Diritto romano - nozioni principali

Istituzione diritto romano

(Talamanca: elementi di Diritto Romano, Giuffrè)

Elaborazione di 9 secoli del diritto romano

VI secolo d.C. 528-533: Compilazione Giustinianea. Giuristi studiano su testi che si rifanno ai Romani. Nell’XI secolo si ritrova la compilazione e da allora la giurisprudenza fonda i suoi studi su quel materiale. Si fanno annotazioni della scuola dei glossatori. All’inizio del periodo moderno vi furono finalità applicativa. Dal testo poi si enucleano dei principi cercando di trovare una ratio scripta. Si traggono dei principi come quelli di ragione o corrispondenti alla legge naturale. Esperienza da diritto positivo diviene materiale di studio.

Dall'XI al XVIII secolo

Materiale e opinioni in contrasto. Esigenza di codificare principi di diritto. Testo contenente postulati per il diritto di Josef Potier e Jan Donat. Studio delle norme del diritto romano. Codice civile francese ispirato al giusnaturalismo. La codificazione francese si rifà al diritto romano. In Germania non si arriva alla codificazione ma si usa in parte il diritto romano. Anton Tibot e Savigny dibattono per la codificazione tedesca: Tibot voleva che fosse seguito il modello francese. Savigny riteneva che non si potesse cristallizzare in un codice lo spirito di un popolo. I giuristi dovevano dare al diritto una formazione di principi tratti dalla compilazione giustinianea. Savigny fonda la scuola storica. Tibot prevale ma secondo le metodologie di Savigny. Il Codice entra in vigore il 1° gennaio del 1900 e così il diritto romano cessa di essere applicato e diventa così oggetto solo di studio storico.

La dottrina italiana e il codice del 1942

La dottrina italiana opera su un codice modellato da quello francese. Ma a livello interpretativo le norme venivano interpretate secondo le interpretazioni tedesche. Il codice del 1942 è un codice che nasce dal confronto fra il codice tedesco e quello francese. Nell’epoca romana vi erano dei libri di institutiones: una introduzione allo studio del diritto. Istituzioni di Gaio divide la materia (II secolo d.C.): diritto di persone, cose e azioni giudiziarie.

Periodizzazioni

Periodi di sviluppo del diritto romano. Vengono convenzionalmente differenziate per il diritto pubblico e per quello privato. Il diritto pubblico a Roma dipende dalla politica. Periodo monarchico fino al VI secolo a.C., periodo repubblicano fino al I secolo d.C. e periodo imperiale. Le fonti del diritto sono fatti connessi all’assetto politico della realtà storica. Altra periodizzazione si ha per il diritto privato, essa dipende dall’assetto della società. Arcaico dall’inizio della storia di Roma fino alla II metà del IV secolo a.C.: società patriarcale basata sui poteri del pater familias, diffusione della schiavitù limitata all’interno delle singole famiglie.

Periodo classico e tardo antico

Periodo classico: alla fine del IV secolo a.C. Roma assoggetta molte popolazioni straniere: economia su base di schiavi che lavorano indipendentemente dal padrone. Utilizzazione della manodopera servile. Questo durò fino al III secolo d.C. Poi vi fu una regressione dell’economia nella cosiddetta società tardo antica nella quale la manodopera schiavistica non era molto prolifica. E’ considerata una fase preclassica fino a prima della repubblica (V secolo a.C.).

Concetti dogmatici e descrittivi

Concetto dogmatico: utilizzato dagli operatori per individuare i principi di comportamento. Concetto descrittivo: che serve a descrivere una determinata realtà. Dogmatico preso in esame dal giurista del tempo. A Roma primo caso di scienza del diritto: le decisioni sui casi singoli avvengono sulla base di valori determinati o determinabili e con procedimenti determinati o determinabili.

Diritto oggettivo e norma giuridica

Diritto oggettivo: avvezione di teoria generale del diritto. Regole di condotta quotidiane. Differenza per le norme giuridiche che hanno funzione fondamentale di chiarire conflitti fra più soggetti. Norma giuridica: comando generale o astratto. Delinea un fatto o una serie di fatti fra loro combinati e vi ricollega delle conseguenze. La situazione che fa scattare l’applicazione della norma è delineata come astratta. Il concetto di norma comprende l’astrattezza e la generalità. Il comando in quanto tale deve essere coercitivo.

