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Diritto pubblico, prof. Stefanelli (regolazione giuridica pubblica del mercato bancario e finanziario)

Appunti di Diritto pubblico dell'economia su regolazione giuridica pubblica del mercato bancario e finanziario basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof.ssa Stefanelli dell’università degli Studi di Bologna. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto pubblico dell'economia docente Prof. M. Stefanelli

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ESTRATTO DOCUMENTO

esterno alla Banca che, ai sensi dell'art. 19 comma 8 della legge 262, è nominato dal presidente

del consiglio dei ministri, cioè da un organo esterno alla Banca d'Italia che oltre a essere

proveniente da un ambiente esterno alla Banca d'Italia deve essere assoggettato ad una scadenza

del proprio incarico.

Il governatore della Banca d'Italia dura in carica 6 anni, con la possibilità di un solo rinnovo di

mandato. Queste due disposizioni hanno natura deflagrante sul direttorio, a cui si deve aggiungere

un altro elemento di analisi. Il governatore diventa un soggetto che dirige la Banca, ma unitamente

ai soggetti del direttorio. In più l'autonomia del governatore viene ad essere contratta e limitata.

L’assemblea

I detrattori di Banca d'Italia segnalano che essa non dovrebbe essere gestita come una s.p.a. , in

particolare emergono dubbi riguardo i partecipanti al capitale della Banca che ne formano

l’assemblea: Unicredit, Intesa San Paolo, Carige, Cassa dei risparmi di Firenze e del Veneto,

Banche del Monte.... I partecipanti al capitale sono infatti coloro che dovrebbero essere vigilati.

A questi elementi di riflessione se ne aggiungono altri contenuti nell'articolo 4:

“la Banca d'Italia nell'esercizio delle sue funzioni di vigilanza formula le proposte per le

deliberazioni del CICR, emana regolamenti, impartisce istruzioni, adotta provvedimenti di carattere

particolare” (comma 1)

Banca d'Italia nell'esercitare la sua vigilanza può usare alcuni strumenti, come i provvedimenti

amministrativi aventi carattere imperativo, che sono potenzialmente lesivi di un diritto. Banca

d'Italia può emanare provvedimenti amministrativi di carattere generale.

Le istruzioni di vigilanza sono più puntuali del regolamento, sono rivolte a tutte le banche e ad

aspetti puntuali della vita delle banche, nelle cose pratiche.

I provvedimenti particolari sono relativi solo ad alcune banche o ad un aspetto particolare della

loro attività. Ad esempio evidenziano i rischi a cui le banche possono incorrere. I provvedimenti

sono atti amministrativi con cui la Banca parla alle banche e sono provvedimenti che obbligano

le banche a rispettare le indicazioni in esse contenuti. Il destinatario è obbligato all'esecuzione

dell'atto.

“La Banca d'Italia determina e rende pubblici previamente i principi e i criteri dell'attività di

vigilanza” (comma 2)

La Banca deve dare pubblicità dei criteri dell'attività di vigilanza e ciò è un modo per rendere

trasparente l'azione della pubblica amministrazione.

“La Banca d'Italia stabilisce i termini per provvedere, individua un responsabile del provvedimento,

indica i motivi delle proprie decisioni e pubblica i provvedimenti di carattere generale” (comma 3)

La Banca d’Italia viene per la prima volta assoggettata alla cosiddetta legge sul procedimento

legislativo nel 1990, con la legge 241. Per la prima volta vengono date garanzie ai destinatari dei

provvedimenti amministrativi. Banca d'Italia deve stabilire il termine entro cui provvede

all'emanazione del provvedimento amministrativo. L'apposizione di un termine è una garanzia per

il destinatario dell'atto. Dal 1993 le banche hanno anche diritto a conoscere le motivazioni che

hanno portato al diniego dell’autorizzazione.

L'argomento Banca d'Italia non può essere affrontato senza collocarlo in una dimensione di tipo

europeo. Banca d'Italia non è l'unico soggetto regolatore del mercato bancario italiano, perchè qui

insiste anche la vigilanza di organi europei. In particolare Banca d'Italia fa parte del Sistema

Europeo di Banche Centrali (SEBC) costituito da due organi: BCE e governatori di tutte le

banche centrali. Entro questa dimensione la banca d'Italia agisce seguendo le istruzioni del

SEBC e non in modo autonomo. 27/11/2015

Vigilanza di Banca d'Italia

Il secondo gruppo di articoli contiene alcune disposizioni che caratterizzano in modo significativo

l'esercizio del pubblico potere sul mercato bancario. Queste norme sono accomunate dal fatto di

disciplinare la vigilanza bancaria nel nostro paese (5, 51, 54). 9

L'articolo 5 costituisce il caposaldo di tutte queste norme, perchè legittima l'intervento dello Stato

nel mercato bancario. È necessaria una norma primaria per permettere allo stato di intervenire

sull'attività delle banche. Articolo 5 comma 1: “Le autorità creditizie esercitano i poteri di vigilanza

ad essi attribuiti avendo riguardo a:

