Diritto romano

Diritto romano: ricevimento ed esame

05/10/15 Diritto romano ricevimento mercoledì 11.00, esame 03/02/2016 24/02/2016 orale. Parte più importante: proprietà e regime contrattuale.

Introduzione al diritto romano

Diritto romano, è il diritto applicato in un arco di tempo molto ampio dall'ottavo secolo a.C. fino alla metà del 500 d.C., 1300 anni. Prima in un piccolo paese, poi in una città-stato (nucleo organizzativo forte), poi repubblica ed infine nel principato d'impero. Roma comprende tutto il mondo mediterraneo. Il diritto romano ha radici nel mondo moderno.

Funzione del diritto

Diritto serve a disciplinare l'egoismo umano. Il giurista cura la società, che è un insieme di individui. Il diritto romano ci permette di vedere 1300 anni di conflitti, di interessi, lotte, sopraffazioni. La società è rimasta grazie alle leggi. Il diritto continua a cambiare perché in ogni momento gli interessi sono diversi. Tante regole diverse che cambiano in ogni momento, una sequenza in continuo movimento. Diritto è qualcosa di molto simile alla lingua parlata, che ha delle regole applicate da tutti e il diritto è la lingua della società. Se i conflitti diventano più aspri, il diritto interviene e regola i contrasti. Nel diritto romano vediamo il suo svolgimento storico, insieme di esperienza giuridica.

Diritto e giustizia

Diritto e giustizia non coincidono, la seconda è una cosa astratta mentre il diritto è un insieme di esperienze. Diritto può essere oggettivo e soggettivo. Diversità dal mondo romano è che loro hanno un'azione e cioè di andare in tribunale e avere un diritto. Loro partono dalle azioni. Diritto è uno strumento per risolvere un conflitto.

Evoluzione del diritto nel tempo

06/10/15 Il diritto cambia nel tempo e nello spazio ed è un prodotto sociale. Diritto legato assolutamente all'uomo e alla società. Diritto e giustizia sono concetti diversi, il primo legato alla categoria dell'utile mentre la giustizia è legata alla categoria filosofica. Il diritto ha però una tensione etica a realizzare la giustizia. Il diritto aspira a realizzare la giustizia. Il giurista cerca di creare la giustizia nel caso concreto e cioè l'equità.

Il pretore e l'equità

I romani avevano come magistrato il preteore, era un politico che cambiava ogni anno, la sua attività era quella di presiedere all'amministrazione della giustizia. Il criterio d'ispirazione del pretore era l'equità. Il pretore ogni anno sentiva le cause proposte e indicava soluzioni ispirate all'equità. Questo comportava che il diritto di anno in anno si adeguava ai cambiamenti sociali grazie all'opera del pretore. Il diritto formato dal pretore caratterizza l'epoca classica del diritto romano, in cui è importante l'attività del pretore. I romani hanno fatto pochissime leggi.

Storia e periodizzazione del diritto romano

Periodo arcaico

Suddividiamo la storia del diritto romano in vari periodi. In genere il cambiamento della forma costituzionale di governo il diritto privato ha avuto una rilevanza minore di quella che hanno avuto altri elementi. Ci sono dei fatti che portano grandi mutamenti.

• Periodo più antico: 754/753 a.C. Periodo Arcaico.
• Periodo arcaico, si fissa la data del 366 a.C. Permangono caratteri arcaici. Nel 367 ci furono leggi, patrizi e plebei furono due gruppi distinti perché veneravano divinità diverse. I patrizi governavano e i plebei erano molto poveri e quindi c'erano molti conflitti. Successivamente vengono parificati.
• Altri autori spostano questo periodo più avanti quando Roma sconfigge Cartagine. E inizia per Roma un nuovo periodo, commerci più frequenti e diventa una potenza commerciale. Questa necessità porta nel 242 a.C. a istituire una nuova figura che è quella del pretore peregrino. Il suo scopo è quello di regolare i rapporti tra Roma e gli stranieri.

Periodi successivi

• Dal 242 a.C. Fino al 27 a.C. Si parla di diritto pre-classico e mantiene caratteri uniformi.
• Dal 27 a.C. fino al 240 d.C. Si pone come data convenzionale della fine del periodo classico.
• Dal 240 d.C. Fino alla morte di Giustiniano, 565 d.C. si chiama periodo post-classico.