Tipi di norme giuridiche

• Norme di relazione o comportamento o condotta, oppure, organizzazione e qualificazione (Es. beni mobili e immobili). La norma di qualificazione ad esempio definisce i beni mobili e quelli immobili. Anche nel diritto romano di fatto vi erano queste definizioni sebbene non fossero teorizzate.
• Norme di relazione caratterizzate coercività: 2 o più interessi in conflitto. La norma giuridica fa prevalere un interesse su un interesse soccombente attribuendo un potere ad uno e un dovere all’altro. La coercività è nel fatto che vi è una sanzione.
• Sanzione diretta o indiretta: diretta quando mira al ripristino della posizione del titolare dell’interesse leso (art. 2043 del C.C.), è per equivalente nel senso che al soggetto dell’interesse leso dovrà essere versata la stessa somma che ha perso (a titolo risarcitorio).
• Sanzione diretta in forma specifica: il ripristino della situazione precedente avviene in natura (Es. Il promissorio acquirente ottiene un bene che gli è dovuto per la sottoscrizione di un contratto preliminare di vendita).
• Sanzione indiretta: si evidenzia se la conseguenza della lesione si attua attraverso una sanzione materiale ed economica che prescinde dal diritto risarcitorio.

Nel diritto romano le obbligazioni sono punite con sanzioni indirette (o mediate dallo Stato). La sanzione indiretta prescinde dall’esigenza di ripristinare gli interessi della parte lesa. Nel diritto romano le sanzioni indirette si pagano al soggetto che ha subito le lesioni. La sanzione è indiretta perché prescinde dall’esigenza di ripristinare il danno però viene data a chi il danno lo ha subito. Es. pena del quadruplo per furto flagrante: sanzione indiretta corrisposta al soggetto danneggiato.

Norme giuridiche e morali

Una norma è sempre un discorso ipotetico: se a allora b. Non ad ogni disposizione di legge corrisponde una norma. Terzo tipo di norme: norme tecniche che fissano a carico di un soggetto l’onere di comportarsi in un modo per ottenere qualcosa. (Es. per impugnare un atto lo devo fare entro 5 anni.) Nella norma tecnica vi è un onere, ma né un potere né un dovere. La distinzione fra la norma giuridica e quella morale è composta da 2 cose: la norma giuridica regola i rapporti intersoggettivi, la norma morale di un atteggiamento singolo in termini etici. La norma morale non è coercitiva, ma giustifica solo un giudizio sul piano morale.

Distinzione tra norme giuridiche e religiose

Distinzione fra norme giuridiche e norme religiose: quelle religiose possono essere di etica o riguardanti la struttura della chiesa. Decisivo il rapporto fra culto e potere giuridico: nella Roma arcaica l’appartenenza ad un culto era requisito per avere la cittadinanza. Le norme religiose erano giuridiche. Religione molto integrata nella società. Talora la norma religiosa si colloca al di fuori del contesto della città. Es. Norme cristiane prima dell’Editto di Milano del 313. Anche nell’ambito delle associazioni ci possono essere norme giuridiche. Norme di cortesia: senza coercizione ma forme di autotutela. Diritto oggettivo: insieme delle norme giuridiche.

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto sono produttive di norme giuridiche. La commistione fra diritto e religione ha lasciato tracce. Pace fra uomini e Dei: pax deorum: il cittadino non poteva tenere delle condotte che infrangessero la pax deorum: lo stato interveniva per sanzionare le condotte. Durante l’antica monarchia determinate condotte sono sanzionate da leggi regie. Meccanismi connessi al giuramento che rendono riconoscibili condotte. Es. sponsio fondata fra il giuramento di un soggetto e un altro per l’assunzione di un obbligo. Nell’evoluzione questo giuramento scomparve. In un processo secondo l’antica forma processuale asseveravano le loro opposte pretese di fronte ad un giuramento. Norma etica/organizzazione religiosa. Il giuramento originariamente aveva valenza religiosa.

Nell'ambito dei contratti

Sponsio nel quale un soggetto prometteva ad un altro una prestazione e asseverava l’impegno attraverso un giuramento promissorio che aveva valenza religiosa. Nella sponsio rimase la struttura verbale ma scomparve il giuramento. Nel campo del processo: l’antico processo era fatto con forme solenni (davanti al re prima, poi davanti al magistrato), le parti dovevano giurare che ciò che dicevano era vero, col tempo (fino all’ultima parte della repubblica) il giuramento assertorio si trasformò in una scommessa in cui le parti scommettevano di versare prima dei capi di bestiame poi del denaro a seconda del valore contestato. Restano altre 2 forme di giuramento: quello dello schiavo liberato (promisso iurata liberti) che prometteva prestazioni a chi lo aveva liberato. Giuramento deferito da una parte di un processo all’altra parte che decideva la causa: giuramento decisorio (per certi casi ancora in vigore). Mezzo di prova anomala: una parte chiede all’altra di giurare la veridicità delle proprie asserzioni.

