Diritto romano 1, 2 , 3 - Formazione economico-sociale

DIRITTO ROMANO A.A.2020/2021, Prof.ssa Maria Floriana Cursi

08.02.2021

Tratta il diritto privato tra cittadini romani (non c’era un rapporto tra cittadino e

comunità). Si studia il diritto romano perché è la base della nostra tradizione giuridica.

Questo tipo di diritto non è più vigente, anche se alcuni meccanismi hanno portato alla

creazioni di istituti che ancora oggi noi utilizziamo ad es. i contratti o le obbligazioni

ecc.

Il diritto romano verrà recuperato più volte nella storia e riadattato a seconda

dell’epoca, ma avremo una cesura profonda con il giusnaturalismo che separerà il

diritto romano dal diritto moderno, con i moderni codici.

Esistono 3 formazioni economico-sociali-culturali

1- 9 sec-4/3 sec a.c. prima formazione economico sociale: comunità gentilizia (da

gentes gruppi sociali primitivi, pre-civici, clan); dai gruppi gentilizi nascono i

patrizi, dunque al suo interno ci sono le radici del conflitto patrizio-plebeo

2- 3 sec a.c./3 sec d.c. periodo in cui roma diventa un impero mondiale: l’economia

mondo fa riferimento a broudel che ha studiato i traffici del mediterraneo in

un periodo storico diverso da quello romano ma che calza perfettamente con

questa fase della storia romana in cui ci si affaccia al mediterraneo e crea i

presupposti per l’impero.

3- 3 al 6 d.c. dalla caduta alla codificazione giustinianea: la crisi dell’impero fase

della volgarizzazione (da vulgus: il diritto diviene popolare perché privo di

raffinatezza) del diritto romano che aveva raggiunto delle vette di tecnicità e

raffinatezza che a seguito dei grossi problemi economici perde completamente

queste caratteristiche.

Il diritto romano è un diritto casistico perché non avevano un codice, dunque il loro

diritto funziona come il diritto anglosassone che ragiona sulla base del precedente

applicando il diritto che è stato già utilizzato da un giudice per un caso analogo.

Roma nasce per un processo di cinesismo cittadino (incontro) tra diverse gentes.

Nella società gentilizia abbiamo una formazione nella quale si ravvisa una certa

fluidità e che passa per assetti costituzionali completamente diversi fra loro. Dopo

l’età pre-civica, con la nascita di roma nasce un assetto cost preciso che è quello

dell’età monarchica che poi terminerà con il passaggio più avanti all’età repubblicana.

Questa formazione è sicuramente poliforme, ed ha le esigenze economiche al centro

di tutto.

Questa società era molto primitiva in quanto fortemente chiusa verso gli altri.

L’espansione di roma si verifica prima nella penisola italia nel lazium vetus, poi nella

penisola italica ed in seguito sul mediterraneo, momento nel quale comincia ad avere

contatti con gli stranieri e ciò porta l’esigenza di modificare questo diritto.

Ad un certo punto c’è un momento di incontro (sinecismo convergere rispetto ad un

obiettivo unitario) tra le diverse gentes che capiscono di essere più al sicuro tutte

unite (esigenza di maggiore potezione) e dunque individuano uno spazio cinto di mura

(il famoso solco primigenio) che sarà poi Roma. Sappiamo poco di questi gruppi

gentilizi ma possiamo ricavare dalle fonti romane qualche informazione, relativamente

ad alcuni frammenti latini che usiamo come testimonianza a proposito della struttura

gentilizia e della sua formazione interna.

Tabula (tavola)

Perché tabula? Cosa sono le 12 tavole? Nell’età rep. Attorno al 451 a.c. le lotte patrizio

plebee spingono i patrizi a pubblicare alcune regole che possano valere per tutta la

comunità romana, ed affiggono nel foro le leggi delle 12 tavole così chiamate perché

pubblicate su 12 tavole di legno poi sostituite dopo l’incendio gallico su lastre di

marmo. Era abbastanza usuale nelle città antiche pubblicare nei luoghi di maggiore

frequentazione per assicurare la certezza del diritto (tutti possano sapere che dato un

certo comportamento ci sarà una certa punizione). Prima di queste 12 tavole non c’era

esigenza di pubblicare perché non c’era un diritto scritto e si viveva sulla base dei

mores (consuetudini) comportamenti osservati nella convinzione che siano legittimi



(opinio iuris ac necessitatis). Questi comportamenti ritenuti corretti e necessari devono

però essere riferiti ad un certo contesto sociale. I mores sono il diritto non scritto dei

patrizi dunque. Nel 5 sec la società non è composta solo da patrizi, i plebei non

conoscono i mores patrizi dunque chiedono ai patrizi di metterli per iscritto. Da qui le

12 tavole che sono però un adattamento del diritto del tempo alle pressioni plebee.