Fonti del diritto romano

Arcaico: Fonti date dall'archeologia, dall'epigrafia o di tipo letterario ricostruiscono le origini. E grazie ad esse noi capiamo i caratteri del periodo arcaico. Romani tradizionalisti, tendevano a tenere sempre la stessa forma, per i romani parlare di riforma voleva dire tornare alla forma precedente. I giuristi mantengono le forme antiche per realizzare moderni, grazie all'esame degli istituti riusciamo a capire come dovevano essere nell'età antica e il loro significato. Il diritto è forma, l'epoca arcaica del diritto romano è caratterizzato da un grande formalismo.

Il ruolo del rito

Il rispetto di un certo rito/procedura assicurava il diritto. Rito è dato da gesti solenni, parole solenni, immutabili. Perché quello che unisce i vari iniziali membri di queste comunità è dato dall'uniformità dei culti, stessa visione del mondo spiegato secondo schemi mitici. Stesse idee religiose, che è qualche cosa di simile alla magia. La loro visione del mondo era magica. Il sacerdote è una delle figure più importanti, il collegio di sacerdoti più importante è quello dei pontefici. Esistono diversi tipi di collegi, quello delle vestali, il loro compito era quello di conservare il fuoco di Roma. Per i romani è giusto quello che piace agli dei. L'uomo si assicura il favore degli dei attraverso dei riti. Seguire un rito crea un certo risultato e sono i sacerdoti a creare questi riti. Ogni uomo non è singolo, esiste solo in quanto appartenente a un gruppo. Le colpe dei padri ricadranno sui figli. Senso di colpa che ricade in generazione in generazione. Il diritto emerge se si esegue il rito in un determinato modo. Il diritto ha a che fare con la religione.

Termini e fonti del diritto

Il termine che indica il diritto in latino è ius, questa parola è la radice per esempio di giustizia, giurisprudenza. La parola norma ha una discendenza invece più pratica, in origine indicava la squadra, lo strumento per fare gli angoli retti. La parola ius ha a che fare con Giove, ovvero il padre degli dei. È lo strumento in grado di collegare gli uomini agli dei. Il termine ius ha in sé un'importanza filosofica ed etica fondamentale.

Da dove viene il diritto? Quali sono le fonti?

• Esistono diverse fonti di produzione del diritto e fonti di cognizione del diritto. Per fonti di produzione si intendono gli atti e i fatti dai quali sgorga il diritto. Le fonti di cognizione sono gli strumenti che permettono di conoscere il diritto.
• La fonte più antica di produzione sono i mores, ovvero i costumi. I mores sono i modi di comportarsi reiterati nel tempo che si ritiene siano sempre stati così e vengono per questo continuamente osservati. Per gli antichi la consuetudine crea il diritto.

Il diritto non nasce da una autorità che lo pone, ma nasce dagli usi e dai costumi di ciò che viene comunemente fatto. I consociati ripetono e tengono questi usi con la convinzione che questo comportamento sia necessario. I mores come le consuetudini sono formati da un elemento materiale/oggettivo che è il comportamento e da un elemento soggettivo/psicologico che è la convinzione che quel comportamento sia necessario. Comportarsi così produce determinati effetti.

È una fonte di produzione non autoritativa perché non viene imposta da una autorità. Le regole nascono perché il gruppo mantiene un comportamento perché è ritenuto giusto. Questo comportamento diviene poi norma giuridica. La norma prevede delle sanzioni per i trasgressori, è una regola accompagnata da una forza coercitiva. Ha una forza tale per cui deve essere rispettata, la norma stabilisce di tenere un certo comportamento e chi non lo tiene viene punito. Nell'insieme ampio delle norme ci sono quelle giuridiche che prevedono sanzioni nei confronti dei trasgressori. I mores creano norme giuridiche con l'idea di giustizia. Se la norma viene vista come giusta, viene seguita dalle persone. I mores sono tali fino a che c'è questa convinzione e vengono rispettati da chi condivide una certa ritualità, i mores uniscono tra loro alcuni gruppi di persone che si riconoscono come appartenenti ad un unico nucleo avendo in comune il culto della religione.

Coloro che conoscono i mores sono i sacerdoti, essi li interpretano in maniera tale da creare anche un diritto nuovo. Si fa leva sull'aspetto della tradizione e l'interpretazione della tradizione che viene interpretata in modo da essere utile per il presente.

