Diritto romano

Diritto romano prof. Buzzacchi

Oggi la parola giurisprudenza indica l’insieme delle sentenze emanate dal giudice, nel diritto romano indicava l’insieme dei pensieri dei giuristi. Nel diritto romano le fonti di produzione del diritto sono non autoritative. Il diritto romano è un diritto controverso, cioè ordinamento basato sui pensieri dei giuristi che possono essere tra loro diversi (di diverse scuole).

L'editto perpetuo

Nel 130 d.C. l'imperatore Adriano incarica un giurista, Salvio Giuliano, di scrivere il testo definitivo dell'editto (Editto perpetuo → vale per l'anno in cui è in carica il pretore eletto). L'editto ha un nucleo che, se ha dato buon esito, si tiene per gli anni successivi. Gli editti sono garanzia costante dell'adeguamento delle norme ai bisogni del popolo.

Man mano che la res publica si espande e quindi nascono i primi problemi a governare territori immensi, anche il ruolo del pretore cambia. Le stesse elezioni del pretore acquistano caratteri diversi, non esprime più quello che esprimeva all’inizio della repubblica. Man mano che si burocratizza l’impero i pretori diventano sempre più persone legate al principe invece che legati al popolo. Augusto (principato) dà ad alcuni giuristi la patente di giurista, lo stesso imperatore dà il diritto di emanare sentenze. Ora il ruolo del giurista cambia: è giurista chi l’imperatore dice che è giurista. Questo dimostra che vi è uno slittamento dei compiti del giurista, i quali diventano portavoci del volere dell’imperatore e quindi nasce l’idea che il diritto venga dall’imperatore.

L’editto in questo periodo ha sempre meno importanza, in quanto prevale il volere/parere dell’imperatore e quindi Adriano nel 130 d.C. ora il giurista codifica l’editto.

La cittadinanza romana

Successivamente la distinzione tra cittadini e stranieri perde di significato, perché essere “cives” (cittadini) significa condividere una serie di culti, appartenere agli stessi gruppi familiari, giocare un ruolo all’interno delle civitas. Man mano che si diventa un impero, l’importanza del cittadino diminuisce e così anche la sua contribuzione alla creazione del diritto. Il quadro delle fonti del diritto cambia → Dominato (dove prevale l’imperatore), qui a tutti i sudditi dell’impero è concessa la cittadinanza. Nel 212 d.C. l’imperatore Antonino Caracalla concede la cittadinanza (constitutio antoniniana) si crede anche per vantaggi personali fiscali (tutti pagano gli stessi tributi, in quanto divengono tutti cittadini). Non vi è più la distinzione tra ius civile (solo cittadini) e ius honorarium (stranieri e cittadini). Appartenere alla civitas per i romani è considerato un privilegio.

Il processo romano

Oggi la parola processo indica una serie concatenata di atti, comportamenti umani che arriva ad un certo risultato. Procedere nel linguaggio comune significa andare avanti. Una procedura è il modo in cui questa serie concatenata di atti va avanti, per arrivare poi alla sentenza del giudice → la quale ha lo scopo di accertare l’esistenza di una situazione giuridica in capo al soggetto che ha chiesto la pronuncia. Oggi il processo deriva dalla forma post-classica del processo Giustinianeo (lontana da noi per la forma non per la sostanza).

I romani non hanno la parola processo, dicono actio (azione) al plurale actiones. Il processo romano è un insieme sostanziale di azioni, è un agere un agire. L’azione di oggi esprime l’azione di colui che agisce in giudizio e che ottiene una pronuncia favorevole a se stesso del giudice perché ne aveva il diritto di richiedere un ipotetico pagamento. Azione che porta alla pronuncia del giudice favorevole alla parte che ha chiesto l’azione. (Diritto soggettivo) si può dire quindi che pre-esistono i diritti soggettivi e che quando c’è il diritto soggettivo allora c’è l’azione, in particolare l’azione in senso sostanziale. Ma i romani non la pensavano così, pensavano che esistessero solamente un insieme di azioni (in origine rituali) le quali dimostravano che si ha un diritto.

→ Rapporto tra actio e ius: per i romani sono facce della stessa medaglia, se si ha l’actio (azione) allora si ha anche il diritto soggettivo (ius). Ha l’azione (attore) colui che ha ragione, se non ha ragione non ha niente, quindi nemmeno il diritto soggettivo. All’inizio addirittura chi agiva in giudizio e poi non aveva ragione commetteva un illecito, quindi erano presenti delle sanzioni.