Tab.5.4.: si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familias

habeto.

Tavola5.4: se qualcuno muore senza aver fatto testamento, e non ci sono suoi eredi

(figli del de cuius ereditate loquitur), il patrimonio familiare venga dato al parente in

linea maschile più vicino.

Tab.5.5: si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento.

Tavola5.5: se non c’è neanche un parente in linea maschile più vicino, i gentili abbiano

il patrimonio.

Con il testamento (che veniva fatto in forma orale solenne con dei testimoni, poi in

seguito verranno scritti su tavole) c’è una totale libertà di testare, e decidere a chi

lasciare i propri beni. Se il de cuius non lascia un testamento invece la legge si

preoccupa di quello che accade dei beni e dunque deve stabilire delle regole per la

successione, che sono nel diritto romano esattamente quelle che abbiamo visto sopra

nei frammenti.

I criteri sono in prima battuta i figli perché la logica è quella della conservazione

patrimoniale nella stessa famiglia, ma comunque in assenza di essi si procedeva per

gradi come ancora oggi si fa nella nostra società.

La linea femminile non viene considerata in questo momento storico in cui il solo

rilievo è dato al pater familias.

I gentili collettivamente intesi sono coloro ai quali in assenza di parenti prossimi va il

patrimonio, dunque costituiscono un soggetto di diritto unitario ciò perché i gentili

probabilmente non seguono la stessa logica della parentela graduata.

09.02.2021

Come nasce la parentela dei gentiles senza gradi? Questa anomalia ha portato,

occupandosi di questi gruppi sociali primigenei e confrontandoli con altre realtà, a

rendersi conti di alcune somiglianze. Anche gli aborigeni australiani avevano forme di

matrimonio esoganiche (matrimonio collettivi al di fuori del gruppo gentilizio) come i

gentiles romani. Ciò comporta rapporti sessuali promiscui in cui non si ha la certezza

di chi sia la prole e dunque l’unica certezza è data dalla mater, dunque dalla

discendenza femminile questa è un tipo di parentela che pone tutti sullo stesso

piano. Soltanto piu tardi l’esigenza di tutelare la prole sfocia nella conformazione della

famiglia nucleare (prima era importante il ruolo dei fratelli maschi della mater).

Comincia ad emergere un tipo nuovo di logica familiare ed emergere la parentela per

gradi facendo nascere le forme a noi più note; questa famiglia nucleare prende il nome

di familia iure, e quando si allarga e si arriva quantitativamente al sesto grado di

parentela si parla allora di familia commune iure (per logica semplicemenete

quantitativa famiglia allargata,di più ampio diritto non limitata a padre madre e figli).

Ancora nella metà del 5 sec a.c. quando vengono messi per iscritto i mores nelle 12

tavole si vuole sottolineare questo principio collettivistico.

Ogni gens ha le sue consuetudini e i suoi mores e i suoi SACRA, ovvero rituali e feste

religiose, durante le quali si realizza proprio questo cinesismo cittadino. Queste feste si

svolgono in base ad un calendario in cui ogni giorno separatamente ogni gens

festeggia i suoi riti, salvo un unico giorno nel quale si festeggia tutti insieme. Il

sostentamento economico dei gentiles, che superano la logica pastorale nomadistica

quando si stabiliscono fermamente in un luogo (Roma), diviene l’agricoltura che

assume il ruolo di fonte primaria. Come vengono gestite queste coltivazioni? Le fonti

del 9 secolo ci parlano di una forma di agricoltura chiamata ager gentilitius, nella

quale torna la logica collettiva per la quale anche qui le terre possono essere coltivate

da tutti e possono coltivare tutto. I gentili coltivano in maniera collettiva potendosi

avvalere anche di manodopera e non esisteva quella che noi oggi chiameremmo

proprietà privata. La manodopera non necessariamente era servile, esisteva la

schiavitù ma era rara e qualora ci fossero era una schiavitù domestica (2 o 3 schiavi

per villa romana). Non solo gli schiavi fornivano la manodopera ma anche i clienti

sono persone libere che non appartengono alla gens, sono privati che magari arrivano

a contatto con la gens e chiedono protezione, sono soli, magari con la loro famiglia

nucleare a seguito ma che non si avvalgono di un gruppo. I gentili forniscono

protezione a questi in cambio della manodopera. Come vengono graduati i rapporti tra

gentili e clienti? Ciò lo vediamo da 2 leggi una regia e una decemvirale:

Questi rapporti erano fondati sulla FIDES (rapporto di fiducia), e nel momento in cui

nascevano rendevano il gentile un patronus (colui che da protezione). Quando uno dei

due viola la fides cosa accade? La legge di romolo attesta dalle fonti regie ci dice che

la violazione in entrambi i sensi comporta la sacertà (la possibilità che viene garantita

ad ogni componente della comunità di uccidere impunemente chi ha violato la fides,

arrogandosi la facoltà di farlo senza essere punito); Nella norma decemvirale Se il

patrono viola è sottoposto a sacertà, e manca qui la bilateralità tipica della legge

romulea. Perché il legislatore decemvirale omette la considerazione della sacertà

anche per il cliente che viola la fides del patronus? E’ una sorta di atteggiamento di

favore che i patrizi hanno nei confronti dei plebei sotto pressione di questi, già gravati

a livello economico rispetto alla classe gentile.

Tutto ruotava attorno al rapporto fiduciario che poteva legare anche diversi compnenti

delle gentes una delle più antiche forme non più verticale come quello tra patrono e

clienti ( gerchico) ma orizzontale ( che lega diversi gentili uniti tra loro da vincoli

fiduciari). Una delle espressione più importante è data dalla sodalitas, forme

associative molto antiche in cui sono riuniti gentili giovani che hanno come obbiettivo

quello di riuscire a tratte dal territorio beni appartenenti ad altre comunità per il

sostentamento della gens. Le sodalitates poi vengono normate e riconosciute ma il

legislatore le priva della loro carica eversiva (non raggiungano l’eversione

dell’ordinamento romano), trasformandole in età decemvirale in gruppi politici di

sostegno di una particolare persona (un esponente) che magari fa il suo cursus

honorum. Anche qui c’è una rilettura della logica per ls conservazione dei rapporti

gentilizi.

Siamo di fronte anche al fenomeno dei PACTA E DELICTA pacta sono degli accordi

che le diverse genetes concludevano tra di loro, avevano quasi sempre un conteuto

religioso; i delicta sono le azioni che vengono compiute da un componente di una gens

nei confronti di un altro componente di una diversa e ulteriore gens: questa lesione si

può riparare in due modi, o si decide di consegnare (noxae deditio consegnare i

colpevole a nossa nussalità: ogni volta che c’è un azione a danno di un terzo il pater

decide come liberarsi del fatto) chi ha compiuto l’illecito alla gens offesa, oppure

pagare e risarcire in maniera pecuniaria la gens offesa cercando di riparare al torto.

Questa logica colletivistica del gruppo gentilizio si perpetua nel tempo in un istituto (di

cui veniamo a conoscenza nell’età degli antonini da un giurista Gaio che scrive un

manuale composto da molti excursus storici): il consortium ercto non cito consorzio

in cui si gestiscono beni in maniera indivisa (colletiva). Già ciò ci fa capire che siamo

davanti ad un residuo di collettivismo che viene attestato come un fenomeno che

nasce quando muore il pater familias dando la possibilità a figli e fratelli di gestire il

patrimonio.

Solo il manuale di Gaio ci è pervenuto pressochè intero, degli altri non abbiamo nulla

tranne pochi frammenti inseriti nel corpus iuris civilis di giustiniano. Il manuale di gaio

è stata una scoperta fortuita nella biblioteca capitolare di roma, in cui imbattutosi

nelle lettere di san girolamo vede un trasparire un testo sottostante (il manuale era

stato sovrascritto come spesso accadeva in quel periodo storico a roma, vista la

penuria di materiale scrittorio), si rende conto che è un testo giuridico e che è di gaio,

e attraverso dei reagenti chimici cancella la scrittura di san girolamo e scopre in prima

scrittura il testo di gaio.

Gaio afferma che a Roma vigeva uno ius civili (diritto proprio dei romani), oltre a quello

che conoscevano che non era proprio loro e che chiamiamo ius gentium (diritto delle

genti), e si tratta di istituti che vengono normati nella stessa maniera. Dice gaio che

morto il pater familias si forma tra i suoi eredi una società, un ercto (da erctum:

dominio) non cito (da ciere: dividere), un dominio indiviso: ma cosa significa gestire

collettivamente? Gaio dice che in questa società bastava che uno solo dei soci, quindi

dei fratelli, manomettesse uno schiavo comune rendendolo libero, per far si che fosse

libero per parte di tutti; se uno dei soci acquista un bene (res), questo diviene parte

del patrimonio comune per tutti.

