Diritto romano

Ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico, o diritto, inerisce a una particolare specie di società umana, quella politica. Il concetto di ordinamento giuridico è il risultato di un confronto tra svariate e importanti esperienze giuridiche del passato e del presente. Esso è il frutto dell’indagine cui si dà il nome di “teoria generale del diritto”, e consiste nel rilevamento empirico dei caratteri più o meno comuni degli ordinamenti presi in esame in sede di comparazione; comparazione che deve essere diacronica (quando viene effettuata tra diritti del passato e diritti del presente) e sincronica (quando viene effettuata tra due o più diritti del presente).

Società politica, o stato

La società politica, o stato, è una società (umana) che esercita nei confronti dei consociati un’autorità illimitata e gode di assoluta indipendenza da ogni influenza esterna, da cui deriva il concetto di sovranità. Una società politica richiede un’organizzazione statale efficiente, che detti regole di condotta per i consociati e che preordini, in caso di inosservanza di tali regole da parte degli stessi consociati, le modalità efficienti per costringerli ad obbedire.

Requisiti per l'esistenza di un aggregato sociale

• Convenzione sociale = Concorde volontà dei consociati di costruire e tenere in vita l’aggregato sociale.
• Causa sociale = Funzione, caratteristica individuata e riconoscibile dall’esterno (telos).

Il termine “causa” nel linguaggio giuridico rileva più significati: “causa efficiente”, ovvero il fatto determinante un certo effetto giuridico; altro significato è quello di “causa finale”, ovvero la funzione svolta, o in grado di essere svolta, da un istituto giuridico.

Struttura dello stato

La struttura dello stato è fissata dal suo ordinamento, e in particolare dalla sua Costituzione. Essa si compone di tre elementi imprescindibili:

• Popolo: Coloro ai quali è riconosciuta la capacità di partecipare al governo dello stato (cd. Cittadini), e accanto a questi vi sono coloro ai quali questa prerogativa non è riconosciuta ma che devono solo obbedire ai precetti dello stato (cd. Sudditi).
• Territorio: Sede comune del popolo.
• Governo: Complesso di cittadini ed enti parastatali cui è attribuito l'esercizio della sovranità statale. Al governo spetta l'esplicazione di almeno tre tipi di attività potestative o funzioni pubbliche:
  1. Attività legislativa consistente nell'emanazione di provvedimenti (leggi atti alle stesse equiparati) a carattere di Comandi Supremi cioè tali da integrare o da modificare l'ordinamento costituzionale.
  2. Attività giurisdizionale o sanzionatoria consistente nell'applicazione delle sanzioni coattive o non coattive previste nell'applicazione della costituzione politica e dai provvedimenti legislativi.
  3. Attività amministrativa consistente nell'esecuzione autoritaria entro i limiti posti dai principi costituzionali e dai provvedimenti di ogni altra mansione necessaria al soddisfacimento di pubblici interessi.

Statalità del diritto

La statalità del diritto è l'affermazione secondo cui il diritto, anche se non sempre coincide pienamente con l'ordinamento statale, inerisce, di solito, alle società politiche e si inquadra quindi entro il perimetro dell'ordinamento dello stato. All'insegnamento tradizionale del "ubi civitas ibi ius" altri oppongono la teoria della generica socialità del diritto "ubi socìetas ibi ius".

Struttura del diritto

La struttura del diritto consta di “comandi normativi” detti “norme giuridiche” ed eventualmente anche di un certo numero di comandi non normativi (cd. comandi ordinativi). Le norme giuridiche, anche se ridotte a un numero minimo, non possono mai mancare perché è solo alla loro esistenza che deriva la qualifica di un ordinamento come diritto.

Diritto e religione sono di norma entità sociali distinte, ma non mancano i casi, soprattutto nella storia antica, di commistione tra loro. L'ipotesi estrema è quella della teocrazia.

Le norme giuridiche sono comandi che non riguardano casi singoli o soggetti individuati, ma che concernono fattispecie ipotetiche (che potranno verificarsi una, nessuna o centomila volte) e categorie tipiche di destinatari: esse dettano in via generale e astratta il regolamento applicabile ad alcuni rapporti sociali ipotetici per il solo caso che si verificano nella realtà.

