Diritto privato romano

Periodizzazione del diritto privato romano

Età arcaica (dal 754 a.C. - metà III sec. a.C.)

Il regime costituzionale inizialmente era monarchico e poi divenne repubblicano, basato principalmente sulle magistrature, Senato e assemblee popolari. Roma si espande al Lazio e poi nel resto della penisola, diventa una potenza militare e si sviluppano delle attività commerciali.

I caratteri dello ius

Tuttavia, il diritto privato mantiene i caratteri delle origini: è un diritto povero di strutture, formalistico e adeguato a soddisfare le esigenze di una società rurale qual era quella romana delle origini; è un diritto proprio ed esclusivo dei cittadini romani.

• I mores → i costumi giuridici dei più antichi romani
• Le leges → erano le 'leggi del popolo' (leges publicae, leges populi) che potevano derogare o integrare i mores; erano direttamente o indirettamente collegati alla volontà popolare, quindi erano vincolanti per la generalità dei cittadini.

La legge più famosa, e tra le più antiche, fu la legge delle Dodici Tavole (lex Duodecim – Tabolarium) una legge pronunciata dinanzi al popolo riunito in assemblea da un magistrato, che aveva avuto in precedenza la delega di legiferare.

Se le leges rogatae approvate dal popolo, composto di patrizi e plebei, erano vincolanti per gli uni e per gli altri, i plebisciti (votati soltanto dalla plebe) obbligavano i soli plebei. In seguito, la Lex Hortensia equiparò i plebisciti alla legge rendendoli così obbligatori per tutti.

I pontefici

I pontefici furono i primi giuristi romani, gestivano il loro ruolo in un'atmosfera di segretezza e ad essi si rivolgevano i cittadini per conoscere quale fosse il ius. Diedero un impulso decisivo alla crescita del diritto di Roma antica perché diedero di mores e le leges una interpretazione creativa, nella misura in cui, da istituti e precetti esistenti ricavarono istituti nuovi.

Il diritto di questo periodo arcaico di Roma si qualifica dapprima come “ius Quiritium”.

Il ius Quiritium

Letteralmente è 'il diritto dei Quiriti', una tra le prime collettività cittadine romane, che fu il nucleo più antico del diritto romano. All'interno di questo ius erano riconosciute posizioni giuridiche soggettive assolute, più precisamente delle posizioni di potere su persone e cose, tra queste ci sono il potere su cose inanimate, animali e schiavi.

Il ius civile

Da un momento non precisabile, il diritto romano si arricchisce di nuove prospettive e si qualifica come ius civile, perché riguarda i cittadini romani ed essi soltanto. Le sue fonti sono i mores, le leges, l’interpretazione pontificale. In esso conteneva il ius Quiritium, anche se era rispetto ad esso più ampio. Pertanto, il ius civile più antico si caratterizzava, sia perché riguardava soltanto i cittadini romani, sia per il fatto che le potestà e i diritti soggettivi da esso riconosciuti, e tutelati, erano espressi:

• O in termini di potere su cose o persone;
• O in termini di ius;
• O in termini di 'oportere'.

Età preclassica (metà circa del III secolo a.C.)

Corrisponde agli anni dell’apogeo e poi alla crisi della repubblica; iniziano le guerre puniche, inoltre Roma estende notevolmente la sua influenza su tutto il Mediterraneo diventando la potenza predominante per le terre che si affacciano su questo mare, infine i territori fuori dall’Italia vengono riuniti in ‘provinciae’.

La società romana si evolve ulteriormente affinandosi in maniera spirituale, soprattutto grazie all’influenza della civiltà greca/ellenistica. I traffici commerciali con gli altri popoli si intensificano. Purtroppo, la accennata evoluzione comporterà la crisi e la fine delle istituzioni repubblicane.

Caratteri dello ius

Per quanto riguarda il diritto privato, vennero individuate, riconosciute e tutelate nuove posizioni giuridiche soggettive e repressi nuovi illeciti privati, ma soprattutto si diede il giusto riconoscimento e tutela a nuovi negozi giuridici. Il diritto romano perse la povertà di strutture che lo caratterizzava.

Il nuovo regime giuridico dei negozi rispondeva alle esigenze di commercio, che quindi ora erano fruibili anche dai non cittadini, ‘peregrini’.

