Diritto pubblico, prof. Stefanelli (regolazione giuridica pubblica del mercato bancario e finanziario)

L’indipendenza è determinata dal fatto che l’autorità amministrativa indipendente prevede

particolari procedure di nomina degli organi di vertice dell'autorità, nonché una durata del

mandato degli organi sfalsato rispetto ai tempi delle cariche politiche e regole in materia di

incompatibilità e conflitti d'interessi nelle cariche. L'autonomia invece risiede in caratteristiche di

tipo organizzativo, contabile e finanziario. La neutralità vuole identificarsi come indifferenza

rispetto agli interessi in gioco nel mercato, quindi una posizione super partes, mentre l'imparzialità

si riferisce all'esigenza di comportarsi nei confronti di tutti i soggetti senza discriminazioni arbitrarie.

Le autorità regolano il mercato ma lo controllano anche e possono sanzionare i comportamenti dei

soggetti che vi operano. L’istituzione nel nostro ordinamento delle autorità amministrative

indipendenti ha modificato l'organizzazione dell'amministrazione statale, poiché il potere di

intervento sul mercato è solo nelle mani di queste autorità.

La CONSOB

La Commissione Nazionale per le Società e la Borsa è stata istituita con legge 216 del 7 giugno

1974 con lo scopo di provvedere all'organizzazione ed alla vigilanza delle borse valori. Essa

controlla le società e gli enti quotati in borsa, nonché l'attività che questi esercitano verso il

risparmiatore ai fini di attrarre investimenti in strumenti finanziari. Il Testo unico della finanza,

decreto legislativo 58 del 1998, prevede che la Banca d'Italia sia competente per il contenimento

del rischio e la stabilità patrimoniale, mentre la CONSOB ha poteri di controllo in tema di

trasparenza e correttezza dei comportamenti dei soggetti che operano nel mercato. L'articolo 1

della legge istitutiva della CONSOB prevede che essa abbia sede in Roma ed una seconda sede

operativa a Milano. La CONSOB è composta da un presidente e 4 membri scelti tra persone di

specifica e comprovata competenza ed esperienza, nonché indiscussa moralità e

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indipendenza. Essi durano in carica 5 anni e possono essere confermati una sola volta. Il

presidente e i membri della CONSOB non possono esercitare, a pena di decadenza dall'ufficio,

alcuna attività professionale neppure di consulenza né essere amministratori, ovvero soci a

responsabilità illimitata, di società commerciali, sindaci revisori o dipendenti di imprese

commerciali o di enti pubblici o privati, né ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi natura, né essere

imprenditori commerciali. La Commissione provvede all'autonoma gestione delle spese e

delibera le norme concernenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento.

Le funzioni

La CONSOB regolamenta la prestazione dei servizi e delle attività di investimento da parte

degli intermediari, regolamenta gli obblighi informativi delle società quotate nei mercati

regolamentati e le operazioni di appello al pubblico risparmio, autorizza i prospetti relativi ad

offerte pubbliche di vendita e di documenti di offerta concernenti offerte pubbliche di acquisto,

vigila sulle società di gestione dei mercati sulla trasparenza e la correttezza dei comportamenti e

sull'ordinato svolgimento delle negoziazioni.

La CONSOB ha poteri sanzionatori rispetto ai soggetti vigilati, accerta gli andamenti anomali

delle contrattazioni sui titoli quotati e compie ogni altro atto di verifica di violazione delle norme in

materia di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato, collabora con le altre

autorità nazionali, europee ed internazionali preposte all'organizzazione e al funzionamento dei

mercati finanziari. La CONSOB NON è competente a dirimere controversie tra risparmiatori e

soggetti vigilati, non assicura la bontà degli investimenti, non entra nel merito delle scelte operative

delle società quotate ma assicura che tali scelte siano trasparenti in modo che siano conosciute e

valutate dal mercato. Non ammette a quotazione gli emittenti, né li sospende o li cancella. Non si è

ammessi a quotazione dalla CONSOB, ma dalla società che opera in quel mercato. Sono queste

società che gestiscono i singoli mercati e coloro che vogliono entrare in quel mercato. 26/11/2015

Il primo momento in cui la disciplina del sistema bancario viene a essere modificata è nelle prime

due direttive europee, che per la prima volta intaccano quel sistema giuspubblicistico che

assegnava alla banca il ruolo di soggetto vigilato in modo molto penetrante dal ministro

dell'economia e dalla Banca d'Italia e che assegnava alla banca un compito di natura privata, ma

esercente un pubblico servizio. L’ordinamento del 1936, che rimane in vigore fino al 1993,

assegna alla banca un ruolo di soggetto privato fortemente controllato dalla Stato e al soggetto

controllore un ruolo di primaria importanza circa la definizione del mercato bancario, attraverso

l'utilizzo di due strumenti molto importanti che sono due atti amministrativi:

1. Autorizzazione, che determina il primo momento nel quale si esprime il potere

dello Stato sul mercato, ovvero quando il ministro o la Banca d’Italia autorizzano un

soggetto privato ad entrare sul mercato bancario oppure gli negano l’autorizzazione.

