Diritto pubblico, prof. Stefanelli (regolazione giuridica pubblica del mercato bancario e finanziario)

Regolazione giuridica pubblica del mercato bancario e finanziario

24/11/2015

L'origine delle banche e dei Monti di pietà

La tematica del diritto bancario è molto particolare, tanto che viene segnalata come sensibile e bisognosa di particolare attenzione da parte del legislatore sin dagli albori della cosiddetta attività bancaria. Le prime forme di banche che si registrano nel nostro ordinamento giuridico sono delle istituzioni di diritto privato e non pubblico, cioè sono società commerciali al pari di tutte le altre e si registra la loro presenza fin dall'epoca medievale. I banchieri portavano avanti i loro commerci con la lex mercatoria, quindi con una legge di diritto privato non costituita dal legislatore, che regolava le operazioni bancarie tra i banchieri e i loro clienti.

La prima connotazione di banca ha quindi impostazione di diritto privato e si riferisce a una società dedicata al profitto, al pari di qualsiasi altra società privata, così com'è anche oggi. Accanto ai primi banchieri, però, la società civile e le istituzioni religiose (in particolare i francescani) nel medesimo periodo, 1400-1500, attivano un canale bancario alternativo che viene rivolto alle fasce più deboli della popolazione che non avevano accesso al canale bancario e a cui loro si rivolgono con un servizio particolare, il Monte di pietà o di credito su pegno.

Creano uno strumento per cercare di erogare piccoli crediti, che viene escluso dal mercato bancario. Il soggetto bisognoso può chiedere al Monte un piccolo finanziamento, ma in cambio deve depositare presso la congregazione un pegno a fronte del quale il Monte eroga un importo corrispondente al valore dell'oggetto, con la possibilità per il soggetto debitore di riavere indietro il pegno a seguito della restituzione del finanziamento.

Solo più tardi nascono le cosiddette casse di risparmio e banche popolari, a circa metà '800. Esse desiderano differenziarsi dalle banche classiche perché si rivolgono a un ceto medio imprenditore ancora piccolo o che la cassa vuole sviluppare per rafforzare il territorio. La Cassa di risparmio di Bologna viene fondata da 100 soci fondatori ed è una banca fondata da cittadini che avevano fatto fortuna nel territorio e volevano restituirla cercando di aiutare qualcuno che avesse capacità.

Le casse di risparmio nascono con una matrice cattolica. Sono composte da persone accomunate da una cultura comune. Le banche popolari sono finalizzate all'erogazione di crediti ad un ceto di commercianti. Anche queste sono fondate da persone che vogliono aiutare i propri concittadini, ma queste persone non hanno matrice cattolica e le loro organizzazioni coesistono insieme alle casse senza problemi. Esistono anche le casse rurali, che nascono per venire incontro ai bisogni degli agricoltori.

La fondazione della Cassa depositi e prestiti

In questo panorama il primo che capisce la necessità che l'attività bancaria non sia lasciata alle iniziative dei singoli ma venga gestita dallo Stato è Quintino Sella, che pensa che il mercato bancario sia così importante per il paese, che decide di attuare un intervento di regolazione pubblica e decide che le casse di risparmio postali presenti all'interno del territorio nazionale possano erogare un altro servizio bancario. Le casse di risparmio postali sono caratterizzate dall'agevolazione nella raccolta dei depositi, data la loro disposizione capillare sul territorio.

Sella vuole che i cittadini depositino i loro risparmi nelle casse, e per farlo introduce due norme: la fissazione autoritativa dei rendimenti, cioè la sicurezza che a fronte delle somme depositate venga assicurato un rendimento fisso (questo serve ad incentivare il deposito), le operazioni di rimborso gratuite, cioè prelevare dalla banca è gratuito.

Sella vuole fare depositare ai cittadini i loro risparmi perché così questi diventano di disponibilità dello Stato. Utilizza le poste perché sono un canale diffuso ovunque in modo capillare, che può raggiungere tutti i cittadini. Sella costruisce quindi un canale, che è la Cassa depositi e prestiti, dove vengono convogliati tutti i depositi d'Italia. La liquidità che giunge qui è vincolata nei finanziamenti, cioè non può essere totalmente spesa ma deve essere finalizzata al finanziamento di opere pubbliche per la modernizzazione del paese. Sella costruisce un circuito di finanziamenti per il paese trovando fondi e cercando anche di alfabetizzare sotto il profilo economico i depositanti della Cassa di risparmio. Cerca di avvicinare i depositanti al meccanismo tipico dell'attività bancaria. Questo meccanismo si inserisce in un contesto di imprese private.