Le fonti

Mantennero vigore gli antichi mores e le antiche le leges, ma di ‘leges rogatae’ ne furono emanate ancora tante relativamente poche però di diritto privato. Un ruolo maggiore che ebbero in questo periodo, relativo alla crescita ed evoluzione del diritto privato, furono quello del pretore e della giurisprudenza.

La giurisprudenza

Per quanto riguarda la giurisprudenza nel diritto romano viene utilizzata nel significato genuino di scienza del diritto, ‘iuris prudentia’, quindi un significato che corrisponde alla nostra ‘dottrina’. Il significato di giurisprudenza, però, è estraneo alle fonti romane e alla tradizione romanistica per questo motivo si contrappone dottrina a giurisprudenza.

Rimanendo sempre in ambito giurisprudenza romana si parla di (iuris) ‘prudentes’, ovvero gli esperti del diritto, i giuristi.

Sarà sorprendente vedere che, nella realtà giuridica di oggi, la giurisprudenza si trova tra le fonti del diritto oggettivo. Ormai siamo abituati a sentire la parola giurista e pensare a un privato che non emana delle norme giuridiche; le interpreta, ma la sua interpretazione non è altro che un’opinione e che quindi non sarà mai vincolante per qualcuno.

Diversamente a Roma i giuristi ebbero una buona posizione sociale di particolare prestigio ma dove pure le concezioni e i principi sulla protezione del diritto erano meno rigidi, fino al punto che le opinioni furono considerate ius in particolare fonti dello ius civile.

I primi giuristi a Roma furono i pontefici, ma presto all'attività consultiva si aggiunsero anche l'insegnamento e la composizione di opere giuridiche. Inoltre, svolsero pure attività letteraria, in queste opere giuridiche che, a partire dagli ultimi decenni del II secolo a.C., essi si manifestarono scienziati del diritto: da qui si cominciarono a ricavare delle soluzioni a casi concreti e ciò consentì di costruire degli istituti, tutto ciò con l’utilizzo di un vocabolario rigoroso, essenziale e tecnico (utilizzato ancora oggi).

Tra giuristi più noti troviamo Giunio Bruto, Publio Mucio e Manio Manilio (seconda metà del II sec. a.C.) dei quali si disse fondarono il ius civile. Il primo a proporre però una trattazione sistematica del ius civile fu Quinto Mucio Scevola nei suoi 18 ‘libris iuris civilis’.

Il ius civile; i iudicia bonae fidei

Ai nuovi negozi giuridici, anche compiuti dai non cittadini, venne riconosciuto al contempo l'effetto di dar luogo ad obblighi qualificabili in termini di ‘oportere’ e quindi in termini già noti al ius civile più antico.

Da qui si hanno due significati di ius civile:

• Il primo che faceva riferimento a negozi ed istituti riservati ai cittadini romani;
• Il secondo, in senso molto più ampio, faceva riferimento a quei negozi di istituti, riservati a cittadini romani e altri estesi ai peregrini, i cui effetti si esprimevano in termini di oportere.

Facendo più riferimento a quest'ultimo termine bisogna insistere sul fenomeno del riconoscimento di alcuni negozi giuridici, perché si tratta di negozi costitutivi di obbligazioni che sono stati resi disponibili sin da subito anche ai peregrini, alla quale necessità di adempiere da parte del debitore fu fatto riferimento con il verbo oportere e per questa ragione rientrano nel senso ampio di ius civile.

Le parole ‘oportere ex fide bona’ occorre precisare sin da subito che queste parole comportavano il comportamento del giudice chiamato a decidere su una lite attraverso cui si dava luogo ad un giudizio di buona fede e che quindi esso dovesse valutare, secondo una buona fede, i doveri del debitore convenuto.

Si imponeva così un parametro di giudizio al giudice; una buona fede però in senso oggettivo, perché tale parametro era affidato al giudice.

A questo punto si potrebbe pensare che i giudici romani fossero dotati di poteri così ampi da sostituirsi al legislatore: è vero per la forma. I giudici seguivano i punti di vista espressi dalla giurisprudenza, quindi erano i giuristi a sostituirsi al legislatore con spirito di concretezza.

Il ius gentium

Questi negozi di buona fede furono presto qualificati come appartenenti allo ‘ius gentium’, letteralmente “il diritto delle genti” e questo per il semplice fatto che erano riconosciuti e tutelati anche nei confronti dei non cittadini. Lo ius gentium per questa ragione si opponeva al ius civile, anche se da un altro punto di vista era parte integrante dello ius civile, perché l’obbligo del debitore di tali negozi era espresso in termini di oportere. Quindi in senso ampio possiamo dire che lo ius gentium abbraccia lo ius civile.