Esempi di riti e diritto

Esempio: un pater familia vuole acquistare uno schiavo e c'è il problema di rendere effettivo e sicuro l'acquisto. La soluzione è il rito. I pontefici osservano la realtà e da essa ne traggono gli elementi essenziali della compravendita. La compravendita viene come stilizzata. C'è bisogno di venditore, compratore, schiavo, dei testimoni e della bilancia... Il simbolo è dato da una bilancia, la libra. I testimoni sono 5 cittadini romani puberi e assistono all'atto librale posto in essere dalla bilancia. Chi vuole acquistare lo schiavo mette sulla bilancia un quantitativo di bronzo (non esisteva ancora la moneta coniata), lo schiavo diventava così di chi lo aveva acquistato. I pontefici hanno così stilizzato la compravendita. I testimoni servono per la pubblicità dell'atto. Questo atto è la mancipatio, ed è stato inventato direttamente dai pontefici. Il sacerdote non deve necessariamente essere presente, sono necessari solamente i testimoni. Se la mancipatio non è eseguita, l'atto non produce effetto e lo schiavo non viene acquistato.

Il problema è che se per ipotesi un oggetto invece di venderlo lo voglio regalare? Allora si mette sulla bilancia invece di un corrispettivo, una quantità simbolica, ovvero una sola moneta. Avviene così il passaggio di proprietà. Viene usata una moneta solamente come simbolo. Il rispetto della forma è essenziale e assicura il passaggio di proprietà. È un esempio di invenzione di un rito che agli inizi ha un determinato scopo e poi ne ha altri. Il rito crea il diritto quindi se si è svolto il rito nessuno può cambiarne gli effetti. Nell'epoca più antica, l'interpretazione dei sacerdoti inventa i riti che sono svolti da tutta la popolazione. I sacerdoti fanno emergere dalla realtà il diritto. È una interpretazione creativa effettuata dai sacerdoti e dal collegio dei pontefici. Sono i pontefici che inventano questo rito.

Diritto dei beni di prima necessità

Per i beni di prima necessità può bastare l'accordo, la mancipatio serve per beni particolari, ovvero gli oggetti importanti per la Roma antica come bestiame, schiavi e servitù rustiche. Mores unito all'interpretazione pontificale dei sacerdoti. Questo diritto è applicabile al nucleo dei Quiriti (i quali avevano culti in comune —> diritto dei Quiriti).

Le cose cambiano quando i sacerdoti, forti del potere loro conferito, detengono il sapere nascosto. Alcuni plebei iniziano a stancarsi di non far parte del mondo dei mores e ad un certo punto chiedono di poter conoscere i mores. Nasce così il movimento per la legislazione scritta, siamo nel 450 a.C. con la legge delle 12 tavole. Interpretare i mores significa interpretare le 12 tavole. Dopo varie vicissitudini si arrivano a scrivere così gli antichi mores. Le 12 tavole non agevolano particolarmente i plebei però per la prima volta il diritto è conoscibile. C'è l'interpretazione delle 12 tavole anche se contengono ancora solamente i mores. Questo nucleo di leggi si riferiscono ai cittadini (cives). Ius civile è il diritto più antico che si applica solo ai cittadini. Contiene mores, giurisprudenza dei pontefici, 12 tavole, mores scritte più le nuove leggi.

Giurisprudenza e diritto

Incominciano a fare i giuristi anche i cittadini che non sono sacerdoti, passaggio da mondo antico all'epoca preclassico. Sono ammessi anche i plebei nella classe sacerdotale, il primo fu Tiberio Coruncanio ed è l'iniziativa della giurisprudenza. Egli per primo inizia a rispondere in pubblico e si formano delle cerchie di ascoltatori che sentendo soluzioni capiscono il metodo. La giurisprudenza non resta patrimonio per pochi ma diventa un metodo per risolvere le questioni sociali che tutti possono imparare ascoltando i giuristi. Incomincia ad essere giurista non chi è sacerdote, ma l'uomo civis che sa ragionare, l'anziano a cui si può chiedere consiglio. Il giurista antico è un uomo al quale chiedere consiglio giuridico, inizia così la giurisprudenza. Si osservano i fatti e da essi viene tratta la soluzione. I giuristi producono diritto. La giurisprudenza viene intesa come attività di tutti quelli che sanno fare i giuristi. Si formano poi in un secondo momento delle scuole tenute dai migliori. La giurisprudenza non è autoritativa, è un diritto controverso perché ci possono essere pareri contrastanti che però fanno tutti diritto. Possono coesistere pareri diversi. Ad un certo punto si creano così delle regole che nascono dall'esperienza. La giurisprudenza antica è esperienza di fatti unita ai diversi modi di risoluzione. Gli antichi giuristi sono gli scienziati dell'epoca perché sono in grado di risolvere i problemi.

