle dell’eredità al fedecommissario, il quale

vendite fittizie

sarebbe apparso come compratore; poi si sarebbero fatte delle stipulazioni tra l’erede e il

fedecommissario, il quale ultimo rispondeva per eventuali debiti o crediti in capo all’eredità, che altrimenti

sarebbero gravati sull’erede, mentre l’erede si impegnava a trasmettere quanto avuto in eredità. Data la

complessità di tale situazione, con il Senatoconsulto si arrivò a stabilire che il pretore dovesse

Trebelliano

accordare al fedecommissario le azioni per i debiti e crediti ereditari, facendo finta che questi fosse

l’effettivo erede. Al fine di evitare poi che colui che fosse stato istituito erede rifiutasse l’eredità, facendo

così cadere il fedecommesso, il Senatoconsulto attribuì a questo la facoltà di trattenere un

Pegasiano 16

quarto dell’eredità: in questo caso sia l’erede che il fedecommissario (attraverso le solite stipulazioni)

rispondevano per i crediti e per i debiti dell’eredità relativamente alle quote ricevute ( ¼ il primo, e ¾ il

secondo) .

Il fedecommesso poteva riguardare sia un bene dell’eredità, sia un bene dell’erede o addirittura di un

terzo; poteva inoltre essere imposto al legatario, all’erede, o all’erede dell’erede. Inoltre poteva essere

predisposto anche per l’ipotesi in cui l’erede fosse successivamente venuto a morire (fedecommesso di

).

famiglia

3.6. Rimedi contro il testamento

Gaio passa poi alla trattazione dei mezzi di impugnativa del testamento. Uno di questi era quello noto come

, il quale veniva utilizzato dai figli che erano stati diseredati, in quanto

querela inofficiosi testamenti

precedentemente emancipati, o semplicemente pretermessi. In principio, tale impugnativa mirava ad

annullare il testamento, come se fosse stato costituito da un pazzo, con la conseguenza che i beni

sarebbero andati ai ricorrenti. Tuttavia poiché si trattava di un testamento inofficiosum, cioè contrario

ossia al dovere del pater (il quale non avrebbe dovuto senza motivo diseredare o

all’officium,

pretermettere i figli) si arrivò a non consentire più a questi di agire, qualora avessero comunque ottenuto

una quota di eredità, la quale successivamente venne fissata ad un terzo, ad un quarto in caso di quattro

figli, o alla metà in caso di un numero maggiore; pertanto dalla querela, che avrebbe fatto cadere il

testamento, si arrivò ad agire per integrare la quota dovuta.

*Da non confondere con il testamento inofficiosum è il rimedio che il pretore riconosceva ai discendenti

(esclusi i figli in che non erano stati istituiti o diseredati nel testamento: questi erano, secondo lo

potestate)

titolari di un “diritto in presenza di eredi testamentari. Ad essi tuttavia il pretore

di accrescimento”

ius civile,

poteva anche concedere il possesso dei beni ereditari mediante la c.d. bonorum possessio contra tabulas,

ossia contro il testamento.

Per quanto riguarda i figli emancipati, che avessero concorso all’eredità con gli altri figli rimasti nella

potestà del pater familias, questi dovevano fare partecipi anche i fratelli del patrimonio che, come sui iuris,

avevano nel frattempo costituito: ciò avveniva attraverso la c.d. collazione, cioè l’imputazione del

patrimonio alla massa ereditaria, per poi dividerlo fra tutti.

3.7. Successione legittima

Con il Gaio passa alla trattazione della c.d. successione legittima (o che si

III Commetario, ab intestato),

verificava nell’ipotesi in cui il non avesse fatto testamento. Essa era prevista dalla legge, ed era

de cuis

devoluta a favore dei discendenti in potestà (sia maschi che femmine), compresi i figli adottati, della moglie

in manu e dei postumi. Inoltre, l’eredità veniva e non per capi: pertanto se c’era un figlio ed

divisa per stirpi,

i nipoti avuti da un altro figlio premorto, essa si divideva in due, pertanto una parte andava ad un figlio,

mentre l’altra ai nipoti che succedevano nella posizione del padre secondo il principio della c.d.

rappresentanza. In mancanza di “ ”, l’eredità sarebbe andata a favore dell’ e cioè ai

sui adgnatus proximus,

parenti in linea maschile. Qui c’è da sottolineare che l’adgnatus proximus escludeva tutti gli altri: pertanto

se ad esempio c’era un fratello e i figli di un altro fratello premorto, questi non avevano alcun diritto,

nemmeno se lo zio non accettava l’eredità o moriva prima di farlo; nell’ipotesi invece in cui fossero esistiti

solo nipoti nati da due fratelli premorti, l’eredità veniva divisa fra tutti per capi e non per stirpi.

Per quanto riguarda le donne, c’è da dire che la loro eredità si devolveva agli adgnati di queste, mentre

esse in quanto non potevano ereditare se non da coloro di cui fossero consanguinee (avendo il

adgnatae

padre in comune, pertanto ad esempio erano eredi legittime le sorelle).

Nell’ipotesi in cui non ci fosse nessun , l’eredità, secondo le XII Tavole, si sarebbe devoluta ai

adgnatus

cioè a coloro appartenenti alla stessa del

gentiles, gens de cuis. 17

3.8. Correzioni e integrazioni alla successione legittima

Poiché considerato troppo rigido il sistema della successione legittima, era intervenuto l’editto del pretore.

Egli, infatti, prometteva il possesso dei beni ereditari (c.d. bonorum possessio sine tabulis), a quattro classi

di suscettibili, i quali venivano ad essere posti in posizione di eredi, ma che dovevano cedere i beni ricevuti

(bonorum possessio sine re), nei confronti degli eventuali eredi legittimi che volessero rivendicare l’eredità

mediante “un’azione in rem”. Le quattro classi comprendevano:

in primo grado tutti i figli e i nipoti, anche se non più in potestà;

• in secondo grado gli più prossimi;

adgnati

• in terzo grado gli che avessero subito una le non

adgnati capitis deminutio, donne adgnatae

• consanguinee, e tutti i ma tenendo conto del diverso grado di parentela;

cognati,

in quarto grado il coniuge superstite, purché il matrimonio fosse durato fino alla morte.

Con il famoso Senatoconsulto Tertulliano, emanato sotto Adriano, fu riconosciuta alla madre che avesse lo

, la successione legittima rispetto ai figli, purché questi non avessero a loro volta propri

ius liberorum

discendenti, il padre o fratelli consanguinei. Il Senatoconsulto Orfiziano, emanato sotto Marco Aurelio,

riconobbe invece una successione legittima dei figli rispetto alla madre, che passavano quindi avanti agli

di questa.

adgnati

Gaio, fa poi riferimento alla la quale aveva lo scopo di rafforzare la

bonorum possessio confirmandi gratia,

posizione di colui che fosse già per lo erede: infatti, a chi veniva accordata tale bonorum possessio,

ius civile

veniva altresì concesso un mezzo di tutela pretoria, il c.d. interdetto Quorum bonorum, allo scopo di far

entrare il soggetto in possesso dei beni ereditari.

3.9. Diritti successori sui beni dei liberti

Per quanto riguarda i , Gaio ci dice che il loro patrimonio – secondo quanto detto anche dalle XII

liberti

Tavole – sarebbe spettato al ma solo nel caso in cui il non avesse fatto testamento o non

patrono, liberto

avesse figli. Tale diritto in capo al patrono fu tuttavia esteso con il tempo, infatti, venne successivamente

riservata al patrono una quota ereditaria (che poteva arrivare alla metà del patrimonio) anche in presenza

di testamento ed eredi, specialmente nei confronti di liberti ricchi. Per quanto riguarda invece i latini

, in questo caso il loro patrimonio sarebbe sempre andato al patrono, anche quando questi avessero

Iuniani

ottenuto (all’insaputa del patrono) la concessione della cittadinanza romana da parte dell’imperatore.

3.10. Nuove normative di Giustiniano

Con Giustiniano, le principali differenze rispetto a Gaio, circa la successione a causa di morte, riguardano:

la previsione del c.d. beneficio d’inventario (cioè la possibilità per l’erede di tenere il patrimonio

• ottenuto in eredità diviso dal proprio patrimonio).

Una nuova disciplina per la successione legittima, introdotta con la novella 118 del 543, la quale

• abolisce ogni differenza fra maschi e femmine e parentela in linea maschile e femminile, oltre a

prevedere quattro nuove classi di successibili:

In primo grado i con divisione per stirpi;

discendenti

• In secondo grado gli sia in linea paterna che materna, nonché i

ascendenti

• fratelli e le sorelle germani, a cui possono sostituirsi con divisione per stirpi

i rispettivi figli;

In terzo grado i fratelli e le sorelle unilaterali, (padre in

consanguinei

• comune), o (madre in comune), ai quali potevano succedere i loro

uterini

figli per rappresentazione (ma non gli ulteriori discendenti);

In terzo grado tutti gli altri parenti, fra i quali l’eredità si divide per capi.

Giustiniano riconosce inoltre un diritto di successione a favore della “vedova (priva di mezzi

povera”

• di sussistenza), alla quale era riservato ¼ dell’eredità. 18

3.11. Vendita di beni in blocco e altri generi di successione

Altre forme di acquisto di cose per oltre all’eredità e alla bonorum possessio, si avevano ad

universitatem,

esempio attraverso la ossia la vendita in blocco di tutto il patrimonio del soggetto.

bonorum venditio,

Questa vendita veniva effettuata nei confronti di:

chi si fosse sottratto ad una chiamata in giudizio, rendendosi latitante allo scopo di danneggiare la

• controparte;

chi fosse stato condannato giudizialmente e avesse lasciato trascorrere il termine per adempiere

• alla sentenza ed era quindi sottoposto al procedimento esecutivo;

un debitore insolvente che, allo scopo di sottrarsi alle conseguenze del processo esecutivo, cedeva

• tutti i suoi beni ai creditori;

o anche nell’ipotesi in cui l’eredità di un defunto non fosse stata raccolta da nessun erede.

In queste situazioni, il pretore nominava un dei beni, normalmente un creditore; si nominava poi

curatore

un , il quale aveva il compito di procedere alla vendita all’asta, con cui il patrimonio veniva venduto

magister

a colui che avesse offerto di pagare la percentuale più alta dei debiti che gravavano sul patrimonio (il c.d.

bonorum emptor).