Il ius honorarium

Per il diritto romano è un’altra tra le qualificazioni fondamentali del ius in senso oggettivo: è il diritto risultante dall’attività sostanzialmente creativa di alcuni organi giurisdizionali: pretori, urbano e peregrino, edili curuli e i governatori province; in ogni caso magistrati eletti dal popolo con annuale.

La formazione del ius honorarium dipese dall’attività edittale dei magistrati giusdicenti che a sua volta era strettamente collegata con il processo formulare: quindi presuppone il processo formulare (prime manifestazioni intorno alla metà del III sec. a.C.). Per massima parte il ius honorarium fu opera del pretore urbano, il cui editto fu la fonte prevalente (editto del pretore peregrino e dei governatori provinciali erano basati su questo editto), a parte c’è il ruolo degli edili curuli che si limitavano alle materie nella quale avevano giurisdizione.

L'editto che il pretore emanava aveva durata di un anno tanto quanto la carica stessa di pretore. Non conteneva ordini nei confronti dei cittadini in quanto prospettava sostanzialmente un programma e con l’indicazione dei modelli dei provvedimenti che avrebbe emanato in seguito. Se formalmente scadeva alla fine dell'anno in carica, in punto di fatto accade che i pretori andarono via via confermando quella parte dell’editto precedente che aveva dato un buon esito, quindi nacque un consistente nucleo edittale che si trasmetteva inalterato da pretore a pretore: il cosiddetto ‘edictum tralaticium’. Quanto ai contenuti va precisato che l’editto contemplava i modelli dei mezzi di tutela giudiziaria dello ius civile.

Età classica (con la fine della repubblica romana e l’avvento del principato, 27 a.C.)

Fu un regime ibrido, né repubblicano né monarchico; sopravvissero formalmente gli organi repubblicani a cui si sovrappongono il ‘princeps’ e i suoi funzionari.

Le fonti

Vennero aggiunte nuove fonti alle precedenti: senatoconsulti e costituzioni imperiali (provvedimenti che il principe poteva prendere in merito a un caso concreto, Constitutio Principis) che vennero equiparati alle leges; successivamente si estinse l’attività legislativa del popolo e il pretore perse il ruolo innovatore del ius.

L’editto perpetuo (edictum perpetum)

Fu emanato intorno al 130 d.C. a cui tutti gli altri editti dovevano modularsi che fece perdere ogni significato al ius edicendi, facendo venire meno l’impulso creativo del pretore della formazione ed evoluzione del diritto romano.

La giurisprudenza

Si parla di giurisprudenza classica e per estensione si dicono classico il diritto e classico il periodo. I primi tempi dell'età classica furono caratterizzati dall’antagonismo tra due ‘sectae’ di giuristi: i sabiniani e i proculiani. Le ragioni del contrasto tra esse non sono così chiare perché alla base della diversità vi erano diversi orientamenti generali e differenti pregiudiziali ideologiche.

• Capostipite dei sabiniani: Ateio Capitone
• Capostipite dei proculiani: Marco Antistio Labeone

Sul finire dell'età d'oro della giurisprudenza romana l'impulso creativo si avvia all'esaurimento: vennero scritte delle opere giuridiche tra le più ampie, soprattutto dei commentari ‘ad sabinum’ e ‘ad edictum’, in sostanza delle vaste enciclopedie giuridiche nelle quali si riassume e viene portato a conclusione il complesso travaglio di pensiero delle precedenti generazioni di giuristi.

Età postclassica (IV secolo d.C. con l’ascesa al trono di Costantino)

In questo periodo si ebbe una delle tante crisi che travagliarono l'Impero Romano, la cosiddetta anarchia militare. Il Principato è ormai un lontano ricordo, si consolida un sistema di governo assoluto e dispotico alla sommità del quale sta l'imperatore: il dominato. L'imperatore viene diviso in due parti: la pars Occidentis, con capitale Roma, e la pars Orientis, con capitale Bisanzio divenuta successivamente Costantinopoli.

Fattori interni ed esterni determinarono quel processo di indebolimento e disgregazione territoriale dell'impero, che porterà nel 476 d.C. alla fine dell'Impero Romano d'Occidente; l'impero d'Oriente sopravvisse fino al 1453 d.C. ma l'impero d'Occidente non fu più ricostituito.