L'autorizzazione può quindi può costituire un nuovo diritto (entrare sul mercato),

modificare questo diritto (dare un’autorizzazione parziale), oppure estinguerlo

(impossibilità di entrare nel mercato).

2. Istruzioni di vigilanza: sono atti amministrativi aventi carattere imperativo che sono

volti a disciplinare in modo uniforme il comportamento della banca sul mercato.

Sono cioè atti attraverso cui il soggetto controllore, ministro o Banca d’Italia, impone

alle banche di stare sul mercato tutte allo stesso modo. Ad esempio, esiste

un’istruzione di vigilanza che definisce le provvigioni che le singole banche devono

chiedere in relazione ai servizi offerti. È lo Stato che definisce il mercato (in questo

caso che designa le provvigioni).

Questa concezione chiusa del mercato (concezione giuspublicistica) viene per la prima volta

messa in discussione dal legislatore europeo, che emana due direttive.

La prima direttiva europea

La direttiva 780 del 1977 introduce un principio di fondamentale rilievo, per cui la banca non può

più essere considerata esercente un pubblico servizio, ma semplicemente un’attività d'impresa.

Questo porta ad avere controlli più leggeri. Questa direttiva viene recepita in Italia solo nel 1985

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con la legge 350, un tempo molto lungo causato dalla diffidenza della Banca d'Italia, che sapeva

di dover ripensare a tutte le sue regole e di perdere potere a seguito di queste direttive. Anche le

banche però, cioè i soggetti più coinvolti, si sentono meno tutelate da questa direttiva visto che la

Banca d'Italia regolava la CONCORRENZA del mercato bancario. Banca d'Italia suddivideva il

territorio in tante parti e ad ognuna attribuiva una banca, in questo modo limitava la concorrenza e

permetteva a tutte le banche di sopravvivere senza mai confrontarsi tra loro (“piano sportelli”).

Ora invece non può più vincolare le banche in questo modo e il mercato bancario viene

liberalizzato.

La seconda direttiva europea

La seconda direttiva bancaria 646 del 1989 continua il disegno della prima, rafforza questo

concetto introducendo il concetto di “banca universale”: ogni banca può stare sul mercato del

credito in modo tradizionale, cioè offrendo ai propri depositanti dei contratti finalizzati alla tutela

del deposito e ad altri servizi come cassette postali, mutui ecc. ma accanto a questi servizi per la

prima volta la banca può diventare intermediario finanziario, cioè offrire ai depositanti (che

diventano investitori) servizi d'investimento, gestione di portafoglio, consulenza, dealer... Bisogna

sviluppare il concetto di banca affinchè i depositanti possano scegliere se mantenere i propri

depositi in banca o se investirli. Le banche accolgono con favore questa direttiva, perché si

sentono avvantaggiate dal fatto di avere già dei clienti a cui poter offrire un servizio in più. Oltre a

ciò, i depositanti che diventano investitori non hanno più diritto alla restituzione del capitale. La

direttiva bancaria scoppia all'interno dell'ordinamento del diritto nazionale e offre nuove prospettive

prima sconosciute. Introduce inoltre il “principio della licenza unica”: Il legislatore europeo

stabilisce infatti una regola generale relativa al rilascio delle autorizzazioni, per cui un banca che

ha sede legale in uno degli stati membri europei deve essere autorizzata all'esercizio una sola

volta dal proprio ente nazionale e poi può operare in tutti gli stati membri senza nessuna

autorizzazione ulteriore. Queste direttive cominciano a modificare il concetto di vigilanza pubblica

sulla banca e a instillare qualche dubbio sul fatto che la legislazione nazionale fino allora vigente

sia legittima o non sia forse necessario procedere ad una revisione normativa completa.

Il Testo Unico Bancario (TUB)

Col decreto 385 del 1993 il legislatore nazionale emana il Testo unico in materia bancaria

(TUB), materialmente redatto da una commissione presieduta da Mario Draghi (il quale ha

presieduto anche la commissione per il Testo unico finanziario, detto appunto Testo unico Draghi)

e in cui sono presenti membri del ministero e rappresentanti dell'ABI ( Associazione Bancaria

Italiana). Il testo che esce da questa commissione deve necessariamente tenere conto delle

direttive europee, ma oggi viene guardato con occhio critico perchè da due anni è iniziato il

processo di unione bancaria europea e perciò quello che studiamo oggi non avrà più forse

significato al completamento di questa unione. Il Testo Unico Bancario è caratterizzato da un

articolo 1 di apertura dedicato alle definizioni, e cioè nell'incipit del testo il legislatore si preoccupa

di chiarire al destinatario (banche, depositanti) le singole definizioni che saranno contemplate

all'interno. Per evitare fraintendimenti il legislatore dà la definizione precisa e un'interpretazione

autentica degli istituti contenuti. Il Testo Unico è diretto anche al pubblico, in particolari ai

risparmiatori. All'inizio del testo, articoli 2-4, ci sono norme dirette a regolare l'organizzazione

pubblica del sistema creditizio, cioè disposizioni significative che costruiscono un sistema di

controllo e vigilanza delle banche da parte dello Stato. Il legislatore dispone che “l'organizzazione

pubblica del credito sia formata da un Comitato interministeriale per il credito e il risparmio e che

accanto ad esso operi la Banca d'Italia”. &ldq