Altri generi di successione tra vivi si avevano: nel caso del che si fosse fatto adottare tramite

pater familias

, il cui patrimonio accedeva a quello dell’adottante; nel caso della donna che fosse passata

sui iuris

adrogatio

nella del marito; o nel caso della donna che avesse avuto rapporti sessuali con uno schiavo, e che

manus

dopo tre intimazioni del padrone di questo non li avesse fermati; o ancora nel caso di un fedecommesso nel

quale l’eredità veniva cessata per in iure cessio hereditatis.

4. CAPITOLO IV - OBBLIGAZIONI

4.1. La bipartizione gaiana ed i suoi limiti

Con il Gaio passa alla trattazione delle obbligazioni. Gaio afferma che le obbligazioni non

Commentario III,

nascevano come con i modi previsti per l’acquisto delle cose, ma era necessaria una nuova promessa

(novazione che faceva in modo che il debitore si sentisse libero nei confronti del creditore, e

soggettiva)

cominciasse a sentirsi legato ad un altro soggetto, oppure l’obbligazione nasceva attraverso il conferimento

di una rappresentanza processuale da parte del creditore ad un altro soggetto, il quale aveva la facoltà di

agire in nome proprio nei confronti del debitore.

Gaio passa poi ad una , distinguendo appunto tra le obbligazioni che nascono

summa divisio in duas species

da da quelle che nascono da

contratto, delitto.

Su tale si è tuttavia molto discusso, in quanto non idonea a comprendere fonti che non

summa divisio,

potevano essere né contratto né delitto. Infatti, Gaio, in un’altra operetta (le c.d. Res cottidianae),

sostituisce alla bipartizione una : pertanto accanto ai contratti e ai delitti, sono riconosciute

tripartizione

anche altre ipotesi (variae come la gestione di affari altrui senza esserne stati incaricati.

causarum figurae),

Pertanto si presume che Gaio, quando ha effettuato la nel manoscritto

summa divisio in duas species

veronese, dovesse avere una nozione di contratto diversa di quella che sta a base della successiva

tripartizione: la diversità sta nel fatto che nella bipartizione non era ancora considerato il contratto come

un tra le parti, secondo quanto è anche oggi la nozione comune di contratto.

accordo

Le obbligazioni da contratto potevano poi, per Gaio, nascere attraverso quattro , ossia: cioè con la

re,

genera

consegna di una cosa, cioè con la pronuncia di determinate parole, cioè con registrazioni

verbis, litteris,

contabili, o cioè tramite il consenso.

consensu,

Tuttavia sembra strano che Gaio, dopo una divisione in duas species, faccia una , poiché è

divisione in genera

logico che solitamente il genere precede la specie. A questo proposito, c’è da sottolineare che, come ha

notato qualche studioso (come la divisione in duas species sia stata sovrapposta, e quindi

Biscardi),

aggiunta, solo successivamente, e cioè quando anche i delitti sono stati considerati fonte di obbligazione. Le

prove che attestano questa tesi si basano sul fatto che Gaio, dopo la trattazione dei modi in cui nascono le

obbligazioni da contratto, non passa a designare i modi in cui nascono quelli da delitto, ma spiega prima

come si estinguono quelli da contratto, per passare solo successivamente alle obbligazioni nascenti da 19

delitto. Nella storia, infatti, le obbligazioni nascenti da delitto sono venute in essere solo successivamente,

poiché inizialmente le conseguenze giuridiche del delitto non rappresentavano obbligazione: nelle XII

Tavole, infatti, per le lesioni corporee gravi quali il , non era previsto l’obbligo di pagare il

membrum ruptum

danno, ma il c.d. taglione cioè una forma di vendetta che si poteva evitare

(occhio per occhio, dente per dente),

solo attraverso un accordo fra le parti.

4.2. Definizioni di obligatio

Nelle istituzioni di Giustiniano, la trattazione delle obbligazioni non inizia con una classificazione, ma con

una definizione, che secondo alcuni studiosi è stata formulata da Fiorentino:

“Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura”.

“L’obbligazione è un vincolo di diritto, per il quale siamo tenuti di necessità a pagare qualcosa, in base ai diritti della

nostra civitas”.

Con il termine nostrae civitatis iura, Giustiniano allude al diritto civile e a quello pretorio.

La sostanza delle obbligazioni, inoltre, secondo un’altra definizione, non consiste nel rendere qualcosa

nostro o a farci acquistare una servitù, ma nel vincolare qualcuno nei nostri confronti a dare, fare o

prestare qualcosa.

Il termine obbligare, da cui è derivato il sostantivo , anticamente significava un’altra cosa: esso era

obligatio

collegato ad un antico negozio solenne, il c.d. nexum, il quale veniva posto in essere con lo stesso rituale

della , ma non serviva per trasferire una cosa o una persona, ma per tale cosa o

obbligare

mancipatio

persona. All’origine, infatti, parlando di qualcuno come ci si riferiva non a chi fosse tenuto a fare

obligatus

un qualcosa, ma a chi fosse assoggettato ad altri a garanzia di un proprio o altrui debito. La lex Papiria ha

risolto tale situazione, liberando i (cioè i soggetti obbligati), i quali non avrebbero più risposto dei

c.d. nexi

loro debiti con la propria persona, ma con il proprio patrimonio.

4.3. Concetto gaiano di contratto

Come abbiamo già detto, nella , il contratto non è identificabile come un accordo (cioè

summa divisio gaiana

come un negozio giuridico bilaterale). Tuttavia, parlando delle Istituzioni di Gaio, occorre distinguere tra un

concetto di contratto previsto dalla summa divisio, e un concetto derivato invece dalla stessa critica che

Gaio fa a tale divisione. Secondo la summa divisio, infatti, tutto ciò che non era delitto ma era fonte di

obbligazione, era automaticamente contratto. Tuttavia Gaio, illustrando il pagamento di un soggetto che si

ritenesse erroneamente debitore di un altro, la c.d. solutio indebiti, si rende conto che questo tipo di

obbligazione non nasce da contratto, poiché chi da con l’intenzione di pagare vuole generalmente

estinguere un’obbligazione piuttosto che contrarla: infatti in questo caso l’obbligazione nasceva in capo a

chi avesse ricevuto la somma erroneamente, il quale doveva restituirla. Gaio, arriva dunque alla

conclusione che per porre in essere un contratto occorre una volontà diretta a questo scopo, o quanto

meno di una delle parti.

Tale contraddizione tra bipartizione e critica verrà risolta solo con la .

tripartizione delle Res cottidianae

Rimane tuttavia evidente il fatto che Gaio, nelle sue Istituzioni, non è arrivato a concepire il contratto come

un negozio bilaterale: tale tesi è stata infatti confermata dall’introduzione, da parte di Gaio, di negozi quali

la (ossia la costituzione della dote della donna fatta tramite giuramento al marito, da parte della

dotis dictio

stessa, dal padre o da un debitore) e il (con il quale questi si impegnava a prestare

giuramento del liberto

servigi al patrono), in quanto entrambi (poiché a parlare era uno solo).

negozi unilaterali

4.4. Fonti delle obbligazioni e contratto in Giustiniano

Giustiniano, a seguito della definizione di obligatio, distingue le obbligazioni in , a seconda

quattro species

che queste nascano da contratto, quasi da contratto, da delitto, e quasi da delitto.

In Giustiniano quando si parla di contratto si allude orami ad un accordo, cioè ad un incontro di volontà.

Nelle istituzioni giustinianee, inoltre, si nota che a differenza di Gaio, in cui le obbligazioni nascevano re,

verbis, litteris e consensu, qui le res, i verba e le litteris servono infatti solo affinché

nascono solo da consensu:

l’obbligazione si sostanzi, in quanto elementi perfezionatori della stessa. 20

4.5. Contratti reali

Tra i contratti reali, ossia quelle obbligazioni nascenti in troviamo in Gaio soltanto il mutuo, mentre in

re,

Giustiniano troviamo il mutuo, il comodato, il deposito, e il pegno.

Nel si aveva il passaggio di proprietà a titolo gratuito, a favore del di una certa quantità

mutuatario,

mutuo

di cose fungibili (come ad esempio il vino, l’olio ecc.), mentre il diveniva creditore, poiché egli

mutuante

avrebbe potuto aspettarsi in restituzione dal un equivalente. Nelle altre forme di contratto

mutuatario

invece, la cosa che veniva data in uso gratuito ( ), o veniva custodita gratuitamente ( ), o

comodato deposito

che venisse data per costituire garanzia di un debito ( ), restava di proprietà di chi l’aveva consegnata,

pegno

e pertanto sarebbe stata poi restituita a questi alla fine del contratto (l’altra parte diveniva infatti solo

detentore temporaneo della cosa, e non padrone, ma non nel caso del pegno).

Giustiniano si sofferma poi sui diversi gradi di responsabilità collegati a questi contratti. Nel caso del mutuo,

il contro il quale era esperibile un’azione chiamata conditio, rimaneva in ogni caso obbligato a

mutuatario,

restituire l’equivalente della cosa ricevuta anche nel caso in cui questa fosse perita (furto, incendio ecc.).

Nel caso del il per poter utilizzare la cosa ottenuta era tenuto ad un’exacta

comodato, comodatario

diligentia, cioè doveva essere abbastanza vigile e garantire la conservazione della cosa come se fosse

propria, ed inoltre, si sarebbe potuto liberare dalla responsabilità solo se questa fosse perita per casi di

forza maggiore (incendio, furto ecc.). Nel caso del il il quale era tenuto a custodire

deposito, depositario,

una cosa senza ricevere nulla in cambio, era responsabile solo nel caso di mancata restituzione della cosa,

ma solo se avesse fatto un qualcosa per non restituirla (e quindi con colpa). Nel caso del la

pegno,

responsabilità del (il quale alla fine è il debitore, poiché a seguito dell’adempimento è

creditore pignoratizio

tenuto a restituire la cosa) è abbastanza lacunosa, in quanto il pegno veniva costituito nell’interesse di

entrambi i soggetti (il debitore poteva ottenere più facilmente credito, e il creditore aveva una garanzia per

il rimborso): Giustiniano si limita a dire che il creditore pignoratizio doveva avere un’exacta diligentia, la

quale lo avrebbe comunque escluso dalla responsabilità per caso fortuito.

