Diritto dell'economia

Economia e management

Università di Bologna, campus di Forlì

Diritto dell'economia - primo modulo

Introduzione

Il diritto dell'economia studia il rapporto che intercorre tra il mercato in senso lato e le istituzioni pubbliche, le relazioni tra istituzioni pubbliche e soggetti privati che popolano il territorio nazionale, cercando di comprenderne i fenomeni anche di carattere economico; un mercato non è fatto solo da imprese istituzionali, ma è un sistema popolato anche da società operative. C'è dunque una rete di istituzioni e relazioni istituzionali.

C'è un'autonomia, indipendenza di soggetti giuridici ai quali nessuna autorità pubblica può dire cosa fare; oggi non si riconosce solo lo Stato, gli enti pubblici, ma ci sono altri soggetti che pur essendo privati assolvono. Secondo passaggio è sulle posizioni soggettive, quelle che riguardano le singole persone: se non c'è un'efficiente macchina istituzionale, i cittadini non possono usufruire dei servizi fondamentali; le posizioni soggettive possono realizzarsi nella loro pienezza se c'è una risposta da parte del sistema complessivo.

Il tema delle competenze, della formazione, delle capacità non è solo per il mercato, ma soprattutto per la pubblica amministrazione, ossia tutta la macchina burocratica-amministrativa; c'è un tema di trasparenza, legalità che richiede non solo una cultura ma anche una competenza.

L'approccio contemporaneo richiede e sottende anche una diversa posizione dei cittadini, che spesso sono utenti, pazienti, fruitori dei servizi; questa posizione di diritti, quindi di fruitori attivi, sono conquiste recenti, quindi di fronte ai diritti costituzionali sono collegati alla loro esigibilità.

Il ruolo della Corte Costituzionale e i LEA

La Corte Costituzionale ha come compito quello di far capire al sistema che quei diritti sanciti in Costituzione effettivamente esistono, e quindi diventano esigibili quando ogni cittadino ha la possibilità di beneficiarne. Un esempio di questo concetto sono i LEA, Livelli Essenziali di Assistenza, quelli per i quali non si paga la sanità, o meglio la controprestazione della prestazione ricevuta, perché essa si regge sulle tasse, è la tassazione generale che sostiene il servizio sanitario; i LEA sono l'elenco di quelle prestazioni che lo Stato garantisce ai cittadini.

L'esigibilità non è soltanto affermata dallo Stato: infatti, all'interno della Costituzione poche volte si parla di Stato, ma viene invece nominata la Repubblica, la quale coinvolge anche le altre organizzazioni, tutti i cittadini, i quali si possono fare carico del bisogno delle persone che stanno peggio. Non è solo lo Stato a garantire l'esigibilità, ma ci sono anche altre organizzazioni, spesso incaricate da esso di realizzare delle finalità.

Lo stato sociale e le politiche del lavoro

Stato sociale vuol dire che si preoccupa di diminuire le disuguaglianze, va incontro ai cittadini; se in un comune c'è la sordità, l'incapacità o la non volontà di accogliere percorsi partecipati, esso non favorisce l'organizzazione della società civile. Bisogna passare ad un livello tale per cui chi opera non ha paura di commettere un errore; ci sono voluti anni per trovare un meccanismo per consentire alle associazioni di giovani di occuparsi di un bene immobile sottratto alla criminalità.

Oggi le politiche attive del lavoro contemplano anche momenti di inserimento lavorativo di persone svantaggiate; è una modalità che è andata progressivamente incrementandosi anche in funzione della spinta delle famiglie e delle associazioni degli utenti disabili. C'è una tematica legata alle libertà individuali, che sono fondamentali, con altre esigenze.

Condivisione di progetti e obiettivi comuni

C'è la necessità di condividere progetti e obiettivi comuni; se c'è un'esigenza è quella di poter riconciliare ambiti diversi per la realizzazione di un bene comune, che è la parte più difficile, non solo per un politico ma anche per un funzionario. Per risolvere problemi complessi oggi bisogna fare ricorso a strumenti nuovi.