Il rito simbolico

Al contrario, l’azione esprime l’azione di colui che ha il diritto di ottenere una pronuncia dal giudice, ma sarà non favorevole per se stesso. Come si ottiene la pronuncia del giudice? Il modo più antico per risolvere le controversie era la violenza. Ben presto però si immagina un modo diverso non violento e lo immaginano per primi i Pontefici, inventano un modo di agire (agere), facendo diventare simbolico un processo, cioè attraverso un rito simbolico che ricorda la violenza ma non è violento (è tutto simbolico). È quindi un agere secondo un rito inventato dai sacerdoti. Il rito è fatto da gesti e parole solenni che configurano quello che si chiama lege agere, ovvero agire secondo la legge.

Non si sapeva niente di questo legge agere fino alla scoperta delle istituzioni di Gaio (II secolo d.c.) nel 1826 in cui sono iscritte le legis actiones. Gaio spiega perché “lege agere”: o perché derivano dalla legge, oppure perché le parole erano fisse/ferme/stabili come quelle della legge.

L'esempio di Gaio

Legis actio sacramento → esempio preso da Gaio per spiegare la ritualizzazione della violenza. Si parla di due contendenti per uno schiavo, vanno davanti al pretore per contendere sulla proprietà dello schiavo. Il primo tocca lo schiavo con una festuca (bacchetta) e dice: “questo schiavo è mio per il diritto dei quiriti”. (Res mea est = la cosa è mia → parole che esprimono l’idea di appartenenza che non riguarda solo l’idea di proprietà che abbiamo oggi, per gli antichi è anche un’idea di potere che ha a che fare anche con la possibilità di interferire nella vita altrui). E così anche il secondo. Così la festuca è diventata il simbolo dell’asta di guerra. Le parole, certa verba, pronunciate dai due sono parole che agiscono, parole determinate. Questo esempio per indicare il rito e i gesti e parole solenni al posto della violenza. Colui che non avrà ragione perderà l’oggetto della scommessa (sacramento).

Il ruolo del pretore

Legis actio sacramento descritta da Gaio → quando nell’antichità gli antichi (veteres) agivano tra loro sulla proprietà di qualcosa (res, iure bene materiale) ad esempio di uno schiavo, prendevano la cosa oggetto di contesa (schiavo) e andavano in (ablativo della parola latina ius) luogo in cui il diritto si amministra/crea, in particolare davanti al Re (dove in Re è presente) o dove vi era il pretore (seduto sulla sella curule). Prima del pretore peregrino, vi era un’altra figura chiamata pretor urbano (367 a.c.) che esprime l’autorità statale e la esprime attraverso simboli. In iure → davanti al pretore o al Re.

I contendenti davanti al pretore mettono in scena un rito inventato dai sacerdoti e portano con loro la cosa oggetto di contesa (se non era possibile trasportare l’intera cosa se ne portava un pezzo). Il primo che rivendicava (che afferma il diritto) secondo il “diritto dei quiriti” (più antico diritto che accomunava gli antichi) e con la festuca (impone la festuca) tocca la cosa. Così fa anche il secondo. In pratica i contendenti stanno mettendo in scena una lotta, che però non avviene. Le parti vengono redarguite dal pretore che interviene dicendo “lasciate stare la cosa” (schiavo), le parti obbediscono allo stato e si sfidano reciprocamente ad un sacramento. Cioè scommettono che ha ad oggetto il pagamento di una somma di denaro (summa sacramenti), scommessa che si chiama sacramentum (espediente, meccanismo processuale per risolvere la situazione). Chi ha torto perde l’oggetto della scommessa. Nell’antichità l’espiazione era rappresentata dal sacrificio di animali per gli dei, al posto del pagamento della summa sacramenti. (Il denaro veniva prelevato dai pontefici, finiva nelle casse dello stato, più avanti il denaro andrà alla controparte, più avanti ancora non andrà a nessuno). Con questi modi di espiazioni (prima offerta agli dei, poi pagata somma di denaro) si può notare come il diritto segua l’evolversi della società. (Mondo antico = diritto legato alla religione).

La funzione della summa sacramenti

• Perdo una somma di denaro perché l’azione (actio) non è giustificata, illecita. Somma che si perde se si agisce a torto.
• Modo concreto/effettivo per constatare chi ha ragione.