La struttura del diritto come complesso di norme è quella sostenuta dalla dottrina tradizionale ed è detta teoria normativa o statalistica del diritto. Ad essa si contrappone la teoria istituzionalistica del diritto, secondo cui il diritto non si traduce sempre e soltanto nello schema delle norme tantomeno in norme coattive e garantite dallo stato. Si ha invece diritto, ordinamento giuridico ogniqualvolta vi sia un'organizzazione sociale, una istituzione, ed anzi il diritto si identifica totalmente con la società.

I comandi ordinativi sono comandi che riguardano casi singoli o soggetti individuati e vengono detti anche privilegi (sia favorevoli sia contrari ad un determinato destinatario). Essi si inseriscono nell'ordinamento giuridico accanto ai comandi normativi per il fatto che il potere legislativo, abusando delle sue normali attribuzioni, li produce mediante "leggi meramente formali".

Norme giuridiche

Le norme giuridiche vanno distinte in:

• Norme direttive: Provvedono a fissare i presupposti di applicazione dell'ordinamento e si dicono più precisamente “norme di qualificazione” (es. la disciplina X si applica nella regione Y dello stato; la disciplina Z si applica solo ai cittadini atti alle armi) o a regolare i rapporti tra i soggetti e si dicono più precisamente "norme di condotta" (es. Se taluno è proprietario di una cosa tutti gli altri soggetti devono rispettare il suo godimento della stessa).
• Norme sanzionatorie: Provvedono a fissare le sanzioni applicabili a chi viola una norma direttiva e si dicono anche “norme di tutela”.

Le norme direttive, di regola, sono inderogabili così che la loro violazione da parte dei soggetti implica necessariamente il subentrare delle norme sanzionatorie. Per ricezione piuttosto diffusa, quando l'interesse superiore della comunità non ne esiga ad ogni costo l'applicazione, le norme possono ammettere entro limiti più o meno ampi la loro deroga. Si distingue tra diritto cogente (inderogabile) e diritto dispositivo (derogabile dai soggetti). Una sottospecie di diritto dispositivo è il cd. “diritto alternativo”, cioè un regolamento diverso della stessa fattispecie che la norma giuridica offre ai soggetti. Se i soggetti non scelgono esplicitamente la soluzione alternativa, si applica a titolo cogente la norma principale.

La coattività (impropriamente detta coercibilità) è la caratteristica dell'ordinamento giuridico, non meno che nell'ordinamento statale di cui essa fa parte, per cui nell'ipotesi di inosservanza di un comando direttivo (normativo o anche non normativo) vi è sempre la possibilità di ricorrere a una correlativa norma sanzionatoria che predispone, almeno come ultima istanza, la costrizione materiale (al limite anche fisica) dell'inosservante alla riparazione o alla espiazione. La coazione dei destinatari del diritto non è il modo esplicazione primario e preferenziale dell'autorità dell'ordinamento. La coazione interviene solo nell'ipotesi di recalcitranza del destinatario dell'obbedienza ed essa inoltre si traduce in costringimento materiale dell'inosservante solo quando risulti che l'inosservante ha insistito nel sottrarsi ad ulteriori e più pressanti responsabilità poste a suo carico dall'ordinamento, in considerazione della sua ostinazione nel non conformarsi ai suoi principi direttivi.

Derogabilità

Ad ogni fattispecie primaria presa in considerazione dal diritto corrisponde, pertanto, una normativa giuridica "costituita", nell'ipotesi più semplice, quantomeno dall'abbinamento di una norma direttiva con una correlativa norma sanzionatoria ad effetto coattivo. Le normative giuridiche (risultanti dalla complementarità di un comando a contenuto direttivo e di una norma a contenuto sanzionatorio) non sono sempre formalmente esplicite. Spesso vi sono comandi direttivi che fanno riferimento implicito alla norma sanzionatoria da applicarsi in caso di loro inosservanza. Altre volte vi sono norme sanzionatorie implicite di per sé stesse, cioè da tradursi per via di interpretazione del sistema normativo, di cui fanno parte; altre volte vi sono norme sanzionatorie esplicite che si riferiscono in modo puramente implicito a un comando direttivo; vi è anche l'ipotesi di una normativa complessa costituita da molteplici norme sanzionatorie graduate tra loro; infatti, si dà spesso il caso che l'infrazione del comando direttivo apra il varco a una prima norma sanzionatoria non coattiva, che si limiti a imporre all’inosservante un comportamento di riparazione o di espiazione; solo nelle ipotesi di inosservanza di questa prima norma sanzionatoria entra in azione la norma sanzionatoria estrema, cioè quella coattiva, che costringe l’inosservante alla effettiva riparazione o espiazione.