Ius gentium e ius onorarium

Esistono anche le norme di ius gentium, ovvero il diritto delle genti ovvero il diritto che può essere applicato non solo tra cittadino ma tra popoli diversi. Il diritto delle genti è il diritto che appartiene alla razionalità umana comune a tutti i popoli. Esso è considerato istituto di ius gentium. Es. la famiglia romana ha un capo famiglia (istituto di ius civile). La fides (fede) tenere un comportamento perché così l'altro tiene un comportamento coerente. È la regola della fiducia. Questo principio è un principio di ius civile perché regola i rapporti tra cittadini ma anche di ius gentium perché i contratti commerciali si basano sulla fides. Avviene anche tra romani e stranieri. C'è anche la ius onorarium cioè il diritto che nasce dall'attività del pretore. L'ordinamento romano contiene una pluralità di ordinamenti.

Fonti di produzione del diritto romano

13/10/2015 Fonti di produzione, vedere come in un ordinamento romano si ha una pluralità di sistemi di fonti e come fanno a convivere insieme? L'ordinamento più antico, ius civile, si applica nei rapporti tra cives cittadini, insieme di norme giuridiche applicabili per i cittadini. Il diritto si segue in base personale e non territoriale. Ius civile si compone di diverse parti, quella più antica è data dai mores, costumi degli antenati, la base è consuetudinaria. I mores vengono interpretati, spiegati, in origine dai sacerdoti, antichi giuristi. Legge delle 12 tavole, si sono limitate a codificare gli antichi mores.

Le leggi sono votate dal popolo in assemblea. Il giurista interpreta le leggi poste ma osserva la realtà il caso concreto da questo trae una regola di soluzione. Il giurista è chi si sente in grado di dare pareri e di avere autorevolezza. Si possono avere pareri diversi, quello che è rimasto non è la soluzione dei singoli casi ma ci interessa il metodo che ha portato la soluzione. Il ragionamento, la scelta di quegli elementi che andavano considerati per avere una soluzione.

Ius gentium, diritto delle genti, insieme delle regole e principi applicati presso tutti i popoli. Ius onorarium, la cosa più importante del diritto romano, diversa dal nostro modo di pensare. Simile ai paesi di Common-law. Il cardine è dato dall'equità, la giustizia nel caso concreto. Nella società non si può accontentare il volere di tutti e il giurista deve risolvere il conflitto di interessi. Il caso più immediato è quello violento. La guerra è il caso più antico e attuale di risolvere il conflitto, fa prevalere il più forte. Questo metodo però non giova alla società. Dal lato opposto si trova l'accordo che regge l'elemento del contratto. Una soluzione negoziale che le parti sono andate d'accordo. Dal punto di vista sociale non è producente. Il giurista osservando la realtà deve immaginate il possibile conflitto e prima che si verifichi deve risolverlo in modo generale e astratto, ovvero prima che si verifichi per tutte le persone. Il giurista quindi deve creare la regola prima che si verifichi il conflitto d'interesse. La norma è generale e astratta e viene stabilita anche una conseguenza.

Diritto oggettivo e soggettivo

Diritto oggettivo come insieme di norme giuridiche poste da diverse fonti. A un certo punto con l'intervento del pretore peregrino si ha una nuova fonte. Stranieri, peregrini.

Quando si ha un diritto in senso soggettivo?

Quando ho un diritto in senso soggettivo?! (Ho il diritto di...) Si ha un diritto quando l'ordinamento te lo garantisce. Hai il diritto se andando in tribunale il giudice ti dà ragione. I romani hanno un'azione per, actio, e il modo attraverso il quale si agisce si va in giudizio. Per i romani il momento importante che fa nascere i diritti è la possibilità concreta di farli valere, che è data dal processo, cioè l'azione.

Una promessa è un vincolo per i romani. Il patto, l'accordo, vincola le parti e il pretore mantiene fede, salverà i patti. Il problema viene risolto attraverso un rito. Il più antico contratto romano è lo spontio. È la promessa fra le parti. Al pretore interessa la giustizia nel caso concreto, nel suo editto all'inizio dell'anno stabilisce una serie di casi ai quali darà tutela. Editto, edicere, pubblicare. È il suo programma, il pretore è un magistrato, tale perché è stato votato, è un politico. Ha inoltre un potere di comando, imperium, inoltre ha un potere importantissimo, giurisdizione, in latino si chiama iurisdictio, dire solennemente il diritto. Il pretore ha il potere di iurisdictio, e quindi ogni anno emana l'editto. Nel quale scrive le azioni che darà. Il pretore nell'editto lo prevede in modo generale e gli darà un'azione nell'ambito del processo formulare. Il pretore mi dà la possibilità di intraprendere il processo. Editto elemento di certezza del diritto.