Nella fase in iure, il pretore non dice niente, assiste e garantisce che le formule usante dai contendenti siano corrette e che il rito sia corretto (forma rituale solenne orale religiosa). Interviene solamente per dire di lasciare la cosa contesa alle parti (intervento dello stato). A quello dei due che sembra meglio in grado di restituire la cosa a lui assegna la cosa finché non si decide di chi è la cosa.

Il possesso interinale

Come sapere a chi consegnarla? Entrambi dovevano presentare dei garanti (praedes) i quali garantiscono con la propria persona che la cosa verrà restituita. Ovviamente a chi non ha garanti non verrà consegnata la cosa, si può notare come la considerazione sociale all’epoca era una cosa molto importante.

NON proprietà possesso Il rito esprime la proprietà (concetto astratto) sulla cosa, bensì il possesso → situazione di fatto/materiale che indica la materiale disponibilità della cosa. Il rito avviene cora populum, cioè davanti al popolo, tutti devono essere testimoni (testes) della lite. Alla fine del rito il pretore dice “siate testimoni”, chiede di ricordarsi della lite (litis contestatio).

A questo punto entrano in gioco i giuristi dell’epoca quindi i pontefici che hanno il compito di decidere quale dei due sacramenta era conforme a ius, cioè il sacramento di chi ha ragione cioè chi ha pronunciato il iustum sacramentum.

Come sapere quale dei due sacramenti era giusto? Non si sa, Gaio non lo esprime nel manuale. L’unica cosa che è certa è: la scelta è basata su canoni razionali, e tutto questo anche se i giuristi erano sacerdoti ha poco a che fare con la sacralità.

Divisione del processo romano

Il processo romano è diviso in due: in iure e in iudicio. Lo stato/pretore è presente solo nella prima fase. La decisione finale viene presa nella seconda fase, che non viene emessa dal pretore. Il pretore non decide, a lui interessa solamente che il rito sia effettuato nella maniera corretta.

Legis actio sacramento in rem e in personam

Questa legis actio che abbiamo descritto sopra si chiama legis actio sacramento in rem (che riguarda la cosa) che la diversifica da un’altra forma di legis actio → legis actio sacramento in personam (che riguarda una persona), a questo punto però il manuale di Gaio diventa illeggibile. Qui abbiamo una persona che pretende da un’altra persona una prestazione, da qui nasce il concetto di obbligazione.

Dalla distinzione tra in rem e in personam discende la distinzione di tutti i diritti: azioni in rem (diritti reali e quindi saranno diritti relativi ad una cosa), azioni in personam (diritti relativi al rapporto con un’altra persona).

Nel legis actio sacramento in personam il primo che agisce nell’azione si chiama attore, il secondo che agisce è chiamato convenuto (colui che nega l’esistenza della pretesa avanzata dall’attore). (Actio → azione è il diritto di perseguire in giudizio ciò che ci sia dovuto.)

Il ruolo del pater familias

Il pater (sui iuris) è l’unico ad avere la capacità giuridica, la capacità di agire tutti i membri della famiglia. Gli atti di acquisto (giuridici) compiuti dai sottoposti (alieni iuris → figli, moglie, ecc..) se incrementano il patrimonio producono effetti in capo al pater. Il titolare dell’acquisto è il padre. Se compie un atto di diminuzione del patrimonio, l’atto non produce effetti.

Se il sottoposto compie un illecito o il padre prende le difese del sottoposto oppure non lo difende, ma può liberarsene, cioè lo consegna alla vittima dell’offesa perché eserciti la sua vendetta → dazione a nossa (noxae deditio). → quello che rimane dell’antica vendetta.

Quindi i comportamenti umani (atti) diventano atti giuridici in quanto una norma giuridica lo considera tale. Se l’atto giuridico produce effetti positivi ci troviamo di fronte ad un atto giuridico lecito. Se produce effetti negativi è un atto giuridico illecito (si risolveva con la vendetta). Limite alla vendetta → criterio di proporzionalità (occhio per occhio dente per dente). (Differenza tra pena e risarcimento del danno). Alla morte del marito, la moglie diventa sui iuris solo di se stessa in quanto non ha la potestà sui figli, che diventano a loro volta sui iuris.