Sistema giuridico

L'insieme delle norme facente parti di un ordinamento giuridico costituisce un sistema giuridico. Ma nella realtà storica raramente gli ordinamenti giuridici si presentano come altrettanti insiemi unitari e organici normative per ragioni varie; essi sono generalmente il risultato dell'aggregazione di sistemi normativi parziali ed eterogenei. È utile pertanto distinguere concettualmente e terminologicamente tra sistema giuridico totale e sistemi giuridici parziali che sono i vari insiemi che concorrono a comporlo.

Fonti di produzione del diritto sono gli accadimenti da cui promanano le norme giuridiche, accadimenti detti anche "fatti normativi" o "fatti di normazione". Integrativo del concetto di fonte di produzione è quello di fonte di cognizione del diritto, vale a dire di mezzo materiale che permette la conoscenza dell'ordinamento stesso. Le fonti di cognizione del diritto si dividono nel seguente modo:

• Fonti di cognizione in senso tecnico e "fonti di cognizione in senso atecnico”: a seconda che riflettano l'ordinamento con lo scopo specifico di riferirlo o che invece lo riguardino in maniera indiretta nel quadro di una sua rappresentazione volta a tutt' altri scopi.
• Fonti di cognizione primarie o "secondarie": a seconda che diano una rappresenta immediata e obiettiva dell'ordinamento o che costituiscano un'elaborazione subiettiva dell'ordinamento stesso.

La fonte di produzione originaria delle norme giuridiche è la Costituzione, cioè la convenzione espressa o tacita dei consociati che sta a base dell'organizzazione statale. Se la Costituzione è espressa ovvero tradotta in un documento, la sua manifestazione è il documento stesso; se la Costituzione è inespressa documentalmente, essa si manifesta attraverso la uniforme e ininterrotta ripetizione di un certo comportamento operata dalla generalità dei consociati con la convenzione del suo carattere giuridicamente vincolante: fenomeno che si designa modernamente con il termine di "consuetudine". Affinché vi sia una consuetudine giuridica non basta la lunga o lunghissima prassi, occorre più in generale il convincimento della sua obbligatorietà: un convincimento che non deve consistere nella pura e semplice presa dell'atto dell'uso e della sua vetustà, ma che deve tradursi nella coscienza che quell'uso si impone a tutti i consociati come giuridicamente obbligatorio. Tuttavia non è facile distinguere da una semplice prassi una consuetudine e stabilire se quest'ultima sia ancora e sempre dall'opinio iuris et necessitatis. Grave problema è se la norma giuridica possa estinguersi per desuetudine, cioè il formarsi della consuetudine di non applicarla e di non ritenerla giuridicamente vincolante.

La costituzione politica generalmente ammette che "comandi giuridici integrativi" che vengono emanati dagli organi del potere legislativo, che vi provvedono mediante le "leggi formali" (a contenuto normativo) e mediante le "leggi meramente formali” (a contenuto ordinativo). Eccezionalmente viene allora riconosciuto valore di legge anche a provvedimenti del potere giudiziario e del potere amministrativo (cd. leggi sostanziali). Fonti integrative dell'ordinamento sono anche i provvedimenti normativi emessi, nell'ambito dell'autonomia loro riconosciuta, agli enti parastatali.