“sana e prudente gestione dei soggetti vigilati”

Tutte le autorità creditizie sono legittimate a stare sul mercato ma con un potere limitato ad alcune

finalità, non per finalità diverse da quelle indicate dal legislatore. L'articolo 5 attribuisce dei poteri

alle autorità creditizie ma ne definisce anche il raggio d'azione, questo a tutela delle medesime

banche (che sanno di avere libertà in alcuni campi e che in questi lo Stato non può intervenire).

Con società sana si intende una società contabilmente e finanziariamente stabile, prudente

significa che non si assume rischi esagerati in determinate attività ma non c'è un'interpretazione

univoca a questo termine dato che la banca è pur sempre un'impresa soggetta a rischi.

La discrezionalità amministrativa delle autorità è l'esercizio di una funzione amministrativa volta a

far si che le autorità amministrative si assumano la responsabilità delle loro decisioni, motivandole.

“stabilità complessiva del sistema finanziario”

Tutti i legislatori sono preoccupati delle crisi del mercato bancario, ma sono più preoccupati che la

crisi della piccola banca produca un effetto a catena sulle altre banche e gli altri risparmiatori (crisi

sistemiche). “efficienza del sistema finanziario”

“competitività del sistema finanziario”

Le autorità creditizie devono valutare che sul mercato bancario ci sia la preoccupazione a che il

mercato sia efficiente e al contempo competitivo. La banche sul mercato devono essere sane e

sul sistema bancario non si devono creare trust e cartelli. Deve essere garantito che anche la

piccola banca possa stare sul mercato, sempre però in un'ottica di libera concorrenza.

“osservanza delle disposizioni in materia creditizia”

Le banche sanno che la loro attività verrà controllata su 5 punti e non su altri, quindi questo articolo

limita dei poteri ma garantisce anche delle autonomie.

Vigilanza informativa (articoli 51,52)

L'articolo 51 prevede 3 diverse tipologie di vigilanza: informativa, regolamentare, ispettiva.

“Le banche inviano alla banca d'Italia, con le modalità e i termini da essa stabiliti, le segnalazioni

periodiche, ogni altro dato e documento richiesto”

La vigilanza informativa consiste nell'obbligo per le banche di inviare alla Banca d'Italia le

segnalazioni periodiche (che riguardano la vita delle banche, i loro bilanci) ma anche qualunque

altro dato o documento, dunque essa detiene un potere molto esteso. Il principale strumento di

vigilanza è la matrice dei conti, che deve essere utilizzata da tutte le banche e permette di

osservare gli stessi dati per tutti. L'articolo 51 sancisce un potere di informazione della Banca

d'Italia molto forte.

La vigilanza informativa deve essere integrata con l'articolo 52 relativo alle comunicazioni del

collegio sindacale.

Nelle banche il collegio sindacale è interno all'impresa, ma non risponde agli organi interni ma

sono a Banca d'Italia. Articolo 52:

“Il collegio sindacale informa senza indugio la Banca d'Italia di tutti gli atti o i fatti che venga a

conoscenza nell'esercizio dei propri compiti che possano costituire irregolarità nella gestione della

banca o una violazione delle norme in materia creditizia” (comma 1)

L'informazione sul mercato finanziario non ha lo stesso peso che nel mercato bancario, per questo

motivo Banca d'Italia è interessata ad avere le informazioni contabili sulla banca ma anche

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extracontabili, quindi come realmente la banca sta sul mercato, se sta ponendo in essere

operazioni rischiose per sé e per le altre banche eccetera. Banca d'Italia è interessata ad avere

queste informazioni per esercitare le proprie funzioni in materia di stabilità. Il collegio sindacale

diventa quindi organo ausiliario della Banca d'Italia.

“Il soggetto incaricato della revisione legale dei conti comunica senza indugio alla Banca d'Italia

tutti gli atti e i fatti che possono costituire grave violazione della norme che disciplinano l'attività

bancaria, che possano pregiudicare la continuità dell'attività d'impresa, che possano provocare un

giudizio negativo con rilievi (con osservazioni) sul bilancio della banca” (comma 2)

I soggetti revisori vengono incaricati dalle s.p.a di redigere un giudizio sulla correttezza del

bilancio e delle scritture contabili dell'impresa. Sono società private pagate dall'impresa affinchè

esprimano un giudizio. Anche in questo caso la società viene pagata dalla banca per il suo

incarico, ma anche lei è tenuta ad informare Banca d'Italia quando si imbatte in violazioni delle

norme o lo stato di gestione dei conti è negativo. La società di revisione deve comunicare anche la

sua impossibilità di esprimere un giudizio, perchè questo significa che essa non è in possesso

dei documenti necessari all'analisi. Informare senza indugio significa tempestivamente e

direttamente, cioè prima di informare qualsiasi altro soggetto. Gli atti sono i documenti, i fatti

sono i comportamenti dei soggetti interni alla banca e sono precedente agli atti.