1926: il primo Testo Unico Bancario e le autorizzazioni

Nel 1926 il legislatore emana per la prima volta il Testo Unico Bancario, volto a dettare regole pubblicistiche nel mercato bancario, questo segnala l'importanza che l'attività bancaria ha per i singoli cittadini e per lo Stato. Il Testo del 1926 cerca di dettare alcune regole alle quali le banche devono sottostare, perciò sottopone le banche ad obblighi di legge, sottraendole ad una attività privata di diritto comune.

Sottopone per la prima volta le banche ad una autorizzazione. Infatti lo Stato ritiene opportuno che i soggetti privati che vogliono entrare sul mercato bancario debbano essere autorizzati dallo Stato, questo significa che solo qualcuno può proporre un servizio bancario, cioè chi detiene l'autorizzazione. Questa diventa il punto d'ingresso sul mercato o segna la collocazione dei privati fuori dal mercato, in base al suo rilascio. Quindi è lo Stato che costituisce il mercato bancario e decide chi entra e chi sta fuori.

L'autorizzazione è quindi il primo strumento di diritto pubblico tutt'oggi vigente, che consente allo Stato di regolare l'accesso al mercato degli imprenditori. L'autorizzazione è un provvedimento amministrativo (viene rilasciato da una pubblica amministrazione) a carattere imperativo (atto in grado di costituire, modificare o estinguere le posizioni giuridiche dei destinatari cioè i loro diritti) volto a rimuovere un ostacolo all'esercizio di un diritto.

Il Testo unico del '26 introduce per la prima volta il controllo dello Stato sul mercato bancario, controllo che è attribuito in capo all'organo supremo dell'amministrazione economica del paese, il ministro dell'economia. Il ministro per le finanze, sentito il parere dell'istituto d'emissione, ha il potere di emanare un provvedimento amministrativo di carattere imperativo volto a costituire, modificare o estinguere i diritti posti in capo agli imprenditori. Prima del 1926 chiunque esercitava iniziativa economica e aveva diritto di libera intrapresa economica. L'autorizzazione è un provvedimento importante e potenzialmente lesivo della libertà economica. Con questo provvedimento rilasciato dal ministro, per la prima volta lo Stato italiano vuole regolare questo mercato.

La necessità di giungere ad una regolamentazione nasce dal fatto che tra fine '800 e inizio '900 il mercato bancario era stato scosso dalla crisi delle banche miste. Le banche si trovavano a fare i conti con una crisi gravissima per il fatto che alcune banche avevano acquisito parte di imprese in fallimento. Questo fu il primo esempio di crisi bancaria. A fronte della possibilità della banca di diventare socio dell'impresa a lei debitrice, interviene lo Stato, per tutelare i depositanti. La tutela dei depositanti è insita in ogni intervento dello Stato nel mercato.

1936: il secondo Testo Unico Bancario e le istruzioni di vigilanza

Il mercato bancario, nonostante il primo Testo unico bancario, è difficile, molto articolato e in rapida trasformazione e richiede sempre maggiori garanzie a tutela dei depositanti. È per questo che il legislatore interviene con il Testo unico del 1936, in cui lo Stato cerca di vincolare ulteriormente l'attività degli operatori bancari estendendo gli strumenti giuridici, cioè allargando il numero degli strumenti da utilizzare per controllare il comportamento delle banche in questa tipologia di mercato.

Il Testo unico del '36 riprende lo strumento dell'autorizzazione e sottopone le banche al rispetto di alcuni atti posti in essere da Banca d'Italia. In particolare le banche sono assoggettate alle cosiddette istruzioni di vigilanza di Banca d'Italia, cioè provvedimenti amministrativi di carattere imperativo volti a definire alcune caratteristiche che l'attività bancaria deve possedere.