Ritornando al mutuo c’è da dire che questo era gratuito poiché l’obbligazione, nata , aveva per oggetto la

re

restituzione dell’equivalente, pertanto non si sarebbe potuto pretendere in restituzione qualcosa di più

(altrimenti si sarebbe verificata infatti una ). Tuttavia era anche previsto un mutuo ad interessi:

pluris petitio

infatti intervennero nel tempo varie leggi per limitare il tasso di interesse, il quale venne fissato al 6%

l’anno. Per poter pattuire gli interessi occorreva tuttavia ricorrere ad un altro contratto, ossia ad una c.d.

.

stipulatio usurarum

4.5.1. Pegno e ipoteca

In riferimento al c’è da sottolineare che, in tale contratto, creditore è colui che ha costituito il pegno,

pegno

mentre è debitore (in quanto tenuto a restituire) il creditore pignoratizio. Quest’ultimo, a differenza del

comodatario, e del depositario, non era un semplice detentore della cosa, ma un (così

possessore anomalo

chiamato perchè manca in questo caso egli infatti non aveva l’intenzione di tenere la

l’animus possidendi,

cosa come propria), e pertanto come possessore poteva godere della tutela pretoria (rappresentata dagli

interdetti), nel caso in cui venisse a perdere il possesso della cosa. Al creditore pignoratizio era altresì

riconosciuta la c.d. actio Serviana (spettante in genere al creditore ipotecario), cioè un’azione esperibile

contro chiunque fosse in possesso della cosa. L’esperibilità di tale azione, volta ad ottenere il possesso della

cosa in pegno in caso di inadempimento del debito, fa notare come il pegno, come per l’ipoteca, venisse

costituito e considerato come uno cioè un diritto reale di garanzia.

ius in re aliena,

Va da sottolineare che l’actio Serviana si è sviluppata solo in un secondo momento: prima infatti era

previsto un interdetto pretorio volto ad impedire che ad esempio un affittuario di un terreno, il quale non

aveva pagato il canone, portasse via i suoi oggetti di lavoro introdotti nel fondo, oggetti per i quali si era

convenuto di considerare in garanzia per il pagamento del canone.

In caso di inadempimento del debito, il creditore pignoratizio si poteva rifare sulla cosa avuta in pegno

divenendone proprietario, o vendendola e soddisfacendosi sul ricavato dalla vendita. La prima possibilità

tuttavia, a causa degli abusi a cui poteva dar luogo (poiché nella maggior parte dei casi il valore della cosa in

pegno era superiore all’importo del debito) fu vietata da Costantino (c.d. divieto del patto commissorio). 21

4.6. Contratti verbali: la stipulatio

Tra i contratti verbali, e quindi tra le obbligazioni nascenti verbis, Gaio, come d’altro canto abbiamo già

detto, prevede anche la e il che altro non erano che contratti unilaterali.

dotis dictio giuramento del liberto,

Giustiniano, invece, prevede un solo tipo di contratto nascente verbis, cioè la stipulatio, posta in essere con

una domanda fatta dallo (ossia dal creditore), a sua volta seguita da una risposta fatta dal

stipulante

(debitore), consistente ad esempio nel dire “mi prometti di dare cento? – Si, lo prometto”. Nel

promittente

pronunciare queste parole non si usano tuttavia le espressioni tradizionali “spondes? spondeo ecc.”, ma

altre parole, purché risultasse comunque l’intendimento di entrambe le parti: tale utilizzo è stato frutto di

un’evoluzione volta ad estendere il contratto della tipico dello ius civile, e come tale quindi

sponsio,

riservato ai romani, anche ai rapporti con gli stranieri, facendone un col nome

contratto di ius gentium,

appunto di . È da sottolineare che, come si può ben capire, nella l’obbligazione nasce

stipulatio

stipulatio

solo a carico del promittente e a favore dello stipulante.

La faceva nascere due azioni a tutela del creditore: la come del resto nel mutuo, per la

stipulatio conditio,

promessa di un e la per la promessa di un Inoltre, Giustiniano aggiunge

certum, incertum.

actio ex stipulatu

che la poteva contenere:

stipulatio

1. un termine, ad esempio il 10 luglio;

2. una condizione, la quale dilazionava la condizione al verificarsi o al non verificarsi di un

evento (ad es. quando Caio sarà fatto console);

3. un luogo, in cui ad esempio doveva avvenire l’adempimento.

La nel caso in cui non prevedesse la consegna di una cosa, poteva consistere anche nel fare o nel

stipulatio,

non fare una cosa, in questi casi si soleva aggiungere al contratto una nell’ipotesi in

somma a titolo di penale,

cui non venisse fatto ciò che si era promesso (ad esempio “prometti di fare questo e se non lo farai,

prometti di dare a titolo di pena 1000 sesterzi?”).

4.6.1. Obbligazioni solidali, alternative e generiche

Nell’ipotesi in cui nella vi fossero due o più creditori o due o più debitori, si era davanti, secondo

stipulatio

Giustiniano, alle c.d. obbligazioni solidali. In presenza di qualora un solo promittente

obbligazioni solidali,

rispondesse contemporaneamente alla stessa domanda posta a lui separatamente dai due stipulanti

(“prometto di dare a tutti e due 100”), o nell’ipotesi in cui veniva posta a più promittenti una domanda da

uno stipulante (“Caio prometti di dare 5 aurei? Tizio prometti di dare gli stessi 5 aurei?”), secondo

si aveva che a ciascun stipulante si dovesse l’intero, e che ciascun promittente dovesse l’intero.

Giustiniano,

Si capisce dunque che l’obbligazione fosse unica, e pertanto bastava che uno solo dei creditori ricevesse la

somma, o che un solo debitore pagasse, per fare estinguere l’obbligazione nei confronti di tutti gli altri.

n.b. : Esistono tuttavia delle parti nel in contrasto per giunta tra di loro, in cui si afferma che si

Digesto,

avrebbe l’estinzione dell’obbligazione nei confronti di tutti gli altri anche a seguito di una litis contestatio

posta in essere anche da uno solo di loro, ed altri testi in cui invece si afferma l’esatto contrario. Alcuni

studiosi hanno, a questo proposito, distinto rispettivamente tra e

obbligazioni correali obbligazioni solidali

: questa distinzione tuttavia appare sbagliata, poiché dovuta ad un’interpretazione di fonti romane

semplici

che non avevano tenuto conto delle modifiche operate dai commissari di Giustiniano solo in certi testi, i

quali sarebbero rimasti senza i nuovi adattamenti.

Gaio incidentalmente menziona altri due tipi di stipulazioni, come quelle delle c.d. obbligazioni alternative

e delle obbligazioni generiche.

le prevedono più obbligazioni, ma il promittente dovrà adempiere ad una

obbligazioni alternative

• sola di esse (ad es. “prometti di dare 100 o eventualmente lo schiavo Ciccio?”);

le invece, prevedevano la promessa di una prestazione dal punto di vista

obbligazioni generiche,

• dello “genus” (cioè ad es. “prometti di dare uno schiavo?”, cioè uno schiavo in generale).

La scelta in questi casi era a discrezione del debitore: nel qual caso operasse il creditore, esprimendo una

preferenza, questi avrebbe commesso una pluris petitio causa. 22

4.6.2. Stipulazioni dei servi

Giustiniano aggiunge che i crediti nascenti dalle stipulazioni effettuate dei servi, o da altri sottoposti,

venivano acquistati dal e se lo schiavo era di più proprietari il credito veniva diviso in quote (pro

dominus,

a ciascuno di essi. Per quanto ai debiti (assunti da servi o da figli, e quindi dai sottoposti), secondo

portione)

lo il non rispondeva dei debiti assunti da questi, solo il pretore aveva previsto tale ipotesi

ius civile dominus

in alcuni casi.

È importante specificare che nel caso di un patrimonio ereditario di cui facesse parte lo schiavo, il quale

avesse nel frattempo ricevuto una promessa stipulatoria, nell’ipotesi in cui tale eredità non fosse stata

ancora accettata (ad esempio nel caso degli eredi extraneus), il credito derivante dalla stipulazione, dato

che non poteva accedere al dominus (il quale ancora non c’era), accedeva all’eredità: tale situazione ha

dato spunto alla creazione della c.d. eredità giacente, considerata come “persona giuridica”.

4.6.3. Stipulazioni inutili

Rifacendosi a Gaio, Giustiniano elenca una serie di stipulazioni inutili, cioè invalide. Sono inutili:

1) le stipulazioni aventi ad oggetto una cosa che non esiste o che è fuori commercio;

2) le stipulazioni con cui si promette la prestazione da parte di un terzo, o la stipulazione che prevede una

prestazione a favore di una persona diversa dallo stipulante;

3) le stipulazioni con una risposta incongruente con la domanda (“prometti di dare 100? Si, prometto di

dare 50”), o quelle in cui la risposta sia sotto condizione (“prometti di dare 100? Si, lo prometto, ma a

solo se tu uccidi Tizio”);

4) le stipulazioni fatte da soggetti i quali non avevano la capacità di obbligarsi, come nel caso degli schiavi,

di un pupillo non assistito dal tutore, da un muto, sordo, pazzo;

5) le stipulazioni sottoposte ad un evento che non può verificarsi (“se toccherai il cielo con un dito”);

6) le stipulazioni poste tra soggetti assenti;

7) le stipulazioni che prevedessero il sorgere di un’obbligazione per un momento successivo alla morte

(post poiché secondo Gaio “inelegans”, cioè inappropriato in quanto non era giusto far

mortem),

nascere un’obbligazione in capo agli eredi: erano tuttavia valide le stipulazioni avvenute “cum moriar”,

cioè nell’ultimo istante di vita del soggetto.

8) le stipulazioni c.d. praepostera, le quali prevedevano di impegnarsi a dare subito, ma al verificarsi di un

evento futuro: tuttavia considerata valida da Giustiniano (come per il caso della dotis dictio);

9) le stipulazioni viziate da errori sull’oggetto (ad esempio nell’ipotesi in cui lo stipulante chiedesse di

avere lo schiavo Ciccio, e il promittente prometteva di dare Stico, ritenendo erroneamente che si

chiamasse Ciccio;

10) le stipulazioni turpe, cioè quelle in cui si promette di compiere un omicidio;

11) le stipulazioni c.d. sine causa, cioè che non prevedevano una causa.