Vigilanza comportamentale (articoli 53, 53 bis)

La vigilanza comportamentale viene esercitata attraverso l'emanazione di regolamenti

amministrativi aventi carattere imperativo. È quella funzione che permette a Banca d'Italia di

dettare regole che le banche devono obbligatoriamente seguire nella loro attività d'impresa in

relazione ad alcune tematiche.

Articolo 53 comma 1: “La Banca d'Italia emana disposizioni di carattere generale aventi ad

oggetto” “adeguatezza patrimoniale”

Banca d'Italia stabilisce che ogni banca debba possedere un certo patrimonio iniziale che deve

essere mantenuto nel tempo come garanzia ed è lei a decidere l'ammontare di questo

patrimonio, a seconda della situazione. In questo consiste il potere discrezionale di Banca d'Italia.

“contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni”

Il contenimento del rischio è solitamente posto in capo all'imprenditore stesso, mentre in questo

caso le banche devono confrontarsi con la Banca d'Italia, che definisce quali e quanti rischi

l'impresa bancaria si può assumere.

“le partecipazioni detenibili dalla banca”

Le banche possono assumere partecipazioni in altre aziende solo nelle percentuali stabilite da

Banca d'Italia.

“il governo societario della banca, l'organizzazione amministrativa, contabile, i controlli interni e i

sistemi di remunerazione e incentivazioni”

Banca d'Italia disciplina l'organizzazione interna delle banche, questo per avere sotto controllo il

loro schema organizzativo e poter diffondere meglio le informazioni.

“informativa da rendere ad pubblico”

Banca d'Italia disciplina anche il modo in cui le informazioni della banca devono entrare nel

mercato. Questo esprime la sfiducia dell'organo pubblico nei confronti delle banche.

Viene stabilito anche che Banca d'Italia possa emanare regolamenti per far si che su determinati

argomenti tutte le banche siano regolate allo stesso modo. Banca d'Italia cerca di unificare il

mercato bancario dando regolamenti imperativi. L'articolo 53 esprime l'imperatività di Banca

d'Italia nei confronti delle banche. Questo ruolo è accentuato dall'articolo 53 bis, dove vengono

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previste una serie di misure che Banca d'Italia può utilizzare nei confronti delle banche e a cui

esse non possono sottrarsi, cioè i poteri d'intervento di Banca d'Italia. L’articolo 53 bis prevede

che Banca d'Italia possa:

“convocare gli amministratori, i sindaci, il personale delle banche”

Banca d'Italia può ritenersi soddisfatta dopo la convocazione oppure no, ed è in questo caso che

esercita il suo secondo potere:

“ordinare la convocazione degli organi collegiali delle banche fissandone l'ordine del giorno e

proponendo l'assunzione di determinate decisioni”

Banca d'Italia può chiedere che sia la banca stessa ad esprimersi su un determinato fatto,

convocando gli organi collegiali della banca, imponendo l'ordine del giorno e proponendo uno

schema di delibera. Se è presente un problema gli organi collegiali ne devono necessariamente

venire informati e se l'amministratore si rifiuta di convocarli si giunge all'imposizione del potere

successivo:

“procedere alla convocazione diretta degli organi collegiali delle banche quando gli organi

competenti non l'hanno fatto”

Questo è un atto estremamente imperativo che viene usato solo quando estremamente

necessario, per il suo effetto dannoso sugli azionisti e sui risparmiatori.

“adottare provvedimenti specifici nei confronti di una o più banche” (comma 1, D)

Quando Banca d'Italia ritiene che la banca si sia comportata in modo illegittimo essa può adottare

provvedimenti particolari che possono giungere sino alla restrizione dell'attività territoriale della

banca. Tra gli altri provvedimenti c'è il divieto di distribuire gli utili ai soci, che è grave perchè

significa che la banca non viene gestita correttamente. Si può arrivare, solo in casi eclatanti, ad

una rimozione degli esponenti aziendali quando la loro presenza può pregiudicare una “sana e

prudente gestione della banca” (comma 1, E). I partecipanti al capitale sono coloro che hanno le

azioni della banca, mentre gli esponenti aziendali sono le figure che lavorano e gestiscono la

banca.