Attraverso le istruzioni di vigilanza, la Banca (art.32) dispone che le aziende di credito debbano rispettare le istruzioni di Banca d'Italia per quanto riguarda le forme tecniche dei bilanci e la provvigione per i diversi servizi erogati. Questo è un intervento molto autoritativo dello Stato, che non lascia la minima libertà agli imprenditori su questi punti. Con il provvedimento del 1936 avviene quindi l'estensione del provvedimento autoritativo e la sottoposizione alle istruzioni di vigilanza di Banca d'Italia. La Banca decide che i documenti devono essere tutti redatti allo stesso modo.

Dal '26 al '36 un mercato che era totalmente libero comincia quindi ad essere sempre più controllato dallo Stato.

La Costituzione economica

All'avvento della Costituzione repubblicana nel '47, improvvisamente compaiono articoli costituzionali che vanno a regolare le attività economiche del paese. I più importanti sono 41, 43, 47 (sulla tutela del risparmio). Tutti gli articoli sono frutto di un compromesso e di iniziative politiche diverse. La costituzione infatti deriva da diverse influenze:

• Matrice cattolica democristiana
• Matrice liberale repubblicana
• Matrice comunista marxista

Spesso questi 3 indirizzi si scontrano, specialmente nella costituzione economica. Gli articoli 41 e 43 sanciscono il diritto alla libera intrapresa economica.

L'articolo 41 si divide in due parti, una di apertura “l'iniziativa economica privata è libera” (di stampo liberale) e una di chiusura “l'iniziativa economica privata non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli utili affinché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata ai fini sociali” (di stampo democristiano/comunista).

L'articolo 41 viene ulteriormente aggravato dell'articolo 43, che segna una grande incidenza dello Stato sul mercato: “ai fini di utilità generale la legge può riservare o trasferire che determinate imprese o categorie d'imprese siano svolte dallo Stato o da enti pubblici, o da comunità di lavoratori e utenti. Imprese relative al settore dei servizi pubblici, fonti d'energia, fonti di monopolio che abbiano carattere di preminente carattere generale”. Questo articolo sancisce l'intervento dello Stato nelle collettivizzazioni. L'intervento dello Stato è quindi molto penetrante, e non esclude neanche il mercato bancario. Le grandi collettivizzazioni sono, ad esempio, il settore dei trasporti.

L'articolo 47 della costituzione recepisce l'impostazione pubblicistica contenuta nei due Testi unici bancari del '26 e del '36 e aderisce ad essa, e cioè ad una logica per cui lo stato è legittimato ad intervenire sul mercato bancario. L'articolo 47, in particolare il 1ºcomma, sancisce quanto segue: “la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; (comma 2º) la Repubblica disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito”.

L'articolo 47 quindi scinde in due la disciplina che regola il risparmio e quella che regola il credito. Le attività bancarie si dividono in questi due ambiti. Tra questi due momenti di raccolta del risparmio e esercizio del credito ci deve essere un vincolo funzionale, cioè la banca deve restituire i depositi al popolo tramite l'erogazione del credito e non può tenerseli per sé. La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio, che viene considerato un interesse pubblico.

La seconda parte del 1ºcomma, sull'esercizio del credito che la banca è tenuta a restituire al territorio, è un'affermazione di carattere protezionistico, perché disciplinare significa dettare regole e controllare è una funzione della pubblica amministrazione volta a verificare la corrispondenza di un comportamento di un soggetto privato a determinati canoni predefiniti. L'articolo 47 non è un articolo dirompente, non fa altro che esporre ciò che era già stato detto nel Testo unico del '26 e del '36, rafforza semplicemente l'impianto pubblicistico di regolazione del mercato bancario.

Accanto all'articolo 47, con la riforma del titolo quinto della Costituzione (legge costituzionale n.3 del 2001), l'articolo 117 sancisce che lo Stato possiede una competenza legislativa esclusiva in materia di tutela del risparmio e mercati finanziari (comma 2 E).