In quest’ultimo caso non significa che una causa non ci fosse, ma solo che non era rilevante per lo ius civile.

Pertanto se un soggetto si impegnava a dare una somma, sul presupposto che essa gli sarebbe stata data in

prestito, per cui ne prometteva la restituzione, e poi questa somma non veniva data, per lo ius civile

l’obbligazione rimaneva. Tuttavia il pretore in questo caso concedeva la c.d. con la quale si

exceptio doli,

faceva leva sul dolo, inteso come raggiro usato dalla controparte.

4.7. Garanzie personali

Gaio, dopo l’esposizione dei casi di stipulazioni inutili, passa alla trattazione del c.d. adstipulator, cioè un

soggetto che interveniva accanto allo e che si faceva promettere dal debitore la stessa cosa, per

stipulante

poi trattare dei vada tipi di adpromissores, quali gli , , e , cioè coloro

sponsores fidepromissores fideiussores

che potevano impegnarsi accanto al promittente in qualità di garanti, con l’utilizzo di stipulazioni

accessorie, quali la sponsio, fidepromissio e fideiussio (così chiamate per il verbo utilizzato).

Nelle istituzioni di Giustiniano si parla solo dei fideiussori, in quanto gli altri passati in desuetudine: la

mancanza ad ogni tipo di accenno all’adstipulator si deve al fatto che ad esso si ricorreva, al tempo di Gaio,

solo quando si volesse far promettere qualcosa per dopo la morte, il che non era consentito, a meno che 23

non si aggirasse la formula con “cum che invece era consentita da Giustiniano; in quanto alla

moriar”,

e alla queste erano andate in disuso a causa di alcune limitazioni riguardanti ad

sponsio fidepromissio,

esempio la previsione del solo metodo per la nascita dell’obbligazione, o l’impossibilità di trasferire

verbis

l’obbligazione agli eredi, o ancora a causa di alcune leggi dannose per il creditore, in quanto prevedevano

una durata massima di due anni per la garanzia dell’obbligazione, l’esclusione della solidarietà con la

previsione della ripartizione del debito nel caso in cui vi fossero più e e inoltre la

sponsores fidepromissores,

facoltà di regresso dei garanti.

Dopo tali osservazioni, ci rifaremo pertanto solamente alla fideiussione trattata da Giustiniano. La

fideiussione poteva accedere a qualsiasi obbligazione, che fosse essa nata re, verbis, litteris o consensu, o

ad un’obbligazione naturale (ossia quelle per le quali non c’è un’azione, ma che se adempiute danno

origine alla “ , nel senso che non si può riottenere indietro quanto è stato dato). Attraverso

soluti retentio”

quest’ultima si ha pertanto un dovere di prestazione che seppur impedisce la possibilità di

incoercibile

riottenere cioè che è stato dato. La come prima cosa vincolava anche l’erede del garante,

fideiussione,

inoltre se c’erano più , essi erano obbligati solidalmente nei confronti del creditore, il quale

fideiussori

poteva chiedere anche ad uno solo di esse di estinguere l’intero debito. Tuttavia tale solidarietà viene

eliminata da Adriano, il quale riconosce ai la possibilità di rispondere solo per la loro quota,

fideiussori

tuttavia nell’ipotesi in cui uno di loro non era in grado di pagare, la sua quota gravava sugli altri. Il

inoltre, dopo aver pagato, poteva agire a sua volta contro il debitore garantito, per riottenere

fideiussore,

quanto pagato a posto suo. Gli venne altresì riconosciuta la possibilità da Giustiniano, in un’apposita

novella, di farsi cedere dal creditore le azioni contro il debitore, oltre alla facoltà di chiedere che il creditore

si rivolgesse per adempiere al debito prima al “debitore garantito” e poi al fideiussore.

4.8. Obbligazioni litteris

In Gaio troviamo un solo tipo di obbligazioni nascenti litteris, cioè la c.d. nomen transcripticium, la quale

consisteva in una registrazione sul libro della contabilità familiare tenuto dal pater familias: questi indicava

in una pagina quanto aveva ricevuto dai terzi (acceptum), e in un’altra quanto aveva invece dato

(expensum). Nel caso di un mutuo, tale annotazione non avrebbe fatto sorgere un’obbligazione litteris, in

quanto già nata re, ma sarebbe stata solo una prova di quest’ultima (parlando in questo caso di una

semplice “registrazione Nell’ipotesi in cui il pater familas annotava nella pagina degli

di cassa”). expensum

(expensi le somme di cui questo era creditore, ad esempio a causa di un mutuo, assieme alle somme

latio)

che qualcun altro gli doveva in base ad un altro contratto già esistente, ciò comportava la sostituzione della

prima obbligazione con quella nascente litteris (pertanto la prima si estingueva): si parlava in questo caso di

Nell’ipotesi in cui lo stesso pater familias annotava nella pagina dell’expensum

transcriptio a re in personam.

una somma dovuta da una persona, ciò si considerava come se fosse stata data ad un’altra persona, previa

registrazione fittizia di un entrata per lo stesso importo nella pagina dell’acceptum: in questo caso si

avrebbe avuto la sostituzione del vecchio debitore con uno nuovo, dando luogo ad una transcriptio a

persona in personam.

Gaio fa poi qualche accenno a due contratti, che facevano nascere obbligazioni litteris, ma che erano propri

degli stranieri. Questi contratti potevano essere sottoscritti da due parti (syngrapha), oppure da un unico

soggetto che dichiarava il proprio debito (chirographum), inoltre non producevano obbligazioni per i

romani ai tempi di Gaio, mentre era diverso con Giustiniano. In Giustiniano, inoltre, non era più presente la

, tuttavia nell’ipotesi in cui qualcuno si obbligava litteris a pagare una somma di

nomen transcripticium

denaro, questo si sarebbe comunque trovato obbligato ad adempiere in base alla scrittura.

4.9. Contratti consensuali

Quanto ai contratti nascenti dal delle parti, per i quali d’altronde non era necessario l’utilizzo di

consenso

determinate parole o la trascrizione, Gaio distingue tra quelli derivanti da compravendita, da locazione-

conduzione, società, e mandato. Tali contratti inoltre, a differenza della potevano essere

stipulatio,

realizzati anche tramite assenti, mediante ad esempio una lettera o un qualcosa che attestasse l’incontro

delle volontà. 24

4.9.1. Compravendita (e permuta)

Il contratto di compravendita va distinto dalla la quale ultima prevedeva il trasferimento di

mancipatio,

proprietà della cosa al compratore, mentre il consiste solo in delle obbligazioni a

contratto di compravendita

carico del compratore e del venditore (il primo si obbligava a trasferire la cosa, e l’altro a pagarne il prezzo),

che potevano essere fatte valere tramite l’ e l’ Gaio aggiunge che per avere il

actio empti actio venditi.

trasferimento della proprietà occorreva ricorrere ad uno degli appositi atti previsti, quali la la

mancipatio,

e la In epoca giustinianea, per garantire l’adempimento del contratto, si aveva una

traditio in iure cessio. c.d.

cioè una caparra data dal compratore, che perdeva recedendo dal contratto, ma che gli

arra penitenziale,

veniva restituita nel doppio se a recedere fosse stato il venditore.

Il requisito fondamentale per la validità del contratto di compravendita era rappresentato dalla fissazione di

(che poteva essere fissato anche da un terzo), il quale doveva necessariamente

un prezzo consistere in una

poiché altrimenti si sarebbe avuta una , secondo quanto ribadisce Giustiniano e

somma di denaro, permuta

secondo la tesi avanzata dai Proculeani, infatti per i Sabiniani si aveva compravendita anche nel caso in cui

come prezzo di una cosa si desse un’altra cosa. C’è da sottolineare che il compratore era tenuto al

pagamento della cosa anche nell’ipotesi di perimento della stessa, non ancora trasferitagli, per cause di

forze maggiori (purché non dipendano da dolo o colpa del venditore), mentre il venditore doveva

garantirne l’evizione (cioè che la cosa non fosse viziata da altrui diritti). Nel caso di animali o schiavi che

siano scappati, precisa Giustiniano che se il venditore se ne era assunto la sorveglianza, questo ne subiva le

conseguenze anche se non vi sia stata da parte sua colpa o dolo, mentre nell’ipotesi contraria questo si

limitava a cedere al compratore le azioni spettanti a questi come proprietario della cosa.

4.9.2. Garanzie della compravendita e patti aggiunti

Tra le garanzie della compravendita vi erano quelle contro l’evizione e i si aveva

L’evizione

vizi occulti.

quando la cosa acquistata venisse rivendicata come propria da un terzo: in questo caso l’acquirente

convenuto, per quanto riguarda l’istituto della , poteva chiedere l’aiuto in giudizio di colui che gli

mancipatio

aveva trasferito la cosa, contro il quale era esperibile un’ (per il doppio del prezzo pagato),

azione in duplum

nell’ipotesi in cui questi non interveniva. Nel invece, il venditore doveva dare

contratto di compravendita,

garanzia di evizione inizialmente, e mediante stipulatio (in o semplicemente per l’equivalente del

duplum

prezzo pagato).

Quanto ai cioè i difetti della cosa acquistata che venivano scoperti successivamente, era in uso

vizi occulti,

garantirne l’inesistenza con apposita stipulazione: il venditore non rispondeva di responsabilità nel caso di

vendita di schiavi o di giumenti, prevista dall’editto degli (magistrati che avevano giurisdizione

edili curuli

per i contratti che si facevano nei mercati). Contro il venditore che non avesse denunciato certi vizi, il

compratore poteva, entro sei mesi, esperire un’azione per rescissione del contratto (actio redhibitoria), ed

entro un anno, un’azione che non mirava ad annullare il contratto, ma a riottenere la differenza di prezzo

derivante dal minor valore della cosa viziata.

Quanto ai questi comportavano delle condizioni sospensive del contratto di compravendita,

patti aggiuntivi,

il quale ad esempio sarebbe diventato efficace solo nell’ipotesi in cui non venisse fatta un’offerta migliore

al venditore, o quando venisse pagato l’intero prezzo accordato, o quando il compratore manifestasse il

proprio gradimento: nelle ipotesi contrarie la vendita poteva essere considerata nulla.