Funzione delle normative giuridiche

La funzione delle normative giuridiche è quella di fissare il regolamento (direttivo e sanzionatorio, adeguato ai vari tipi di rapporti intersoggettivi). I rapporti giuridici possono essere di più diversi tipi, ma hanno la comune caratteristica di consistere ciascuno in una relazione tra due o più "soggetti giuridici" in ordine ad un "oggetto giuridico", quid, alcunché (materiale o immateriale) che sia fonte di interessi per i soggetti. Come l'oggetto giuridico sia causa di interessi soggettivi contrapposti la normativa giuridica interviene a stabilire preventivamente quale soggetto e a quali condizioni e con quali modalità meriti la prevalenza sull'altro o sugli altri soggetti concorrenti.

Alcuni rapporti giuridici vengono anche denominati “qualificazioni giuridiche” in quanto posti da norme di qualificazione. Le "azioni giuridiche" sono di 5 tipi:

• Formali: Intese a definire il significato di un termine, cioè il valore di un concetto per l'ordinamento (es. Proprietà vendita).
• Qualificazioni temporali: Intese a determinare il periodo di tempo in cui un certo regolamento avrà vigore.
• Qualificazioni spaziali: Intese a determinare i limiti spaziali di un certo regolamento.
• Qualificazioni soggettive: Intese a stabilire i requisiti per poter essere soggetti di uno o più rapporti giuridici (es. Il diritto alla pensione spetta solo a chi ha compiuto un tot di anni).
• Qualificazioni oggettive: Intese a stabilire i requisiti di identificazione degli oggetti di uno o più rapporti giuridici (es. Oggetto di rapporti giuridici privati possono essere solo le cose commerciabili).

Per interesse privato si intende la relazione (ideale) di un soggetto con un bene della vita, sia materiale che immateriale (casa, cibo, libertà, onore), il termine esprime quindi un valore relativo. Peraltro non tutti gli interessi dell'uomo hanno rilevanza giuridica: Lo hanno soltanto gli interessi presi in considerazione dall'ordinamento a causa del loro particolare rilievo sociale.

Distinzione tra rapporti giuridici pubblici e privati

I primi relativi a "interessi pubblici della comunità politica", i secondi relativi ad “interessi privati” (tipici dei cittadini singoli). Tuttavia distinguere tra diritto privato e diritto pubblico forse è teoricamente legittimo e in pratica molto difficile e spesso inopportuno, soprattutto nell'ipotesi che uno dei soggetti del rapporto considerato sia un ente pubblico quando non agisca per un interesse generalmente a difendere un interesse tipico dei rapporti privati. Laddove il diritto non ritiene opportuno intervenire resta libero l'auto regolamento privato dei rapporti sociali, cioè l'accordo tra più soggetti di stabilire una disciplina (purché non giuridicamente illecita) delle loro relazioni interne.

Conseguenze della previsione normativa di un rapporto giuridico

La conseguenza della previsione normativa di un rapporto giuridico è che, in ordine ad un certo oggetto, si determinano due situazioni giuridiche soggettive:

• Una situazione di preminenza (cd situazione attiva) di un "soggetto attivo".
• Una correlativa situazione di subordinazione (cd situazione passiva) di un “soggetto passivo”.

La situazione attiva viene denominata "potere giuridico" (o anche tradizionalmente "diritto soggettivo"), mentre la situazione passiva assume il nome di "dovere giuridico"; il potere giuridico di un ente pubblico prende il nome di potestà e non quello di diritto soggettivo.

Ogni potere giuridico è costituito quanto meno da:

• Potere di pretendere dal soggetto passivo un certo comportamento, positivo o negativo, così come prescritto in una norma direttiva di relazione (cd. pretesa).
• Potere di costringere il soggetto passivo, subordinatamente all'inosservanza da parte sua del comportamento prescritto, a subire un'esecuzione forzata o una forzata penitenza personale per tale comportamento (cd. azione).

Correlativamente, ogni dovere giuridico è quanto meno costituito da:

• Il dovere di fare o non fare alcunché, stabilito in una norma direttiva di relazione (cd. obbligo).
• La necessità di sottostare anche contro la propria volontà, in caso di violazione dell'obbligo, a quanto prescritto da una norma sanzionatoria (cd. soggezione).

La situazione soggettiva attiva non si esaurisce necessariamente in "potere", cioè nella possibilità di soddisfarsi attraverso il comportamento (dovere) del soggetto passivo. Il soddisfacimento di un interesse tutelato dall'ordinamento giuridico implica l'at...