Struttura della famiglia romana

Famiglia proprio iure → Pater familias (unico capo), moglie, figli, schiavi. Alla morte del padre i figli rappresentano la speranza e il futuro. Per il diritto la moglie serve a realizzare un matrimonium iustum (giusto) cioè quello che la norma giuridica reputa giusto e che riconduce effetti giuridici ovvero per procreare. Solo i figli nati da questo matrimonio giusto sono considerati nella potestà del padre (legittimi, sui suoi). Il matrimonio serve apposta per far ricadere la potestà del padre sui figli. Dal punto di vista di ius civile, la moglie è alla pari dei figli, quindi per loro è una sorella.

Matrimonio cum manu → matrimonio più antico (con la manus) ovvero il marito con la manus sulla donna.

Matrimonio sine manu → marito non ha manus sulla donna (la donna non passa alla famiglia del marito, ma mantiene il legame con la propria famiglia).

Matrimonio come convivenza → gli sposi si considerano marito e moglie (questo è il matrimonio per i romani, ma non come concetto di matrimonium iustum).

Forme di matrimonio cum manu

• Matrimonio confarreato (confarreazio) → si chiama così perché il rito prevedeva che gli sposi spezzassero un pezzo di focaccia di farro davanti ai sacerdoti (tipo di matrimonio che riuscivano a fare le classi più agiate, patrizi). Divorzio → diffarreatio.
• Matrimonio coemptio
• Matrimonio usus → modo più semplice. Istituto stabilito dalle 12 tavole → Se qualcuno per un anno ha avuto in possesso un bene mobile si comporta come se fosse il proprietario, se qualcuno rispetto ad un bene immobile si comporta come se fosse il proprietario per due anni allora è il proprietario. Dopo alcuni anni i pontefici estendono questo istituto anche al matrimonio. Trinotti usurpatio → se per un anno la coppia vive insieme, se la donna non vuole ricadere nella potestà della famiglia del marito si deve interrompere l’usus. Come? Andando via per tre notti. Il matrimonio non si interrompe, ma non è un matrimonio cum manu.

Atti giuridici del pater familias

Introduzione dell’atto giuridico

Mancipatio e in iure cessio. Il Pater familias ha un potere (dominium, prima chiamato mancipium) sulle cose (res) che formano oggetto del suo patrimonio (res mancipi → cose del mancipium, che fanno parte del patrimonio del Pater). Quali sono le Res mancipi? → casa (domus) e il fondo sul quale è situata, saranno poi tutti i fondi/terreni che si trovano in suolo italico, schiavi, animali da tiro e da soma tutti gli animali che servono ad un’economia di tipo agricolo, servitù rustiche (diritti reali minori, ma che consistono nel diritto di servitù cioè nella possibilità di un Pater di esercitare sul fondo di un altro Pater un diritto che non gli spetterebbe in assenza di servitù, cioè il diritto di passaggio su fondo altrui, diritto di fare passare il proprio gregge su fondo altrui, diritto di fare passare condotti di acqua (iter via actus aqueductus)). Tutte le altre cose non sono res mancipi, ma si chiamano res nec mancipi. (Le res mancipi sono tutte le cose importanti dal punto di vista economico)

→ Può avvenire lo scambio di res mancipi tra Pater attraverso lo ius civile. Si deve inventare un atto traslativo di proprietà poiché non basta il materiale passaggio di una res da un Pater all’altro. L’atto traslativo deve essere chiaro e pubblico, formale, solenne, rituale che garantisce certezza del diritto. Solo le forme solenni e rituali in questa epoca danno certezza e garanzia del diritto.

Regola dell’economia dei mezzi giuridici → i romani hanno inventato pochi mezzi giuridici (pochi riti e poche formule) che sono stati volta a volta adattate per realizzare scopi diversi da quelli originari (pochi mezzi giuridici con cui si cerca di ottenere il maggior numero di risultati possibili → principio dell’economia dei mezzi giuridici).

Quindi cosa inventano i sacerdoti? Inventano la in iure cessio cioè un finto processo, come la definisce Gaio una finta lite. Le due parti vanno davanti al pretore (cioè vanno in iure) come se dovessero litigare, ma in realtà non devono litigare. L’acquirente inscena una rivendica (prima parte delle legis actio sacramento in rem) “questa cosa è mia” e lo dice perché è già d’accordo con il compratore, il quale non contesta (in iure cedit). Il pretore di fronte alla rivendica non contestata, consegna la cosa.