4.9.3. Locazione-conduzione

La è un contratto in cui le obbligazioni a carico di entrambe le parti ( e

locazione-conduzione locatore

), nascevano tramite consenso, per le quali si poteva esperire rispettivamente e

l’actio locati

conduttore La locazione è simile alla compravendita, anche qui è infatti prevista la fissazione di un

l’actio conducti.

prezzo, ma che in questo caso si chiama “mercede”.

Distinguiamo tre tipi di locazione:

la locatio rei, consistente nella concessione in godimento di una cosa mobile o immobile da parte

• del locatore al conduttore;

la locatio operarum, consistente nella prestazione dei propri servizi da parte del locatore al

• conduttore (l’odierno contratto di lavoro subordinato); 25

la locatio operis, consistente nell’incarico di realizzare una data opera, incarico dato dal locatore al

• conduttore (attuale contratto di appalto o d’opera);

Tutti e tre i tipi di locazione prevedono un corrispettivo ma, mentre nel primo e nel secondo caso la

mercede è pagata dal conduttore, nel terzo caso è invece pagata dal locatore. Giustiniano aggiunge inoltre

che il conduttore è tenuto a custodire la cosa (di cui ha acquistato la detenzione e che dovrà restituire alla

scadenza del contratto) con lo stesso scrupolo di un diligentissimo padre di famiglia. Secondo Giustiniano,

inoltre, c’è da sottolineare che era escluso il fatto che si avesse locazione nell’ipotesi in cui si fosse dato ad

un sarto o lavandaio una veste da lavare o rammendare, rimandando ad un secondo momento la

determinazione del prezzo; non vi era altresì locazione quando qualcuno ordinasse ad un’orefice di creare

degli anelli con oro proprio, e non del committente: in questo caso si sarebbe infatti parlato di

compravendita.

4.9.4. Società

Nel contratto di società, a differenza degli altri, il consenso era destinato a permanere finché vi fosse

almeno interesse da parte degli associati. Esistevano due tipi di società (sia per Gaio che per Giustiniano),

quella riguardante tutti i beni (totorum e quella riferita ad uno scopo particolare, ad esempio per

bonorum),

commerciare gli schiavi (unius negotiationis).

Nel manoscritto veronese di Gaio troviamo un accenno al “ , il quale può essere considerato

consortium”

l’antenato della società. Tale sarebbe stato una sorta di società che si veniva a costituire

consortium

automaticamente tra i fratelli che, quali sui heredes del padre, alla morte dello stesso avevano lasciato il

patrimonio ereditario indiviso: tale modello poteva anche essere costituito tra estranei, ma mediante un

apposito atto formale. In questo tipo di società, ciascun socio era considerato proprietario in solido di tutto

il patrimonio, pertanto bastava ad esempio che uno solo di questi manomettesse uno schiavo per renderlo

libero, o che uno solo di questi facesse una di una cosa del patrimonio per considerarla alienata.

mancipatio

L’obbiettivo primario della società consisteva comunque nella ripartizione degli utili e delle perdite: erano

infatti vietate le c.d. “societas ossia quelle società in cui un socio era tenuto a rispondere solo

leonina”,

delle perdite. Era tuttavia prevista la possibilità di istituire quote diverse di partecipazione agli utili, e che

uno dei soci partecipasse alla società conferendo, non beni, ma la propria attività lavorativa (il c.d. socio

). La società veniva meno poi nell’ipotesi di recesso da parte di un singolo socio, o quando questo

d’opera

moriva (era tuttavia in questo caso prevista la possibilità per i figli di accedere alla posizione del padre, a

condizione che gli altri soci accettassero, richiedendo comunque la costituzione di una nuova societas); la

società si considerava inoltre estinta, a seguito di confisca o vendita in blocco dei beni (o in caso di capitis

deminutio), oppure nel caso delle società costituite per un determinato fine, a seguito dell’adempimento e

quindi del raggiungimento dello stesso.

4.9.5. Mandato

Il , l’ultimo dei contratti consensuali, consiste nell’incarico, dato da un soggetto ad un

mandante

mandato

soggetto di fare qualcosa. Tale contratto è trattato pressoché in modo analogo sia da Gaio che

mandatario,

da Giustiniano: quest’ultimo però elenca una serie di ipotesi in funzione della persona o persone

nell’interesse delle quali il mandato poteva essere costituito. Egli distingueva infatti cinque ipotesi di

mandato: quello nell’interesse del mandante, quello nell’interesse del mandante e del mandatario, quello

nell’interesse di un terzo, del mandante e di un terzo, e del mandatario e di un terzo. Gaio invece conosceva

solo due tipi di mandato, quello nell’interesse del mandante, e quello nell’interesse di un terzo.

Secondo Gaio era superfluo il c.d. mandato nell’interesse del mandatario in cui si chiedeva a questi di dare

in prestito il suo denaro ad un altro soggetto, ciò perché considerato un semplice consiglio che non faceva

nascere responsabilità. Nel caso in cui si esortava il mandatario a prestare, invece, ad una persona

determinata, la responsabilità sarebbe caduta nel mandante-garante (secondo la tesi dei poiché

Sabiniani),

altrimenti il mandatario non avrebbe concesso il prestito (parlandosi in questo caso di mandato di credito).

Era inoltre non vincolante il mandato avente come oggetto l’incarico di compiere un furto o un altro delitto.

Era altresì inutile il mandato, almeno ai tempi di Gaio, di fare qualcosa dopo la morte, secondo il principio

che non era giusto far nascere un’obbligazione in capo ai figli. 26

Il mandatario inoltre, contro il quale poteva essere esperita un’azione chiamata , il quale a sua

actio mandati

volta aveva un’ (nell’ipotesi di eventuali rimborsi spese), doveva stare nei limiti

actio mandati contraria

dell’incarico ricevuto: infatti secondo i Sabiniani, nell’ipotesi in cui il mandatario fosse stato incaricato a

comprare a 100 e questo invece avesse comprato ad un prezzo superiore, egli non poteva agire per essere

rimborsato; Giustiniano invece lo ammette, secondo la teoria avanzata dai Proculeani.

Il mandato veniva estinto qualora il mandante lo revocava, se il mandatario vi rinunciava, o se moriva una

delle parti. Il mandato inoltre, poteva essere sottoposto a termine e condizione, e doveva necessariamente

essere poiché altrimenti non si sarebbe avuto un mandato ma una

gratuito, locazione-conduzione.

4.10. Contratti innominati, patti e patti pretori

I sono quegli accordi che non rientrano in un contratto tipico, ed hanno generalmente

contratti innominati

ad oggetto due prestazioni che producono obblighi per entrambi i soggetti (ti do perché tu mi dia, ti do

perché tu mi faccia, ti faccio perché tu mi dia, e ti faccio perché tu mi faccia), obblighi per i quali, purché si

sia adempita la propria prestazione, era possibile esperire la con la qual è

c.d. actio praescriptis verbis

possibile chiedere la controprestazione.

Qualora l’accordo, oltre a non rientrare tra i contratti tipici, non fosse nemmeno tra le figure dei contratti

innominati, si sarebbe stati in presenza dei c.d. per tali patti non potevano essere esperite delle

nudi patti:

azioni per l’adempimento, in quanto non producono un’obbligazione ma solo un’eccezione (come nel caso

della ).

stipulatio sine causa

I erano invece accordi particolari per i quali era prevista un’azione nell’Editto Fra di

patti pretori del pretore.

questi va ricordata la la quale prevedeva la fissazione di un giorno per l’adempimento

constituta,

pecunia

dell’obbligazione, e il c.d. che prevedeva gradi di responsabilità diversa a seconda del soggetto

receputum

che l’assumeva. Ad esempio si aveva:

Il , il quale accettava di risolvere una controversia tra privati;

receptum arbiter

• Il il quale si impegnava a far si che l’altra parte ricevesse da lui

del banchiere,

receptum

• stesso o da un terzo un pagamento;

I i quali si

del comandante di una nave, dell’albergatore, e del gestore di una stalla,

recepta

• trovavano ad avere una responsabilità piena ed assoluta per la conservazione delle cose dei

clienti: responsabilità a cui tuttavia potevano sottrarsi nel caso di perimento delle cose per

cause di forza maggiore.

In quest’ultimo caso tale responsabilità venne fatta valere con un’apposita azione, per il furto o il

danneggiamento commesso dai dipendenti della nave, albergo, o stalla, che costituiva in questo caso

un’ipotesi di .

obligatio quasi ex delicto

4.11. Obbligazioni quasi ex contractu

Le erano quelle basate sul presupposto della mancanza in essi di un accordo.

obbligazioni quasi ex contractu

Erano obbligazioni nascenti in questo modo:

Il caso che riguardava la gestione degli affari altrui assunti di propria iniziativa, senza cioè averne

• avuto l’incarico dell’interessato: in questo caso il titolare poteva esperire un’azione diretta contro il

gestore, per ottenere da questi il rendiconto e ritenerlo responsabile qualora non avesse tenuto

una .

exactissima diligentia

Il caso del il quale era responsabile della sua gestione nei confronti del pupillo, il quale

tutore,

• ultimo doveva a sua volta indennizzarlo delle eventuali spese.

Il caso che si verificava quando più persone si trovavano ad essere comproprietari in seguito ad un

• o (parlando della c.d. ):se uno di essi ne avesse percepito da

legato donazione comunione incidentale

solo i frutti, o avesse fatto da solo delle spese, gli altri avrebbero potuto pretendere la restituzione

della loro quota dei frutti, e viceversa avrebbero dovuto indennizzarlo delle spese fatte.