Vigilanza ispettiva (articolo 54)

L'ispezione è un atto amministrativo avente carattere di accertamento di una determinata

situazione. Banca d'Italia può effettuare ispezioni presso le banche e richiedere l'esibizione di

documenti e atti che ritenga necessari. Il procedimento ispettivo ha inizio quando Banca d'Italia

manda 2 ispettori periodicamente all'interno delle singole banche. L'ordine di esibizione pone le

banche in condizione di mostrare ai due ispettori tutto ciò che richiedono. La relazione di

ispezione è suddivisa in due parti: la prima è detta “aperta”, perché è diretta anche alla banca

ispezionata, e vi sono inserite tutte le osservazioni degli ispettori, la seconda parte è detta

“riservata” e non può essere letta dalla banca ma solo dalla Banca d'Italia. In questa parte gli

ispettori comunicano quali sono le criticità/ipotesi di illegittimità riscontrate nell'ispezione della

banca. L'ispezione permette di sanzionare comportamenti illegittimi e di assumere informazioni su

quello che sta accadendo. L'articolo 54 chiude l'insieme delle norme dedicate all'attività di

vigilanza. La vigilanza ispettiva è semplicemente volta ad accertare che un dato comportamento

sia stato seguito o meno.

Le funzioni di vigilanza devono essere coordinate a quelle di altri organi di controllo. L'articolo 7

prevede infatti che Banca d'Italia debba condividere alcuni dati sensibili con altri soggetti, in

particolare il ministro dell'economia e delle finanze (anche presidente del CICR). Gli articoli 5 e 54

escludono dal circuito decisionale in materia di vigilanza tutti gli altri organi economici, infatti

l'articolo 7 chiarisce che:

“Tutte le notizie, le informazioni, i dati in possesso della Banca d'Italia sono coperti da segreto

d'ufficio fatta eccezione per il ministro delle finanze”.

Il segreto d'ufficio è un comportamento riservato che tutti i funzionari devono osservare. Il

problema dello scambio delle informazioni è molto delicato, perché si ritiene che un'informazione

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falsa o non corretta possa danneggiare la stabilità del mercato. Perciò l'articolo 7 dice anche che

“i dipendenti della Banca d'Italia nella loro funzione di vigilanza sono pubblici ufficiali e hanno

l'obbligo di riferire esclusivamente al governatore tutte le irregolarità contestate anche quando

esse assumono la forma di reati”(comma 2).

Per concludere possiamo dire che il legislatore attribuisce a Banca d'Italia ampia discrezionalità

amministrativa, che essa esercita chiedendo informazioni alle banche, che vengono assunte a

livello centrale, ed emanando regolamenti, che servono a disciplinare macro argomenti (opposti

alle istruzioni che riguardano un micro argomento). 1/12/2015

Definizione di banca e attività bancaria (articolo 10)

Accanto alle norme relative alla disciplina dell'attività di vigilanza vengono inseriti altri articoli che

determinano il modo in cui la banca deve comportarsi e stare sul mercato. L'articolo 10 del TUB è il

risultato delle prime due direttive bancarie. Per la prima volta con questo articolo il legislatore

definisce con precisione l'attività bancaria e la banca:

“La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria”

Cioè l'attività bancaria si compone di due parti che devono essere contemporaneamente

esercitate. Una è la possibilità che viene concessa al risparmiatore di depositare i propri risparmi

in un'impresa, che ha l'obbligo di restituirglieli quando egli li richiede. Non è un obbligo della banca

quello di ricevere soldi da qualcuno, né è un obbligo aprire un conto corrente per i risparmiatori.

Ma, in generale, più grande è la raccolta di risparmio, più grande è la massa di denaro che le

banche possono restituire tramite finanziamenti.

La seconda funzione è l'erogazione del credito, con cui si intende erogare finanziamenti a

qualunque soggetto con un vincolo di restituzione maggiorato degli interessi richiesti dalla banca.

Tra i due momenti deve esistere un vincolo funzionale, cioè per essere banca bisogna

necessariamente esercitare entrambi questi momenti, altrimenti si diventa un’impresa qualunque

ma non una banca. Erogare il credito ha una connotazione pubblicistica perché la banca è un

motore di sviluppo economico e sociale del paese.

“Essa (la banca) ha carattere d'impresa” (comma 1)

Nel '93 questa affermazione segna il distacco col passato, specialmente col testo del '36 con cui

la banca era considerata esercente un pubblico servizio. Qui viene sancita espressamente la

natura di diritto privato della banca. Viene anche sancito il limite dell'esercizio del pubblico

potere, perché la vigilanza di Banca d'Italia non deve essere troppo invasivo.