Per i gentili, nel periodo nel quale la gens si è stabilita nel territorio con la nascita della

familia proprio iure e comune iure, comincia a nascere l’esigenza di distinguere i beni

inessenziali e non essenziali: res mancipi e res nec mancipi. La distinzione si fonda sul

termine mancipi che viene declinato in senso positivo e negativo. Il potere più

importante era il mancipium, quindi prob. Le res mancipi sono collegate al pater

familias. I romani ci dicono le fonti, utilizzano la mancipatio atto di trasmissione del

potere sulle res mancipi (rituale). Le res nec mancipi si trasferiscono per traditio.

Gaio dice che le res mancipi sono i fondi che si trovano sul suolo italico, gli animali che

possono essere aggiogati ovvero che tirano l’aratro, le servitù previali (diritti che

riguardano i fondi) e gli schiavi (che servono come manodopera) queste sono le res

pretiosiores (più preziose rispetto all’economia agricola), perché essenziali per

l’economia agricola e sono dei beni di uso e sfruttamento collettivo.

Proprietà: Signoria di diritto; Possesso: signoria di fatto

I romani avevano un sistema tripartito: prenomen nome; nomen gentilizio;

 

cognomen individuazione del gruppo familiare all’interno della gens originaria.

(sistema onomastico)

I gentili hanno uno stesso nomen di riconoscimento ad esempio gens iulia

1 indizio nella storia: il septimontium era una lega religiosa antica che riuniva le

comunità che diedero origine a roma (di sette colli).

2 indizio nella storia: il matrimonio collettivo (per rapto: per rapimento delle donne)

tipico delle comunità più antiche ci ricorda il ratto delle sabine (leggendario, che può

trovare in questi matrimoni una nuova spiegazione però), quando prima dell arrivo

degli etruschi i sabini entrano a far parte della comunità romana.

11.02.2021

La gens prob in questo periodo comincia ad avvertire l’esigenza di consorziarsi ed

ecco che si individuano delle distinzioni all’interno del profilo economico che

valorizzano alcuni beni rispetto ad altri comincia ad emergere una logica economica.

Sono cose che hanno a che fare con il manicipium potere originario nelle mani del

pater familias e che richiede per il suo trasferimento un istituto ovvero il mancipatio.

Servitù previale: un peso che grava su un fondo a vantaggio di un altro fondo.

È un fondo intercluso (fondo servente) che confina con uno che ha accesso alla via

pubblica (fondo dominante) e dunque chiede a lui di poter passare, questo passaggio

che si crea diviene una servitù previale. Oggi classifichiamo le servitù previali come

diritti reali, cioè attaccati alla cosa.

In un excursus che gaio fa nella sua opera lui non solo descrive cosa sono le res

mancipi ma anche la mancipatio all’epoca di gaio era desuata, ma in età più antica

della quale tratta si. Era il più importante negozio di trasferimento dei beni. Durante il

mancipio parla solo l’acquirente esprimendosi attraverso delle formule che validano la

cerimonia insieme alla presenza dei cittadini.

Gaio 1.119.

La mancipatio è una forma di immaginaria vendita (imaginaria venditio la

mancipatio era un istituto che veniva utilizzato anche per altri obiettivi come ad es il

caso nel quale il padre vendeva il figlio come forza lavoro ad un altro): che è un istituto

proprio del diritto romano (fa parte dello ius civile); dovevano essere presenti non

meno di 5 testimoni cittadini romani puberi (che avevano raggiunto la pubertà e che

quindi si consideravano coscienti di ciò che stavano facendo), inoltre ci doveva essere

qualcuno che tenesse la bilancia ( ibripens: bilancia si pesava inizialmente il bronzo



grezzo non coniato che veniva utilizzato come moneta e calcolato a peso) e ci

dovevano essere quello che riceve il mancipio ( l’acquirente: mancipio accipit di



solito veniva portata una zolla di terra simbolicamente che rappresentava l’intero

fondo che si intendeva acquistare) che teneva questa cosa (la zolla) e pronunciava

queste parole: io affermo che questo uomo ( la descrizione di gaio è riferita alla

vendita di un schiavo –homo: schiavo-) è mio (meum esse- indica la proprietà)

secondo il diritto dei romani (civile- è una formul