Nonché il caso dell’erede che si trovasse obbligato ad eseguire i legati disposti dal testatore:

• tuttavia però questo caso è diverso dagli altri, poiché qui c’era la dichiarazione del testatore e

pertanto, almeno nel caso di eredi volontari, vi era la possibilità di accettare o meno. 27

E infine il caso della c.d. , cioè quando qualcuno avesse erroneamente pagato una

solutio indebiti

• somma ad un soggetto di cui riteneva essere debitore, il quale ultimo era successivamente

obbligato alla restituzione. Qualora la restituzione non avvenisse, per riottenere quanto si fosse

pagato, era possibile esperire la stessa azione concessa al mutuante cioè la “ .

condictio”

4.12. Modi di estinzione delle obbligazioni

Dopo aver trattato dei vari modi di acquisto, sia Gaio che Giustiniano passano alla trattazione dei modi di

estinzione delle obbligazioni nascenti da anziché passare – come ci si aspetterebbe – a trattare

contractu,

dei modi di acquisto delle obbligazioni nascenti da delictu. Le obbligazioni da contratto potevano essere

estinte:

1) Tramite cioè con il pagamento di quanto fosse dovuto. L’estinzione avveniva anche se il

solutio,

pagamento fosse effettuato da un terzo, e aveva inoltre luogo qualora si desse una cosa diversa da

quella dovuta ( ); in questa ultima ipotesi, secondo i Proculiani l’estinzione avveniva,

datio in solutum

mentre secondo i Sabiniani avveniva un’estinzione ope exceptionis, cioè solo formalmente (non per

lo ius civile) e tramite eccezione concessa dal pretore.

2) Tramite definita da Gaio una , in quanto si trattava di un pagamento

acceptilatio, solutio immaginaria

fittizio. Infatti veniva utilizzata quando non si faceva nessun pagamento da parte del debitore, al

quale il creditore voleva condonare il debito (cioè estinguerlo). L’acceptilatio riguardava solo le

obbligazioni nate verbis, e consisteva in una domanda, fatta dal debitore al creditore, con

successiva risposta ( “hai ricevuto quello che ti ho promesso? Si, l’ho ricevuto” ).

Poiché l’acceptilatio era prevista solo per le obbligazioni nate verbis, era stata escogitata dal giurista

Aquilio Gallo un escamotage ( ) con il quale si convertivano in un’unica

stipulatio Aquiliana

obbligazione verbis tutte le altre esistenti tra debitore e creditore, nate anche diversamente, dando

luogo ad una ciò allo scopo di estinguere la nuova obbligazione con un’unica

novazione oggettiva:

acceptilatio.

3) Tramite la definita come un altro tipo di la quale si

solutio per aes et libram solutio immaginaria,

trova solo in Gaio e non più in Giustiniano. Anche qui, come nella c’erano 5 testimoni e

mancipatio,

un libripens che reggeva la bilancia, di fronte ai quali il testimone pronunciava una formula solenne

con cui dichiarava di sciogliersi nei confronti del creditore, consegnando simbolicamente una

moneta in segno di pagamento. C’è inoltre da sottolineare che in questo caso, nella formula

prevista da Gaio, il verbo non aveva ad oggetto il denaro, ma il debitore stesso il quale si

solvere

liberava nei confronti del creditore ( ).

me solvo liberoque

4) Tramite che si realizzava tramite la quale consisteva nella sostituzione di una

novazione, stipulatio,

precedente obbligazione con una nuova, che appunto ne prendeva il posto estinguendo la

precedente. Si poteva avere sia una , cioè qualora qualora cambiassero i

novazione soggettiva

soggetti del rapporto, sia una , cioè quando la nuova obbligazione prevede

novazione oggettiva

l’aggiunta o la sottrazione di un termine, o ancora il mutare della causa. Affinché sussistesse la

novazione era però richiesto l’animus novandi, cioè la volontà di novare di entrambe le parti, le

quali dovevano espressamente dichiarare che la nuova obbligazione avrebbe sostituito la vecchia:

in caso contrario si aveva il cumulo della nuova obbligazione con la vecchia.

5) L’obbligazione si estingueva anche, secondo Gaio, tramite la quale può essere

litis contestatio,

considerata un’ipotesi di novazione, in quanto consistente nel sostituire la vecchia obbligazione con

un’altra in cui ci si impegnava ad andare in giudizio.

6) L’obbligazione si estingueva inoltre, secondo Giustiniano, a seguito del per le

ritiro del consenso

obbligazioni nascenti da compravendita, locazione-conduzione, mandato ecc. , purché queste non

avessero ancora ricevuto esecuzione.

7) Altri modi di estinzione erano: quelli che si verificavano a seguito della per

morte di un soggetto,

quanto riguarda la società e il mandato; il come ad esempio nel caso del legato

concorso di cause,

di cosa altrui, il quale non poteva essere eseguito se nel frattempo il legatario era già venuto a 28

disporre della cosa; o la cioè qualora un debitore fosse allo stesso tempo creditore

compensazione,

del creditore stesso;

8) Erano ancora previste le c.d. estinzioni per quelle già viste fin ora sono ,

ipso iure)

ope exceptionis (

cioè grazie all’intervento del pretore che concedeva un’ , come nel caso in cui qualcuno

exceptio

avesse disposto di non volere più il proprio credito.

4.13. I delitti dello ius civile

Per quanto riguarda le obbligazioni nascenti da sia Gaio che Giustiniano attestano che queste sono

delitto,

tutte di un unico genere, poiché nascono cioè con il delitto stesso. Tuttavia in questo caso si suole dare

re,

un significato diverso di rispetto a quella nascente dai contratti reali, dove il riferimento alla res

obligatio re

alludeva alla consegna della cosa, e non ad un fatto. I delitti dai quali nasceva l’obbligazione di pagare una

pena pecuniaria, cioè una somma rapportata ad un multiplo del valore della cosa (doppio, triplo o quarto),

erano il , la , il e .

furto rapina danneggiamento l’iniuria

4.13.1. Furto

Nelle Istituzioni di Giustiniano troviamo una definizione secondo cui il furto è la di

contrectatio fraudulosa

una cosa, dell’uso o del possesso della stessa. Con la parola si indica non solo la sottrazione, ma

contrectatio

anche la manomissione della cosa, che deve essere cioè il ladro deve essere consapevole di

fraudolosa,

agire contro la volontà del dominus (infatti, se egli crede che il padrone della cosa sia d’accordo, non si

commette furto). Va inoltre sottolineato che il furto riguardava solamente le cose mobili. In antichità

esistevano vari tipi di furto, tuttavia con la caduta in desuetudine di molti di questi, si ridussero

successivametne in due: il furto flagrante ( ) e il non flagrante ( ). Il furto in

manifestum nec manifestum

flagranza si aveva:

a) quando il soggetto veniva colto sul fatto, e quindi di rubare la cosa (questo inoltre era l’unico caso

di furto in flagranza previsto in antichità);

b) quando il soggetto era ancora nel luogo in cui aveva commesso il furto;

c) quando il ladro non avesse portato la cosa dove aveva destinato di portarla;

d) e quando il ladro veniva visto con la cosa rubata in mano.

Quando non ricorrevano queste ipotesi il furto era non flagrante. Secondo Giustiniano c’erano altre forme

di furto, passate poi in disuso, e previste addirittura già dalle Questi erano: la

XII Tavole. perquisizione

, che veniva compiuta in presenza di testimoni ed entrando nella casa, dove si sospettava che ci

domestica

fosse la cosa rubata, in , cioè con un in mano e vestiti solo di un Le ragioni di

piatto perizoma.

lance licioque

questa prassi secondo alcuni sono da ricercare sul fatto che chi entrava a fare una perquisizione non

doveva essere in grado di fingere di ritrovare la cosa persa, avendola ad esempio portata nascosta nelle

pieghe della veste; mentre per quanto riguarda il piatto, questo veniva portato nell’eventualità che nella

casa vi fossero delle donne, e quindi allo scopo di coprirsi gli occhi in senso di pudicizia (in quanto il

soggetto entrava in casa praticamente nudo). Se in seguito a tale perquisizione la cosa veniva ritrovata, il

ladro era considerato colto in flagrante.

Se la cosa veniva, invece, ritrovata a casa di un’altra persona, questi poteva essere convenuto per furtum

(cioè per ricettazione), il quale a sua volta aveva la possibilità di agire nei confronti di chi avesse

conceptum

nascosto la cosa presso di lui per . Contro chi si opponesse alla perquisizione c’era

furtum oblatum

un’apposita azione, introdotta dal ossia quella per , il quale avrebbe previsto

pretore, furtum prohibitum

anche un’azione per nell’ipotesi in cui il ladro si fosse rifiutato di restituire la cosa

furtum non exhibitum

ritrovata a casa sua.

Le conseguenze penali per il commesso da un libero, riguardavano la battitura con le

furtum manifestum

verghe (verberatio), e l’assegnazione di questi al derubato (addictio): in quest’ultimo caso era incerto se

questi ne diventasse addirittura schiavo. Se si trattava, invece, di uno schiavo, c’era anche in questo caso la

ma seguita dalla messa a morte mediante (uno sbalzo dal

verberatio, precipitazione dalla rupe Tarpea

Campidoglio tutt’oggi esistente). Tuttavia anche l’uomo libero poteva essere ucciso: ciò avveniva quando 29

questi veniva sorpreso a derubare di notte, o facendolo di giorno utilizzasse le armi (era richiesta in questi

casi la testimonianza dei vicini).

In seguito venne invece introdotta anche per il la condanna ad una pena pecuniaria

furtum flagrante,

consistente nel quadruplo del valore della cosa rubata. Per gli altri tipi di furto la pena era sempre stata

pecuniaria, e precisamente nel doppio per il nel triplo per il e e nel

furto non flagrante, conceptum l’oblatum,

quadruplo per il prohibitum.

Si commetteva furto non solo quando si sottraesse una cosa mobile altrui, ma anche quando si usasse una

cosa depositata o si adoperasse diversamente la cosa comodata (ad esempio se chi avesse avuto in prestito

un cavallo lo portava in battaglia). Potevano essere rubate anche persone libere, e persino le cose proprie

che erano ad esempio state date in pegno. Si rispondeva di furto, inoltre, anche se si fosse con “opera e

consiglio” indotto qualcun altro a rubare, ed era considerato altresì corresponsabile colui che per sbaglio

avesse lasciato aperta la porta di casa.