"L'esercizio dell'attività bancaria nel nostro ordinamento è riservato alle banche"(comma 2)

L'importanza che il legislatore attribuisce alle banche è visibile nel secondo comma dell'articolo 10,

in cui egli sottopone l'esercizio dell'attività bancaria a riserva di attività, cioè impone che solo le

banche possano esercitare questi due tipi di funzioni. Il comma 2 si rivolge al mercato in senso

generale, in cui possono esserci imprese private che vogliono esercitare una di queste due attività

o le esercitano in modo abusivo, senza essere autorizzati da Banca d'Italia. Queste vengono

definite “banche di fatto” e sono s.p.a. che svolgono le funzioni di raccolta dei risparmi e

distribuzione del credito, ma che non sono mai state autorizzate da Banca d'Italia. Il legislatore

chiarisce che queste non possono definirsi banche. Le banche di fatto sono poche, ma creano

danni che emergono quando ormai è troppo tardi per tutelare i risparmiatori. L'articolo 10 cerca di

disciplinare in modo stringente le società che vogliono codificarsi come banche.

“Le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria nonché attività

connesse e strumentali” (comma 3)

Viene recepita la libera intrapresa economica e contemporaneamente si permette alla banca di

stare sul mercato in modo nuovo, cioè di poter essere banca in senso tradizionale ma anche come

intermediario finanziario, offrendo servizi diversi e rivolgendosi a un pubblico di clienti diverso dal

risparmiatore e che è l'investitore. L'articolo 10 afferma quindi l'idea di banca universale. Il

legislatore concede la possibilità per le banche di andare anche sul mercato finanziario perché

queste avevano già cominciato negli anni ad indicare ai loro risparmiatori quote di titoli atipici e

avevano già cercato di fidelizzare ulteriormente i clienti cercando di immetterli nell'intermediazione

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finanziaria.

Al terzo comma l'articolo 10 stabilisce anche che la banca possa esercitare le cosiddette attività

connesse e strumentali, cioè quell'insieme di attività collegate alle funzioni della banca e che le

permettono di esplorare nuove funzioni. Grazie a queste hanno avuto inizio, ad esempio, l'Home

banking e il trading online.

Condizioni di ottenimento dell’autorizzazione (articolo 14)

L'attività bancaria non può essere compresa nella sua rilevanza se non viene considerato

l'articolo 14, che è dedicato al procedimento amministrativo volto al rilascio dell'autorizzazione alle

banche. L'articolo 14 è di grandissima rilevanza perché attribuisce ad un organo dello Stato il

potere di decidere quali soggetti privati possono entrare sul mercato creditizio e quali no. Il

legislatore è costretto ad indicare delle condizioni che la banca deve rispettare per poter essere

autorizzata e che se soddisfatte permettono alla banca di entrare sul mercato. Queste condizioni

sono anche un limite per Banca d'Italia, perchè se rispettate garantiscono a tutti l'entrata sul

mercato ed essa non può in alcun modo proibirla. Tutte le condizioni che le banche devono

soddisfare per ottenere l'autorizzazione sono espresse nell'articolo 14 comma 1: “La Banca

d'Italia autorizza l'attività bancaria quando ricorrano le seguenti condizioni:

“sia adottata la forma di società per azioni o società cooperativa per azioni a responsabilità

limitata”

Vengono previsti solo due modelli societari perché il legislatore vuole facilitare il controllo di

Banca d'Italia, inoltre il modello di società per azioni è il più trasparente per il mercato e gli

investitori.

“la sede legale e la direzione generale della banca devono essere situate nel territorio della

Repubblica”

Questo per evitare arbitraggio normativo, cioè per evitare che le banche costituiscano la loro

sede in paesi in cui questo risulta più conveniente.

“il capitale deve essere di un ammontare non inferiore a quello determinato da Banca d'Italia”

Ciò significa grande discrezionalità di Banca d'Italia, inoltre questo si fa perché fissando una

soglia in modo autoritativo sarebbe molto difficile cambiarla quando necessario.

“l'autorizzazione viene rilasciata allorquando le banche presentino un programma concernente

l'atto costitutivo della banca sull'attività della banca, unitamente all'atto costitutivo e allo statuto”

L'atto costitutivo indica cos'è la banca, lo statuto determina le regole particolari presenti in quella

determinata società, il programma iniziale è richiesto dall'UE e in esso le banche devono

dimostrare alle autorità di controllo qual è la strategia e la mission che la banca vuole esercitare

sul mercato bancario. La principale perplessità che si può nutrire su quest'ultimo documento è il

fatto che esso è redatto da imprenditori che conoscono il mercato in cui stanno entrando, ma viene

giudicato da funzionari pubblici che non è detto sappiano giudicare adeguatamente un documento

manageriale.