Il settore bancario e finanziario

Il mercato finanziario si compone di 3 settori importanti:

• Mercato bancario
• Mercato finanziario
• Mercato assicurativo

Il mercato bancario è caratterizzato da banche e chi le utilizza sono i depositanti e i prenditori di credito, in quello finanziario i soggetti sono invece gli intermediari finanziari e gli investitori, che hanno posizione giuridica diversa dai depositanti. Gli intermediari finanziari sono diversi dalle banche. Le banche hanno funzione di raccoglimento e distribuzione del credito, con obbligo di restituzione, gli intermediari finanziari hanno funzione di erogare un servizio di investimento e l'investitore è un soggetto che, anziché depositare i suoi risparmi, decide di comprare titoli tramite un intermediario finanziario. Se l'investimento risulta fallimentare l'intermediario non ha obbligo di rimborso, infatti ciò che distingue l'investitore e il depositante è il diritto alla restituzione.

L'articolo 117 rafforza e sostiene la necessità che la disciplina normativa relativa alla tutela del risparmio sia totalmente ed esclusivamente posta in capo allo Stato, escludendo tutti gli altri enti dalla disciplina normativa di questo tipo di mercato ed escludendo anche le regioni. Alle regioni viene concessa, ai sensi dell'art.117 comma 3, la legislazione concorrente in materia di casse di risparmio, casse di risparmio rurali, aziende di credito a carattere regionale, enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale (potestà legislativa concorrente della regione).

La Costituzione designa la necessità che lo Stato assuma il controllo del mercato del credito all'interno del territorio nazionale. L'art. 47 legittima che la regolazione del credito sia effettuata da un'organizzazione pubblica ben precisa, composta a livello centrale da 2 organi giuridicamente importanti: Comitato interministeriale per il credito e il risparmio (CICR), Banca d'Italia. In posizione di presidente del Comitato c'è il ministro dell'economia e delle finanze, che agisce con poteri d'urgenza in caso di necessità.

25/11/2015

Le autorità amministrative indipendenti

Queste sono autorità che hanno, nel mercato in senso ampio cioè nei diversi settori di mercato, dei poteri. Ad esempio, all'interno del mercato finanziario del credito e del risparmio ci sono autorità che vigilano, così come nel mercato dell'energia e del gas dove esiste un'autorità a garanzia della concorrenza che vigila sulle imprese. Le autorità amministrative indipendenti sono:

• CONSOB
• Banca d'Italia
• Antitrust

A livello europeo ci sono anche altre autorità di controllo. Una delle istituzioni europee che ha poteri nel mercato bancario è la Banca Centrale Europea. Queste autorità non hanno solo funzioni consultive o di controllo, ma sono dotate di poteri “amministrativi”, cioè esse sono un’amministrazione attiva. Un potere di controllo, o consultivo, è un potere in cui un soggetto controlla o fa consulenza senza avere un potere diretto sul soggetto. C'è infatti qualcun altro che ha il potere di influire sul soggetto.

Mentre, essendo le autorità amministrative espressione di un dettato costituzionale, esse sono dotate di poteri che incidono sui soggetti all'interno del mercato, cioè di poteri amministrativi. La differenza tra questi due poteri è proprio l'intensità dell'azione che i diversi enti hanno sul soggetto. Esse hanno il potere di emanare l'autorizzazione, cioè quel provvedimento che stabilisce quali soggetti possono o non possono entrare nel mercato. In generale, le autorità amministrative indipendenti sono caratterizzate da indipendenza dal potere politico, sono investite della tutela di interessi fondamentali in diversi settori con funzioni neutrali ed elevato livello di competenze tecniche.

L'origine delle autorità amministrative indipendenti

Giungere ad una definizione unitaria del fenomeno delle autorità amministrative indipendenti non è semplice, perché esse non sono create dal legislatore in esecuzione di un preciso disegno ed in adesione ad un dato modello, ma sono create in base a contingenti esigenze in specifici settori in assenza di una disciplina comune, ma che generalmente trovano la loro ragione in un diretto riferimento alla nostra Costituzione. Le radici del fenomeno delle autorità amministrative indipendenti sono da ricercarsi nel modello americano delle “Independent Regulatory Agencies” che nascono negli Stati Uniti alla fine dell'800 dalla necessità di attuare un processo di regolazione pubblica dell'economia finalizzato a disciplinare gli effetti di una rapida industrializzazione.