Bisogna trovare il giusto equilibrio tra principi costituzionali che magari confliggono. Il pareggio di bilancio impone alle istituzioni statali di non spendere più di quello che introitano; mettendo questo a paragone con l'esigenza per esempio di rispondere ad un'istanza sul territorio dal punto di vista sociale può creare dei problemi. Da un lato c'è il vincolo di bilancio, il quale l'amministratore pubblico è tenuto ad osservare, assolvere, dall'altro l'esigenza di andare incontro ad un'istanza sociale che provoca spesso lo sforamento del budget, perché essa equivale a diritti esigibili. Le scelte amministrative sono sempre frutto di una scelta strategica politico-amministrativa; non c'è solo una strada per risolvere un problema.

Il diritto dell'economia ha come obiettivo quello di capire come le istituzioni pubbliche e la società civile possono interagire al meglio; ciò significa come le istituzioni pubbliche possono valorizzare al meglio quello che la società civile fa, così come la società civile deve essere consapevole del fatto che la pubblica amministrazione ha determinate regole.

Diritto

Il diritto è un concetto più ampio rispetto a quello di una previsione normativa scritta in codice; i diritti inviolabili dell'uomo trascendono il loro riconoscimento positivo: a livello internazionale ci sono Stati autoritari che non riconoscono i diritti dell'Italia, ma ciò non di meno per quelle popolazioni ci rimangono sempre dei diritti inviolabili (come non essere uccisi, non essere ridotti in schiavitù).

Si parla di diritto comune, il Common Law, e diritto positivo, il Civil Law; il primo è tipico del Regno Unito, degli Stati Uniti, del Sudafrica, e il secondo è il cosiddetto sistema napoleonico, tipico dell'Europa continentale. La distinzione fondamentale tra i due è che per quanto riguarda il Civil Law i cittadini sono liberi di fare tutto ciò che prevede la legge, mentre nei sistemi di Common Law i cittadini sono liberi di fare tutto ciò che la legge non vieta; sono due approcci completamente opposti.

Common Law vs Civil Law

Nel primo caso ciò che viene prima è la previsione normativa, perché il diritto è un insieme di regole, e se la regola non prevede una particolare azione, essa non può essere fatta; il diritto è una previsione normativa, ecco perché oggi le norme fanno fatica a seguire i comportamenti sociali, perché la norma è la previsione di una fattispecie astratta. Al contrario nel Common Law l'intervento del giudice è per capire quel dato sociale come può essere regolamentato e se può essere regolamentato.

Lo Stato e la Repubblica

Per Stato si intende un assetto istituzionale che metta nelle condizioni i cittadini soprattutto di fruire dei propri diritti; lo Stato lo si intende soprattutto come Repubblica, come l'insieme dei soggetti pubblici e privati che garantiscano ai cittadini di fruire dei propri diritti fondamentali.

La funzione principale del diritto oggi è quella di realizzare il bene comune, intervenire affinché tutti siano messi nelle condizioni di realizzare un bene generale, un bene comune, rispettando le singole soggettività, istanze di ciascuno.

Norme e comportamento umano

L'uomo si attiene a dei comportamenti virtuosi solo perché si ritrova minacciato dalla sanzione; è attento soprattutto ad una regola perché dalla violazione di essa discende una sanzione. È per questo che il diritto viene sempre accompagnato dalla sanzione; ad oggi il formalismo giuridico ha sostituito la sostanza: ciò che importa è il rispetto formale delle regole, ma non della sostanza, per questo è necessario recuperare un diritto come sostanza.

Conflitti tra regole giuridiche e diritti naturali

Ci possono essere conflitti tra le regole giuridiche, positive, e i diritti naturali, i principi elementari; esempio: che si abbia bisogno di mangiare, bere, relazioni umane, non ci si può aspettare che lo Stato dica come fare. Questo significa che oggi, molto più che in passato, ci si trova spesso di fronte a dei dilemmi; si pone un tema di adeguatezza del sistema delle regole davanti ad una situazione completamente nuova.

Il contesto contemporaneo impone di valutare attentamente spesso la contrapposizione tra diversi principi, contrapposizione tra regole imposte e le proprie istanze (di libertà, di relazioni, di ritrovarsi), che per motivi contingenti talvolta si è costretti a non poter fruire, usare, esigere.

Diritti e doveri

In ogni caso, così come esistono i diritti, ci sono anche i doveri, stabiliti dal sistema giuridico, e da questo punto di vista c'è più produzione giuridica, quindi molte leggi, che talvolta confliggono tra loro, perché provengono anche da ordinamenti diversi; l'Italia non esiste da sola nel mondo, ma è all'interno di almeno due ordinamenti, internazionale ed europeo. C'è un tema di imposizione, di definizione di regole, e dall'altra parte una serie di diritti, e non necessariamente che lo Stato sempre riconosce; la domanda frequente è: i diritti soggettivi dipendono sempre dalle norme?