“devono sussistere i presupposti per il rilascio dell'autorizzazione previsti dall'art. 19 riguardo ai

partecipanti al capitale”

I partecipanti sono coloro che investono i soldi per costituire la banca, per il TUB il partecipante

deve essere sottoposto a controlli specifici in ragione della specificità dell'attività bancaria, come

espresso dall'articolo 25 del TUB:

“i titolari di partecipazioni bancarie devono possedere requisiti di onorabilità e soddisfare criteri di

competenza e correttezza in modo da garantire la sana e prudente gestione della banca”

I requisiti di onorabilità sono disciplinati dal decreto 144 che dispone che tutti i soci di una banca

devono avere la fedina penale pulita. Tutti i soggetti che dovranno dirigere l'attività della banca

non devono: essere stati sottoposti a normative antimafia, condannati per reati che disciplinano

l'attività bancaria, finanziaria, assicurativa, non devono aver commesso reati contro la fede

pubblica, contro il patrimonio. Devono quindi essere soggetti che devono dimostrare di non

utilizzare la banca come veicolo di riciclaggio di denaro sporco e devono loro in prima persona

dimostrare di avere la fedina penale pulita e devono dimostrare correttezza nei confronti

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dell'attività di vigilanza. Diverso è il caso, art.14 E, degli esponenti aziendali, cioè tutti i soggetti

che all'interno della banca svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo della banca.

Ai sensi dell'art. 26 comma 2 gli esponenti aziendali devono: possedere requisiti di onorabilità al

pari dei titolari delle partecipazioni, professionalità, che viene disciplinata dal decreto 161 nel

1968, e indipendenza.

Sono considerate professionali le persone che abbiano maturato un'esperienza complessiva di

almeno un triennio attraverso l'esercizio di attività di: amministrazione e controllo, che abbiano

svolto attività inerenti al settore creditizio, che abbiano svolto insegnamenti universitari di diritto

ed economia. Sono requisiti che il soggetto deve possedere a tutela della stabilità della banca e

dei depositanti.

“tra la banca e il gruppo nel quale ella si colloca non devono sussistere stretti legami che

ostacolino l'effettivo controllo della vigilanza”

Banca d'Italia rilascia l'autorizzazione solo quando i legami sono trasparenti, quando invece i

vincoli partecipativi sono intricati e poco chiari no.

L’articolo 10 continua con il comma 2:

“la Banca d'Italia nega l'autorizzazione quando dalla verifica delle condizioni indicate al comma 1

non risulti garantita la sana e prudente gestione”

Se la Banca non ritiene, nonostante le condizioni, che non ci sia garanzia di gestione sana e

prudente essa può non rilasciare l'autorizzazione. La Banca ha enorme potere discrezionale

perché essa deve contemperare la libera intrapresa economica e la tutela dei risparmiatori.

4/12/2015

I contratti bancari (articoli 115, 116, 117)

Per capire la specificità del contratto bancario va sempre ricordato che il contratto è un accordo

tra due parti volto a disciplinare un accordo giuridico patrimoniale. Il primo elemento tipico del

contratto è l'accordo, cioè la manifestazione di una volontà dei soggetti che pongono in essere

una contrattazione. Oltre all'accordo è importante lo scopo del contratto, cioè l'obiettivo che il

contratto si prefigura. L'oggetto del contratto determina invece le prestazioni che sono oggetto di

contrattazione, la forma del contratto è, infine, la manifestazione della forma giuridica sottoscritta

dalle parti che può essere scritta (ad substantiam/ad probationem, cioè ritenuta necessaria solo in

caso di conflitto tra le parti) o no. L'accordo tra le parti nel diritto privato viene raggiunto attraverso

varie fasi di contrattazione, cioè un percorso diretto ad ottenere un consenso delle parti e a

disciplinare l'oggetto del contratto. Le due parti possono pattuire di inserire prestazioni per comune

interesse, ma questo presuppone che le parti siano poste sul medesimo piano e godano della

stessa forza giuridica.

Nel mercato bancario e nel suo ordinamento questo procedimento di inserimento di clausole

contrattuali non c'è, o è ridotto ai minimi termini. C'è quindi una parte, la banca, che è posta in una

posizione di superiorità giuridica rispetto all'altra, il risparmiatore. Questa superiorità di una parte

nei confronti dell'altra deriva dal fatto che i contratti bancari, nella loro generalità, sono contratti di

adesione. L'ordinamento bancario prende in considerazione delle tipologie contrattuali per cui il

risparmiatore non ha grande autonomia contrattuale. La banca propone al risparmiatore non una

contrattazione, ma l'adesione o la non adesione a dei formulari predeterminati, ovvero la banca

propone una bozza di contratto in cui essa ha inserito per prima delle clausole contrattuali. In

relazione ad esse il risparmiatore può accettare o no. È sempre la banca a dettare i termini del

contratto. I contratti bancari sono chiamati standardizzati, perchè le clausole che compongono il

contratto sono tutte più o meno uguali, nelle varie banche. Sono anche contratti di durata, che

prevedono delle prestazioni protratte nel tempo (es. deposito o mutuo). La posizione giuridica

riservata al risparmiatore è di inferiorità giuridica contrattuale. In generale quindi i contratti

bancari sono:

• di adesione

• standardizzati

• di durata

Questo quadro fa si che, nel 1993, il legislatore si renda conto di dover garantire al risparmiatore

alcune aperture a livello giuridico. È per questo che il testo unico bancario nell'articolo 115 e

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seguenti dedica disposizioni specifiche a quella che chiama la “trasparenza delle condizioni

contrattuali”, dicendo che le norme degli articoli 115 e seguenti sono obbligatorie per i soggetti

bancari. Con il termine trasparenza si intende che la banca deve mettere nero su bianco i termini

del contratto e le prestazioni in oggetto e chiarirle qualora il risparmiatore lo richieda. Ai sensi

dell'articolo 116 del TUB la trasparenza non si limita a inserire le prestazioni, ma rende pubblico e

intellegibile al cliente il contenuto della proposta contrattuale. L'articolo 116 si occupa della

pubblicità delle norme economiche del contratto:

“le banche rendono noti in modo chiaro ai clienti i tassi di interesse, i prezzi e le altre condizioni

economiche relative ai servizi offerti”(comma 1)

Non le rendono evidenti solo scrivendole, ma anche pubblicandole. Il tasso di interesse è la

percentuale che va a costituire il prezzo del servizio bancario offerto, è una percentuale di denaro

che spetta in alternativa alla banca quando la banca prende gli interessi (interesse attivo), e al

cliente quando la banca lo paga (interesse passivo). I tassi compongono l'indice sintetico di

costo, che esprime quanto costa un servizio bancario di qualunque tipo. L'articolo 116, chiarisce

che le banche devono rendere pubblico il prezzo de servizi che offrono, in modo che siano

confrontabili tra loro.

Con la definizione “altre condizioni economiche” si fa riferimento al fatto che la banca possa

inserire nel format contrattuale alcune condizioni che possono rendere la prestazione molto

onerosa per il cliente, ad esempio il rinvio agli usi di piazza. In passato le banche, per

aumentare il proprio profitto, disponevano e assoggettavano alcuni contratti al pagamento di una

percentuale e lo giustificavano adducendo gli usi di piazza, cioè dei comportamenti tipici del

mercato bancario. L'articolo 116 dispone che non possa essere fatto rinvio agli usi, cioè le banche

non possano più chiedere denaro ai clienti adducendo queste prassi. Il divieto di inserire queste

clausole è stato molto sollecitato da antitrust, perchè in realtà gli usi di piazza facevano si che

alcune banche imponessero un danno ingiusto al risparmiatore. Il legislatore europeo ha percepito

questo problema considerandolo una clausola vessatoria, cioè una clausola che induce un

significativo squilibrio su una parte contrattuale.

La trasparenza delle operazioni contrattuali viene ripresa come provvedimento di Banca d'Italia

del 15 luglio 2015 con cui Banca d'Italia impone alle banche l'adempimento di alcuni obblighi, ad

esempio gli intermediari devono mettere a disposizione dei clienti dei fogli informativi contenenti

informazioni sulle banche, sulle condizioni contrattuali e sulle principali caratteristiche dei sevizi

offerti (art.3). I fogli devono essere datati e tempestivamente aggiornati. Essi servono per

confrontare i servizi di varie banche e consentono la comparabilità, permettendo al soggetto di

assumere informazioni ulteriori di quelle offerte dalla banca e ad arrivare ad una comprensione

maggiore del contratto. Questo è utile, ma non è sufficiente a tutelare il cliente. Perciò è

necessario incidere sul contratto stesso, che è il momento in cui il cliente viene maggiormente

influenzato. All'articolo 117 vengono quindi stabilite delle tutele che fanno si che il cliente possa

essere protetto. La prima tutela che il cliente deve ricevere è il fatto che:

“i contratti sono redatti per iscritto e un'esemplare è consegnato ai clienti”

Questa norma impone la forma scritta come forma ad substantiam (cioè necessario per la sua

validità) per evitare manipolazioni di contratto. È una norma che corregge la stortura del mercato

bancario, che prima usava la forma orale. Il motivo della copia del contratto al cliente è volta a

estirpare la pratica del riempimento successivo del contratto. Il fatto che il cliente in passato

non avesse una copia del contratto consentiva alla banca di variare, di tanto in tanto, parti del

contratto.