Influenza del cristianesimo

Questo stato di cose si modifica con l’avvento del cristianesimo che non era tollerato solo nel caso esso attaccasse il potere imperiale. Nel tardo – antico il cristianesimo influenza il potere imperiale (cesaropapismo).

Ordinamento giuridico

Ordinamento giuridico: insieme delle norme vigenti per una società. L’ordinamento giuridico per eccellenza è quello dello Stato. Santi Romano: teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici: quello statuale non è l’unico. La fonte principale del diritto ora è la Costituzione.

Fonti del diritto romano

Le fonti del diritto romano (o fonti di produzione normativa) sono in elenchi che arrivano da giuristi e elenchi retorici degli avvocati. Retorica Auctor ad Herennium: Opera del I secolo a.C. (un tempo attribuita a Cicerone) nel 2.19 vi è un elenco di fonti: natura (bonum et aequum), lex, iudicatum, pactum (in accordo fra le parti), consuetudo. Partizione più che altro rivolta agli avvocati. Topica 28: leges, senatus consulta, res iudicatae, auctoritas iuris peritorum, edita magistratuum, mos, aequitas. Anche questi sono ad uso dei retori perché vi sono delle fonti che non sarebbero propriamente fonti di diritto.

Elencazioni dei giuristi

Le elencazioni fatte da giuristi (più attendibili e soddisfacenti) sono le Istituzioni di Gaio, dove veniva esposto in maniera elementare il diritto privato: iura populi romani, ovvero delle leggi. 1) Leges 2) Plebiscita (poi equiparati alle leggi: sono atti normativi simili alle leggi ma sia l’organo proponente, sia l’organo assembleare sono diversi. Proposti da magistrati detti Tribuni della Plebe e esaminati in assemblea dai Concilia Plebis, è la Lex Ortensia del I secolo a.C. ad equiparare i plebisciti a leggi valide anche per i patrizi). 3) Senatus Consulta 4) Edita magistratuum 5) Constitutiones 6) Auctoritas prudentium. Certi profili più inconsueti non sono menzionati da Gaio, queste sono fonti di norme giuridiche elencate in maniera tecnica. L’introduzione delle fonti avviene da parte di chi detiene il potere.

Epoca monarchica e mores

Epoca monarchica: influenza buona parte dell’epoca arcaica. I mores sono più che una fonte un modo attraverso cui certe norme si manifestano, norme che non erano sempre state tali: fenomeni consuetudinari la cui ripetizione è doverosa. Opinio iuris vel necessitatis. Ripetizione dovuta. La natura dei mores è connessa alla sfera divina. Ordalia: giudizio degli dei mediante delle prove di sopravvivenza (quello che sopravviveva aveva ragione), non presente però a Roma. Auspicium (presente a Roma): si interroga la volontà degli dei per sapere la condotta da tenere nei confronti delle parti. L’auspicium riguarda un caso singolo e concreto. Ad esempio il volo degli uccelli e la visione delle interiora degli animali. Per i Romani certe norme erano immanenti nella struttura socio – economica dell’epoca: diritto divino immanente nelle cose da rispettare sempre (un po’ come il fato Greco) (Es. Patria potestas). Il diritto consuetudinario è l’unico dell’epoca monarchica. In seguito anche il re interviene a porre norme di autorità (Sesto Papirio), ma queste norme potrebbero essere anch’esse frutto del diritto consuetudinario successivamente attribuito al re.

Legge delle XII tavole

Dopo la metà del V secolo a.C. (451 – 450) prima grande codificazione: legge delle XII tavole (Dopo epoca monarchica, ma epoca arcaica), lotta fra patrizi e plebei: primo fenomeno certo che attesti tramite emanazione di leggi l’introduzione di norme giuridiche. La legge delle XII tavole non era innovativa rispetto ai mores, ma dava ad essi un testo scritto. La legge è un atto di emanazione secondo procedure prefissate che porta alla produzione di norme giuridiche. Comizi centuriati ed emanazione di un testo contenente norme: impatto però non consistente: le leggi vanno ad incidere solo su alcuni dettagli. Es. leggi delle garanzie che fissano un istituto e ne regolamentano i singoli aspetti. Solo nel danneggiamento a cose interviene la Lex Aquilia. La legge Petelia Papiria invece è abrogativa di un mos (un istituto di diritto privato, il nexum). Si distingue fra leges rogatae, dictae e datae. Dictae: fatte da un magistrato oralmente senza l’approvazione di un comizio. Datae: su proposta dei magistrati, approvate nei comizi e imposte a minoranze subordinate. Rogatae: fatte da un magistrato per iscritto. Per legge si intendeva anche l’assetto di interessi steso dalle parti in un contratto. La lex supera la sua operatività all’ombra dell’instaurazione del principato. La legge continua ad essere utilizzata fino alla prima parte del principato.