Affermare che il diritto è un fenomeno significa leggere il diritto non come qualcosa di antilosato, di scritto sulla pietra immodificabile, ma significa andare ad analizzare i comportamenti sociali, le cause, le ragioni, che determinano i comportamenti sociali, per verificare poi quanto il diritto è in grado di applicarsi, gestire quella situazione.

Common Law nei sistemi giuridici

Nei sistemi di Common Law è più facile che l'ordinamento segua i costumi, cioè l'intervento del giudice è la capacità di verificare il comportamento sociale e trovare una soluzione al caso; gli ordinamenti di Civil Law invece prevedono i comportamenti, cioè una legge si definisce in un tale momento per disciplinare comportamenti, azioni, progetti, finanziamenti che dovranno manifestarsi dalla data di pubblicazione in avanti. Sono due approcci diversi, perché nel secondo c'è un grado di astrattezza che poi richiede un'opera di applicazione da parte dei giudici.

Diritto e potere

Diritto e potere non coincidono più; per molti anni il concetto fondamentale è stato che il diritto fosse prodotto solo dallo Stato, cioè diritto uguale ad istituzione pubblica. In verità per molti aspetti non è sbagliato dire che il diritto promana dalle istituzioni pubbliche, e in particolare dallo Stato, ma oggi non è l'unico; se il diritto è un fenomeno, insieme di regole che una comunità si dà, allora bisogna superare questa concezione un po' datata che ha ragioni storiche, oltre che giuridiche, la quale stabiliva che solo le istituzioni pubbliche potessero produrre diritto.

Norberto Bobbio dice che il nostro è un mondo di norme: siamo circondati da norme, noi stessi ci diamo delle norme, dei comportamenti da seguire. Una associazione è disciplinata da uno statuto, che è un atto con rilevanza giuridica scritto dai membri dell'associazione: sono gli associati che si danno delle regole, le quali devono essere rispettate da chi aderisce e devono essere modificate a seconda del periodo e del cambiamento dei tempi, cioè è lo Stato che impone certe cose.

L'importanza delle regole

Non c'è lo Stato: si pensi ai sindacati, ai partiti, ai condomini; sono regole che promanano da diversi corpi. Tutto ciò che mette insieme persone, richiede delle regole affinché quella piccola o grande attività possa cooperare.

Un proverbio latino dice ubi societas, ibi ius, cioè "in ogni comunità esistono regole, il diritto"; in inglese per esempio diritto si dice Right, che vuol dire anche giusto, perché esso ha la funzione di dirigere, condurre e, laddove il diritto funziona bene, di supportare, incentivare, aiutare, valorizzare.

Non essendo noi portati a rispettare naturalmente la regola, essendo umani dotati di un senso forte di anarchia, abbiamo bisogno di una sanzione; nell'ordinamento quindi non c'è solo un corpus di regole, ma l'organo, l'istituzione, l'organizzazione deputata a produrre quelle regole impone anche l'osservanza, rispetto delle regole, che se non ricorre arriva la sanzione.

La sanzione non è solo un tema dello Stato, ma ogni aggregazione, che sia condominio, associazione, prevede una sanzione; ad esempio negli istituti associativi se l'associato non versa la quota prevista, decade, cioè esce e non è più partecipe di quel sodalizio. C'è una contraddizione tra ciò che è un'istanza di aderire ad un gruppo, e la regola che tutti gli appartenenti che hanno aderito a quel movimento hanno deciso di accettare; se poi la regola viene infranta si può essere espulso, richiamato, sanzionato.

Sanzioni e istituzioni

Per quanto riguarda lo Stato non cambia: c'è un'istituzione che produce norme che vanno rispettate, e il non rispetto richiede una sanzione; la sanzione è una conseguenza del comportamento difforme da quello previsto dalla norma.

Il giusnaturalismo e positivismo hanno a che fare con diritti e doveri, sfera soggettiva e sfera oggettiva del diritto. Le due sfere sono contrapposte perché ad un certo punto le teorie del giusnaturalismo, che tra il 1600 e il 1700 postulavano la presenza di diritti esclusivi naturali, elementari dell'uomo, sono state messe in discussione, superate, confinate dal positivismo giuridico. Quando lo Stato moderno assoluto ha cominciato a svilupparsi, siccome i cittadini non possono stare insieme sulla base del diritto naturale, in quanto l'uomo è lupo all'altro uomo, è stato necessario che esso, in quanto entità superiore, intervenisse per regolare la vita dei sudditi, attraverso la produzione di norme.