L’azione nascente dal furto, l’actio era riconosciuta a colui che, proprietario o meno della cosa, aveva

furti,

interesse affinché questa non venisse rubata: pertanto spettava al creditore pignoratizio, a coloro che

essendo detentori della cosa erano tenuti per contratto a restituirla (come il il il

sarto, lavandaio,

ma non il in quanto rispondeva solo a titolo di dolo). Per quanto riguarda

comodatario, depositario

l’imputabilità, si discuteva se potesse essere considerato responsabile di furto l’impubere: la maggior parte

affermava che potesse venire considerato tale colui che fosse prossimo alla pubertà, tesi accolta anche da

Giustiniano. Quest’ultimo, a differenza di Gaio, prevede poi la possibilità, per il proprietario della cosa

rubata, di esperire oltre all’actio anche la nei confronti di chiunque fosse in possesso

furti, rei vindicatio

della cosa, o la nei confronti del ladro (tale possibilità oggi è conosciuta come concorso cumulativo

condictio

di azioni).

4.13.2. Rapina

La era il furto con violenza effettuato da bande organizzate ed armate. Per questo tipo di era

rapina delitto

possibile esperire un’apposita azione mista (actio la quale consisteva in una pena

vi bonorum raptorum),

pecuniaria nel quadruplo comprensiva del risarcimento ( ¼ rappresentava il prezzo del bene, e i ¾ la pena

sia nel caso in cui il ladro venisse colto sul fatto o non lo fosse ). In questi casi non era dunque possibile il

concorso cumulativo, ma era soltanto alternativo.

4.13.3. Danneggiamento

La aveva introdotto la figura del . Questa legge aveva tre capitoli, di cui il

lex Aquilia danneggiamento

secondo caduto in disuso. Il primo capitolo sanzionava di uno o di un

l’uccisione schiavo capo di bestiame

altrui. L’uccisione in questo caso doveva però avvenire , cioè con dolo o colpa (era escluso il caso

iniuria

accidentale). Nelle Istituzioni di Giustiniano troviamo degli esempi in cui viene fatto notare che non c’è

colpa nel caso del soldato che, esercitandosi con la lancia nel campo di addestramento, colpisce e uccide un

servo altrui, mentre vi è colpa se è un altro che uccide il servo, o il soldato lo fa altrove. Secondo

Giustiniano c’è inoltre colpa nel caso in cui un soggetto, tagliando il ramo di un albero vicino alla strada,

non avvisa del pericolo i passanti, e il ramo cadendo uccide uno schiavo, mentre non si ha colpa se il ramo

viene tagliato lontano dalla strada o in mezzo al fondo. A questo concetto di in senso di negligenza

culpa

(che era già presente in Gaio), Giustiniano aggiunge un altro tipo di in senso di (come nel caso

imperizia

culpa

del medico che abbia curato male il servo o gli abbia dato una medicina inutile, o il caso in cui un

conducente incapace non fosse riuscito a trattenere i cavalli, i quali avessero travolto e ucciso lo schiavo).

Per quanto riguarda la pena, questa era commisurata al massimo valore avuto dallo schiavo o dal

quadrupede nell’ultimo anno. Nel valutare il danno si doveva inoltre tener conto del c.d. “lucro cessante”:

come nel caso in cui fosse stato ucciso uno schiavo istituito erede e che quindi successivamente avrebbe

fatto acquistare la proprietà dell’eredità al dominus, oppure uno schiavo che facesse parte di una

compagnia di attori, o un animale che fosse parte di una quadriga.

Il terzo capitolo della lex Aquilia, invece, sanzionava il ferimento di uno schiavo o di un quadrupede,

nonché l’uccisione di un qualsiasi altro animale, o ancora la distruzione di una cosa inanimata. Anche in 30

questo caso si richiedevano il dolo e la colpa. Quanto però al valore della cosa a cui commisurare la pena,

anziché al valore dell’ultimo anno, si faceva riferimento a quello degli ultimi 30 giorni.

La lex Aquilia prevedeva tuttavia delle limitazioni. Infatti questa stabiliva che si considerava danno quello

inferto con il pertanto se si fosse somministrato allo schiavo un veleno mortale, o si fosse

corpo al corpo:

rinchiuso questo o l’animale in modo da lasciarli morire di fame non si poteva esperire l’ .

actio legis Aquilae

Per sviare questa lacuna si è dovuti ricorrere in via pretoria: però anche in questo caso si doveva comunque

trattare di un danno commesso al corpo, per cui se non si avesse avuto nemmeno questa circostanza (si

pensi ad esempio ad un soggetto che liberasse per pietà uno schiavo altrui e poi questo morisse per la

strada), si doveva ricorrere ad un’azione in factum.

4.13.4. Iniuria

L’iniuria nel senso di offesa, come spiega sia Gaio che Giustiniano, poteva essere sia fisica (come dare un

pugno) che morale (come un’offesa all’onore e al decoro). L’iniuria si poteva inoltre subire anche nella

persona di un figlio in potestà o della moglie: per cui ad esempio se fosse stata offesa la figlia di qualcuno, e

questa al contempo fosse stata sposata, si sarebbe potuto agire per una in quanto recata alla

triplice offesa,

figlia, al padre, e al marito. I servi, invece, di per sé si riteneva che non potessero essere ingiuriati, tuttavia il

dominus poteva ritenersi offeso se si trattava di iniuria grave.

Per quanto riguarda la quella fissata dalle era del “ nel caso del

pena, XII Tavole taglione” membrum ruptum

(cioè per la perdita di un braccio o di una gamba), a meno che l’offensore non facesse un patto con l’offeso,

e di 300 assi per il caso di (rottura di un osso) ai danni in un uomo libero, mentre era di 150 assi

os fractum

nel caso di uno schiavo, e di 25 assi per le (ad esempio semplici percosse).

altre iniuriae

Data l’esiguità di queste somme, il pretore concesse successivamente la possibilità che fosse l’offeso ad

effettuare una (stima per la quale era comunque prevista una taxatio, cioè un limite

stima dell’offesa

massimo). Per l’ , invece, la stima veniva fatta dal pretore, considerando la persona offesa

ingiuria grave

(schiavo, senatore), la parte del corpo, e il luogo in cui è avvenuta l’iniuira (in piazza, e quindi di fronte a

tanta gente, o a casa).

In caso di iniuria era possibile esperire l’actio che doveva comunque essere esperita entro

iniuriarium,

l’anno.

4.14. Obbligazioni quasi ex-delicto

Le sono quelle non previste dallo ius civile, ma considerati degli .

obbligazioni quasi ex-delicto illeciti pretori

Ne sono degli esempi:

il giudice considerato responsabile per aver male giudicato, cioè per aver deciso in modo scorretto.

• il caso di sostanze liquide o solide gettate dalla finestra o dal balcone, le quali ultime avessero

• colpito qualcuno danneggiandolo

il caso degli oggetti appesi fuori dalla finestra, sulla pubblica via, i quali potevano, cadendo,

• nuocere ai passanti.

Nel caso di sostanze o oggetti gettati dalla finestra, era prevista una pena corrispondente al doppio del

danno stesso, o una nel caso in cui fosse rimasto ucciso un uomo libero. Nel caso di

pena fissa a 50 aurei

oggetti appesi fuori dalla finestra, era invece prevista una pena fissa a 10 aurei.

C’è da sottolineare che le azioni relative a questi due casi, si dirigevano contro il capo di casa (habitator),

anche se questo non fosse stato l’autore del danno. Al pari dell’habitator che rispondeva per i fatti

commessi dai figli o dagli schiavi, era considerato il comandante di una nave, l’albergatore, o il gestore di

una stalla, in quanto contro di loro potevano essere esperite azioni, nel caso di furti o danni ai clienti

effettuati dai loro sottoposti. La ratio di quest’ultimo caso sta nell’attribuzione di una “certa responsabilità

cioè come dice Giustiniano, nel riconoscimento di una loro colpa per essersi avvalsi di

soggettiva”,

collaboratori disonesti. 31

4.15. Precisazioni in tema di responsabilità

In Giustiniano troviamo vari gradi di responsabilità, specie di quella contrattuale, per l’inadempimento

delle obbligazioni. Secondo la tesi dell’Arangio-Ruiz, divenuta quella dominante, i romani conoscevano solo

la e una espressa con (secondo cui il

responsabilità per dolo, responsabilità oggettiva praestare custodiam

debitore rispondeva anche per la mancata consegna o restituzione della cosa che gli era stata rubata, ma

non se gli era stata sottratta violentemente). Tuttavia questa tesi non è del tutto fondata, in quanto in

epoca classica era presente anche la per la responsabilità extracontrattuale e aquiliana, riguardante il

colpa

danneggiamento (colpa di cui parlava già lo stesso Gaio). La colpa era inoltre stata prevista per alcune

materie contrattuali, da e (fonti pervenute fuori dalla compilazione giustinianea, ma

Ulpiano Modestino

attraveso la “Collatio”, cioè una raccolta di testi giuridici e di diritto mosaico, che avevano il fine di

dimostrare la compatibilità tra legge romana e legge mosaica).

Più problematica risulta la tesi sostenuta sulla ossia quella del buon padre di famiglia,

diligentia exactissima,

la cui mancanza nel sistema giustinianeo prevedeva la c.d. . Secondo la tesi dell’Arangio-

culpa in abstracto

Ruiz quando si parlava di si faceva riferimento sempre a qualcosa di più della

diligentia exactissima dilgentia

In Giustiniano, quando si parla di non si fa riferimento alla

diligentis. diligentia exactissima, diligentia

cioè quella dell’uomo medio, ma alla , cioè quella che il soggetto usava nei

diligentis, diligentia quam in suis

propri affari, la quale ultima può (tuttavia) essere superiore o inferiore alla (che

diligentia dell’uomo medio

varia a seconda del soggetto, e per la mancanza della quale la dottrina suole parlare della c.d. culpa in

). Secondo la e la non sono la stessa cosa, secondo

Martini, diligentia exactissima diligentia diligentis

concreto

quanto invece avanzato da alcuni. Secondo se la è almeno uguale a quella

De Robertis, quam in suis

dell’uomo mediamente diligente si individua la tale studioso si è fondato sul fatto che

diligentia exactissima:

nelle Istituzioni di Giustiniano si parlava di qualcosa del genere, tuttavia Giustiniano non si riferiva ad un

soggetto mediamente diligente, ma ad uno la cui diligentia avrebbe dovuto impedire il perimento della

cosa, e quindi ad uno con una sorta di poiché altrimenti in caso di perimento della cosa,

diligentia illimitata,

si sarebbe concluso che la sua diligentia non era stata sufficiente.