“In caso di non inosservanza della forma scritta il contratto è nullo, e la nullità è relativa e può

essere fatta valere solo dal cliente” ( comma 3)

“Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi e quelle clausole

che prevedono tassi, prezzi, condizioni più sfavorevoli ai clienti di quelli pubblicizzati”

In questo caso le clausole sono considerate vessatorie, perchè provocano uno squilibrio ingiusto

di una parte sull'altra. Nel foglio informativo sono contenute le condizioni ufficiali del contratto che

si vuole sottoscrivere, e se la banca varia questi elementi (cioè se le condizioni presenti nel foglio

non sono le stesse che vengono proposte), queste clausole sono nulle. Questo perché sarebbero

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clausole vessatorie che provocano un ingiusto svantaggio di una parte a favore dell’altra.

L’articolo 118 del TUB, è un articolo piuttosto problematico, poiché sancisce la superiorità

contrattuale della banca nei confronti del cliente, dato che essa può modificare le condizioni

contrattuali (ius variandi) ma è l’unica delle due parti che può variare il contenuto del contratto,

dato che al cliente non è concesso.

“nei contratti a tempo indeterminato (ad es. i contratti di apertura di credito) può essere convenuta,

con clausola approvata specificamente dal cliente, la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i

prezzi e le altre condizioni contrattuali allorquando sussista un giustificato motivo” (comma 1)

Per cercare di limitare l’enorme potere delle banche si impone che il cliente debba prima

conoscere questa clausola e debba anche approvare per iscritto specificamente la volontà di

modifica della banca. La ius variandi è una possibilità che può trasformarsi in una clausola

vessatoria, quando non sia conosciuta e approvata dal cliente.

Il giustificato motivo deve venire addotto dalla banca, che comunica al cliente che varierà quella

condizione contrattuale perché ritiene che questo cambiamento sia giustificato. È sì una

limitazione al potere della banca, che deve dare una giustificazione del suo comportamento, ma

non è alla fin fine una grande guarentigia, perché è la banca che si autogiustifica.

Potendosi tramutare in clausola vessatoria, lo ius variandi trova un’ulteriore disciplina nell’articolo

118: “qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere espressamente

comunicata al cliente secondo modalità che evidenzino la formula proposta di modifica unilaterale

di contratto”(comma 2)

Questo obbligo è imposto dallo Stato ed è un atteggiamento di sfiducia verso le banche. Le

banche sono costrette a evidenziare al cliente che è in presenza di una clausola potenzialmente

vessatoria, dunque che quella variazione contrattuale che la banca sottopone all’attenzione del

cliente deve essere guardata con estrema attenzione.

“questa proposta di modifica deve essere comunicata al cliente con un preavviso minimo di 2 mesi

in forma scritta, o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente” (comma

2)

Questo tempo di 2 mesi è un tempo minimo e serve a chi non ha dimestichezza nel campo

economico per capire cosa sta facendo la banca. Inoltre, la variazione deve essere in forma scritta

o “supporto durevole” (comunicazione elettronica ad es.) perché si deve dare la possibilità al

cliente di poter accumulare dei documenti anche in vista di un possibile contraddittorio con la

propria banca.

“lo ius variandi si intende approvato ove il cliente non receda senza spese dal contratto entro la

data prevista per l’applicazione dello ius variandi” (comma 2)

Può essere anche il caso in cui il cliente sia d’accordo con la modifica contrattuale, in questo caso,

il legislatore ha previsto il cosiddetto silenzio assenso. Se entro la data in cui deve far effetto la

modifica contrattuale il cliente non è receduto dal contratto, allora ci si trova di fronte ad un

assenso, il comportamento acquiescente viene considerato come assenso alla modifica

contrattuale.

Ci sono alcune comunicazioni che le banche devono obbligatoriamente inviare ai propri clienti.

È il caso delle cosiddette, articolo 119, comunicazioni periodiche alla clientela, comunicazioni

che le banche devono inviare in forma scritta (oppure supporto durevole) al cliente almeno una

volta all’anno, sempre alla scadenza del contratto. Queste comunicazioni devono riportare in modo

chiaro tutte le operazioni contemplate all’interno del periodo contrattuale (prelievi, depositi, ecc.).

In particolare:

“per i rapporti regolati in conto corrente l’estratto conto (fotografia della movimentazione) è inviato

con periodicità annuale oppure, a scelta del cliente, a periodicità semestrale, trimestrale o

mensile” (comma 2)

Quando la banca invia l’estratto conto: 17


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Mucci17

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in management e marketing
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Mucci17 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto pubblico dell'economia e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Stefanelli Maria Alessandra.

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