Il positivismo giuridico ha conclamato, sancito l'assoluta importanza del diritto come espressione di regole a cui i sudditi devono attenersi, quindi secondo questa impostazione ogni diritto del singolo deve conseguire al riconoscimento dello stesso diritto da parte dell'ente, dello Stato, quindi il diritto in senso oggettivo: secondo il positivismo giuridico non può esserci un diritto se non è riconosciuto prima da una norma.

Diritti soggettivi e oggettivi

I diritti soggettivi discendono dal diritto oggettivo; se non c'è una norma, non c'è un diritto. Ci sono comunque dei diritti inalienabili, che precedono, preesistono all'intervento dello Stato, anche moderno; non è un caso che i trattati internazionali, i trattati dell'UE, le Costituzioni moderne contemplino il riconoscimento dei diritti, non la creazione di essi. La Costituzione impone alla Repubblica di fare tutti i passi ritenuti necessari per ridurre le disuguaglianze, eliminare quelle barriere all'ingresso dei diritti; questa è la differenza tra Stati democratici e altri Stati.

Oggi il giusnaturalismo (recuperato) si pone in contrapposizione col positivismo giuridico; i diritti soggettivi non dipendono esclusivamente dal diritto civile, non possono essere compressi dallo Stato, ma devono essere riconosciuti dall'istituzione pubblica, ecco che allora le due sfere possono trovare un equilibrio. Nei nostri ordinamenti democratici moderni il diritto oggettivo produce una serie di condizioni dai quali derivano i diritti soggettivi, ma quest'ultimi possono anche preesistere al riconoscimento dello Stato.

Antigone e il conflitto tra diritto e morale

Il mito di Antigone è l'espressione della lotta, ormai costante, tra il positivismo giuridico, quindi la legge in quanto codificata, dettata, sancita all'interno di una norma, e un'istanza, come può essere in questo caso di Antigone religiosa. Antigone è un personaggio emancipato, che si oppone a delle leggi arcaiche fondate sull'onore in nome di un sentimento morale estremamente moderno; c'è quindi contrapposizione tra ciò che deriva da una norma e ciò che si avverte come esigenza di libertà che non sempre tuttavia non ha degli impatti negativi tra le persone che vivono accanto.

Diritti esigibili e finanze

Una vita dignitosa non è un'invenzione della pubblica amministrazione, ma è un'istanza, desiderio, esigenza, che poi nei contesti moderni può trovare anche un'espressione nei diritti esigibili; l'esigibilità è collegata alle finanze e all'intervento delle istituzioni. Il diritto costituzionale rimane inalienabile, ma se non ci sono mezzi utili, quel diritto difficilmente riuscirà ad essere attuato; la non esigibilità comunque non toglie la valenza di un diritto: il fatto che in Costituzione si scrivono dei diritti che rimangono scritti in essa, vuol dire che sono riconosciuti ai cittadini, e la Costituzione impone a tutte le istituzioni di impegnarsi affinché i diritti si rendano esigibili, di assicurare la fruizione dei diritti.

Pluralità di ordinamenti giuridici

Siamo in un contesto definito da una pluralità di ordinamenti giuridici; uno Stato membro dell'UE ha una duplice valenza: è uno stato sovrano e uno Stato appartenente all'Unione Europea; a tal proposito anche questa adesione richiede il rispetto di talune regole, e se questa adesione non è più ritenuta valida, quello Stato che non ritiene più di aderire, deve rispettare le norme previste dai trattati europei per poter uscire.

Si parla di evoluzione del diritto nella società: lo Stato è uno degli ordinamenti giuridici, non è l'unico, e questo mette in difficoltà l'interprete. Accanto allo Stato, in Italia, altri enti pubblici che producono legge sono regioni, comuni, province, sindacati; quest'ultimi in modo particolare perché sono quelli che sottoscrivono i contratti collettivi nazionali che disciplinano, sono la legge che bisogna rispettare da lavoratori. Quelle regole sottoscritte dai sindacati diventano erga homnes, cioè applicabili a tutti coloro che sottoscrivono quel contratto.