I diversi gradi di responsabilità per inadempimento previsti da Giustiniano sono:

, e cioè quando l’evento fosse stato provocato volontariamente;

Responsabilità per dolo

• , a sua volta ridistinta in quando non si fosse usato il minimo di

culpa lata,

Responsabilità per colpa

• diligentia, quando non si fosse usata la diligentia del normale padre di famiglia,

culpa levis, culpa in

quando non si fosse utilizzata la diligentia quam in suis.

concreto, (per la quale qualcuno ha parlato abusivamente di la quale si

culpa levissima),

Responsabilità grave

• verificava quando non fosse stata usata la diligentia di un diligentissimo padre di famiglia (diligentia

exactissima).

Va da sottolineare comunque che la responsabilità può essere o e dipendere dall’utilità che la

lieve grave,

cosa reca alle parti. Pertanto questa sarebbe stata limitata al nel caso del deposito (e quindi nei

dolo

confronti del depositante), poiché l’interesse esclusivo era del depositario, mentre era prevista la forma più

grave di responsabilità nel comodato, posto in essere generalmente nel solo interesse del comodatario. 32

Parte III – Le azioni

1.Il processo in Gaio e in Giustiniano 2. Il sistema antico delle legis actiones 3. Genesi e legittimazione del processo formulare

4. Classificazione di actiones e definizione di actio 5. Il procedimento formulare Varie parti della formula Formule in ius e in

6. 7.

facatum Pecuniarietà della condanna Pluris – minoris petitio e casi connessi Azioni adiettizie e azioni nossali

8. 9. 10.

Rappresentanti processuali Durata dei processi e altre questioni procedurali Exceptiones La tutela interdittale (specie nel

11. 12. 13. 14.

processo) Litiganti temerari; la chiamata in giudizio Il processo davanti al giudice privato Cognitio extra ordinem

15. 16. 17.

1. Il in Gaio e in Giustiniano

processo

Mentre per quanto riguardava “le ci siamo soffermati molto su Giustiniano, per il processo è molto

cose”

importante soffermarsi di più su Gaio. In Giustiniano infatti non troviamo più il , tipico

processo formulare

dell’età classica, infatti pur rifacendosi in gran parte a Gaio in tema di , egli è passato alla

actiones

“procedura giudiziale straordinaria” (o ), caratterizzato dallo scambio fra le parti di

cognitio extra ordinem

documenti di convocazione e di risposta (c.d. ). In Gaio troviamo inoltre il modello di

procedura per libellos

processo più antico, cioè quello di cui il ne aveva preso il posto, ossia il modello delle

processo formulare

c.d. .

legis actiones

2. Il sistema antico delle “ ”

legis actiones

Con il IV Commentario, Gaio inizia la trattazione delle azioni a tutela dei diritti, soffermandosi inizialmente

ad una illustrazione del vecchio processo delle . Stando a Gaio, queste azioni prendevano il

legis actiones

nome di o perchè erano state introdotte da leggi (in quanto non esistevano ancora gli editti

legis actiones

dei pretori), o perché dovevano osservarsi come la legge stessa (infatti si doveva compiere un rito

pronunciando scrupolosamente le parole previste dal formulario della ). Gli studiosi moderni,

legis actio

suppongono che la denominazione di non risalisse al tempo in cui tale processo venne ad

legis actiones

affermarsi, ma a seguito della nascita del nuovo processo formulare, e ciò allo scopo di distinguere le azioni

antiche con quelle nuove.

Come ci informa Gaio, esistevano 5 modi per procedere con tali azioni:

1) ;

per sacramentum

2) (cioè attraverso la richiesta di un giudice o di un arbitro);

per iudicis arbitrive postulationem

3) ;

per condictionem

4) ;

per manus iniectionem

5) (cioè attraverso il prelievo di una cosa come pegno).

per prignoris capionem

2.1. Sacramentum

La legis actio sacramentum era caratterizzata dalla scommessa di una somma in denaro (chiamata per

l’appunto ), che la parte in lite rimasta soccombente doveva pagare all’erario pubblico.

summa sacramenti

Secondo alcuni studi, il nome di tale legis actio deriva proprio dal versamento, in quanto veniva fatto in

(poiché l’aerarium era conservato al tempio di Saturno), da cui si è dedotta la parola .

sacrum sacramentum

Tuttavia, all’origine, il altro non era che un “giuramento” disposto allo scopo di risolvere una

sacramentum

lite (in un primo tempo sarebbe bastato il giuramento di una sola delle parti: generalmente chi giurava era

il vincitore, poiché l’altro, trovandosi in torto, non avrebbe giurato per evitare l’ira divina).

Gaio ci informa che la summa sacramenti era fissata dalle XII Tavole in 50 o 500 assi, a seconda che il valore

della cosa fosse minore o maggiore a 1000 assi: nei casi in cui si discutesse della tale

libertà di una persona,

importo era fissato a 50 assi, e ciò allo scopo di favorire il processo di libertà, poiché altrimenti l’adsertor

difficilmente sarebbe stato disposto a versare 500 assi se poi avrebbe perso la lite.

libertatis

Per quanto riguarda il procedimento della , Gaio ci informa che ve ne erano di due tipi:

legis actio sacramenti

in rem e in personam. 33

A causa di una lacuna del non possiamo tuttavia conoscere la descrizione del

manoscritto veronese

procedimento : tuttavia in relazione a quanto Gaio aveva già detto circa le azioni in personam,

in pesonam

cioè azioni dirette contro di chi era obbligato nei nostri confronti da contratto o da delitto a dare o fare

qualcosa, si presume che nella , si susseguissero, davanti al pretore,

legis actio sacramenti in personam

alcune dichiarazioni solenni poste da parte dell’attore, il quale dichiarava l’esistenza di un’obbligazione a

carico del convenuto, il quale negava, per poi giungere al giuramento; le parti poi successivamente,

trascorsi (e ciò grazie alla lex Pinaria, poiché prima di questa si sarebbe proceduto

30 giorni

immediatamente), ritornavano dal magistrato per l’assegnazione del giudice privato presso il quale si

sarebbe svolta la seconda fase del processo, e cioè apud iudicem (che Gaio chiama ).

causae coniectio

Per quanto riguarda invece la , ne possediamo la dalla quale

descrizione gaiana

legis actio sacramenti in rem

appare che, se si trattava di una cosa mobile, questa veniva portata in tribunale dal pretore e qui le parti si

comportavano allo stesso modo (in quanto non c’era un attore e un convenuto, ma chi rivendicava la cosa

per primo, e chi per secondo): infatti, ciascuno dei due litiganti afferrava la cosa, toccandola

simbolicamente con una e affermava solennemente che essa gli apparteneva in conformità al

verghetta,

diritto ( “dico che questo schiavo è mio secondo il diritto dei Quiriti” ), dando così luogo alla c.d. vindicatio.

Dopo questa solenne affermazione delle parti, il pretore imponeva ad essi di lasciare la cosa controversa.

Dopodiché, chi aveva parlato per primo chiedeva all’altro di giustificare la sua affermazione e dopo,

avutane una risposta, lo sfidava al , il quale veniva accettato e rilanciato all’altro.

sacramentum

Successivamente, stando a Gaio, il pretore affidava momentaneamente la cosa contestata ad una delle

parti, il quale ultimo doveva dare dei garanti (praedes circa la restituzione della cosa (lis)

litis et vindiciarum)

e dei frutti (vindiciae) prodotti nel frattempo: entrambe le parti dovevano inoltre dare dei garanti circa il

pagamento della (ciò non doveva tuttavia accadere in caso di deposito preventivo della

summa sacramenti

summa).

Gaio aggiunge poi che, se l’oggetto della controversia era difficilmente trasportabile in tribunale, se ne

portava una (ad esempio un fiocco di lana per una pecora di un gregge, un frammento della

parte simbolica

colonna ecc.), e su tale simbolo si faceva la , considerando come se valesse per l’intero.

vindicatio

Il processo successivamente, nella sua seconda fase (e quindi di fronte al giudice privato, ), si

apud iudicem

sarebbe chiuso con la dichiarazione di quale fosse e quale risolvendo così il

iustum, iniustum,

sacramentum

conflitto che aveva portato alla scommessa.

È inoltre importante sottolineare, secondo le XII Tavole, che se una delle parti non si presentava in giudizio

entro mezzodì, questa perdeva la lite automaticamente, poiché secondo il versetto, la cosa doveva essere

assegnata a colui che era presente ( ), mediante un apposito atto del magistrato (c.d.

praesenti litem addictio

).

addictio 2.2. Iudicis arbitrive postulatio

La – la prima legis actio in cui si è avuto per la prima volta la

legis actio per iudicis arrbitrive postulationem

– il cui nome allude alla richiesta di un giudice o di un arbitro, è una legis actio alla

bipartizione del processo

quale si ricorreva per i crediti nascenti da e per la divisione dell’eredità fra più eredi. Tale legis

stipulatio,

actio, nel e non si basava sull’affermare il proprio credito derivante da

processo contenzioso, divisorio,

affermazione che veniva invece contraddetta dal convenuto, di fronte alla quale si chiedeva al

stipulatio,

pretore l’assegnazione di un (mentre per i processi divisori si sarebbe chiesto un ). Secondo

giudice arbitro

quanto rileva Gaio, si agiva per tale legis actio , cioè allo scopo di evitare la scommessa, e il

sine poena

successivo pagamento, di chi perdeva la lite nella legis actio sacramenti.

2.3. Condictio

La , consisteva nell’invitare formalmente il convenuto (contro il quale si voleva

legis actio per condictionem

far valere un credito) in tribunale entro 30 giorni, per farsi assegnare il giudice: da ciò deriva infatti il nome,

da cioè intimare-denunciare. Questa legis actio, inoltre, sarebbe stata introdotta

condicere,

condictionem

dopo le XII Tavole, da due leggi, rispettivamente la lex Silia per i crediti di una determinata somma, e la Lex

Calpurnia per una determinata quantità di cose fungibili o infungibili. 34


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GROSSETO - SIENA)
SSD:
Università: Siena - Unisi
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher rock-mitic di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto romano privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Siena - Unisi o del prof Pietrini Stefania.

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