Edicta magistratuum

Edicta magistratuum: atti emanati da magistrati legittimati a farlo (pretori ed edili curuli). I magistrati lasciavano mezzi giudiziari ai cittadini che ne avessero bisogno. I pretori poi modificarono gli editti precedenti (edictum tralaticium, che era la parte immutata degli editti modificati). La giurisprudenza era formata dalle opinioni e prese di posizione dei giuristi (Es. Pontefici). I privati si rivolgevano ai collegi pontificali che decidevano al loro interno il principio di diritto applicabile. La giurisprudenza successiva non si svolse più nell’ambito di collegi pontificali, ma nell’ambito di decisioni di giuristi privati. Nella contemporaneità si potevano costituire opinioni diverse tutte costituenti diritto.

Senatus consulta

Senatus consulta: deliberazioni del Senato (che permane anche nell’epoca imperiale). In origine le deliberazioni del Senato non avevano l’effetto di porre delle leggi, ma di deliberare nei confronti dei consoli. Deliberazioni che sfociano in attività del pretore (vincolato a tener conto delle delibere senatorie). Modalità che continua fino alla fine del I secolo d.C. Consulta che impediva alle donne di chiedere obbligazioni o che non fossero validi i mutui ai figli sotto patria potestà. Gli atti emanati dal Senato poi furono equiparati a legge. Ad un certo punto l’imperatore fu ritenuto princeps senatus, e quindi si ammise che siccome in presenza dell’imperatore le emanazioni come leggi. Dalla II metà del II secolo d.C. viene introdotta la fonte dell’Oratio in senatu papita (dell’imperatore o di un suo questore). Dapprima secondo votazione, poi direttamente ritenuta norma giuridica. Orazione che dichiara la nullità delle donazioni fra coniugi.

Constitutiones

Constitutiones: con forma e portate differenti: di 5 tipi. Edicta e mandata: forme di costituzione poco usate; gli edicta nell’ambito del diritto pubblico e solo in seguito leges generales. I mandata erano istruzioni dell’imperatore ai propri funzionari soprattutto nelle province (o di contenuto concreto o principi astratti), regolavano anche i testamenti dei militari. Rescripta, epistulae e decretae le altre 3 forme. Rescriptae erano risposte della cancelleria imperiale a soggetti che avevano compiuto interrogazioni (o privati o magistrati o giudici). La cancelleria sanciva il principio secondo di diritto applicabile. Le lettere differiscono dai riscritti perché la lettera viene scritta da un magistrato in maniera ufficiale: il rescritto viene dato tramite affissione nel palazzo dove è l’imperatore nel momento della pubblicazione, la lettera viene inviata. Il decretum: riguarda una concreta controversia concerne un procedimento instaurato davanti al tribunale imperiale. Queste ultime 3 fonti riguardavano casi concreti però venivano presi come punto di riferimento. Risoluzione di un certo caso in base a un principio generalizzabile.

Consuetudine e mos regionis

La consuetudine torna ad essere esaminata prima della fine dell’epoca classica. Il popolo la accetta perché tutti vi si uniformano. I fenomeni ricondotti alla consuetudine riguardavano più che altro i cosiddetti mos regionis, ovvero regole che vigevano ai confini dell’impero, soprattutto nella parte orientale.

Iura populi romani

Iura populi romani: iuris prudentia è il momento caratterizzante l’esperienza romana. Una serie di persone che si occupano direttamente del diritto (dottrina dei giuristi). Giuristi che danno i loro pareri anche come singoli, in quanto dotti o appartenenti ad una classe sociale. Ius controversum metodo topico o casistica. Ius controversum: fenomeno che si ambienta nel quadro della giurisprudenza laica: poiché un giurista interrogato su un caso preciso poteva decidere diversamente. Però tutte le decisioni erano diritto. E un giudice può decidere riguardo un parere più persuasivo. Ius controverso viene regolato dal rescriptum divi Adriani: se su un determinato caso concreto i pareri di tutti i giuristi sono uguali, quella sentenza ha valore di legge. In seguito il parere dei giuristi fu regolato da uno ius respondendi, conferito dall’imperatore in modo discrezionale. Sabiniani e Procuriani (Masurio Sabino, Procuro). In molte materie hanno giudizi completamente diversi fra loro.