Per quanto riguarda il diritto privato e la scienza giuridica, l’età postclassica è un’età di decadenza in quanto il calo rispetto al periodo precedente è netto: l'imperatore rimane l'unica fonte viva del diritto ma le costituzioni imperiali rivelano un deciso scadimento di livello tecnico e stilistico, un vero e proprio ‘imbarbarimento’ anche dal punto di vista linguistico.

Nel IV secolo si ebbe una grande compilazione di giurisprudenza classica (‘iura’) e costituzioni imperiali (‘leges’) che oggi porta il nome di Corpus Iuris Civilis.

Il processo

Tipicità

Con il termine in processo intendiamo il complesso delle attività svolte all'accertamento e alla realizzazione di diritti soggettivi. Il diritto romano nasce dal diritto processuale. Per il diritto romano il diritto soggettivo presupponeva l'azione.

Quello della tipicità è un fenomeno ricorrente nel diritto privato romano. Per il diritto romano il rapporto tra diritto sostanziale e processo era diverso dalla dottrina moderna. Nelle fonti romane non si discorre tanto di ‘actio’ quanto di ‘actiones’ al plurale, quest'ultime erano tipiche. Vi era un elenco di azioni, ognuna a difesa di una diversa posizione giuridica soggettiva attiva e ognuna con propria struttura. Ne consegue che una ragione era tutelabile soltanto se vi era un'apposita actio.

Vi era l'esistenza di un mezzo processuale che avrebbe potuto consentire la configurazione di una sottostante posizione giuridica soggettiva riconosciuta e tutelata. In ogni caso l'ampiezza del diritto soggettivo tutelato e le facoltà che vi rientravano, si desumevano dalla struttura del relativo mezzo processuale.

Del tutto in armonia con quanto osservato il fatto che i giuristi romani erano soliti porsi più spesso dal punto di vista del processo che da quello del diritto sostanziale; più spesso dal punto di vista dell'actio che da quello del diritto soggettivo.

La legis actiones

Fanno parte dei tipi di processo, vi rientrano anche il processo formulare, le ‘cognitiones extra ordinem’ dell'età classica, il processo postclassico e quello giustinianeo. Quelle più antiche erano le legis actiones, l'unico processo privato fruibile dai cittadini durante l'età arcaica. È un tipo di processo che si componeva di cinque riti processuali tra loro diversi per origini, natura e struttura e con certe comuni caratteristiche peculiari.

• Tre di queste erano dichiarative, volte all'accertamento di situazioni giuridiche incerte o controverse (sacramenti, per iudicis arbitrive postulationem, per condictionem);
• Le due rimanenti erano esecutive, volte alla realizzazione di posizioni giuridiche certe (per manus inectionem, per pignoriscapionem).

In comune avevano una denominazione (legis actio), il fatto di essere accessibile solo ai cittadini romani, l'oralità e un rigido formalismo per il quale si esigeva la pronuncia di parole determinate (certa verba).

Con i provvedimenti emanati dal pretore (assegnazione del processo provvisorio, nomina del giudice ecc.) il magistrato autorizzava la prosecuzione del procedimento, e pertanto mostrava di ritenere legittimo il rito così come sino a quel punto compiuto dalle parti e di essere d'accordo con l’impostazione della questione.

Essendo che i due contendenti dovevano essere presenti dinanzi al pretore doveva essere a cura dell’attore assicurare la presenza dell'avversario, si soccorreva a tale scopo ‘in ius vocatio’ (chiamata in giudizio) alla quale non ci si poteva sottrarre.

Le legis actiones dichiarative avevano in comune la caratteristica strutturale, ovvero che il procedimento era diviso in due fasi: in iure ed in apud iudicem.

Fase in iure

Si svolgeva dinanzi al magistrato e voleva fissare i termini giuridici della lite. Al fine di questa fase il pretore nominava un giudice di modo che si potesse passare alla fase successiva. I contendenti compiono un atto solenne di invocazione di testimoni che attestassero il rito compiuto: si parlò al riguardo di ‘litis contestatio’ che si connetteva al principio di preclusione, secondo cui non si poteva ripetere la lite circa lo stesso rapporto.

Fase apud iudicem

Si svolgeva dinanzi al giudice che era stato nominato dal pretore e di norma si trattava di un privato cittadino che avrebbe rivestito il ruolo o di giudice (iudex) o di arbitro (arbiter); in determinate controversie erano richieste particolari competenze tecniche o per capacità di valutazioni economiche.