Riassunto esame Diritto Pubblico, prof. Sabbioni

Nucleo tematico

La nascita dello stato moderno e la statualizzazione del diritto

L'attuale ordinamento giuridico si compone di un sistema di norme giuridiche prodotte da fonti del diritto. In aggiunta a queste, il nostro ordinamento subisce anche l'influenza dell'Unione Europea, unitariamente alle norme convenzionali internazionali. Il raggiungimento di tale ordinamento si è reso possibile solo mediante un processo storico, in cui è possibile denotare come punti più significativi la realtà medioevale e l'avvento dello stato moderno.

La realtà medioevale si fondava su un'economia di autoconsumo, rapporti privatistici imperniati sulla proprietà e, inoltre, il rapporto di sovranità che sussisteva era uno scambio sinallagmatico tra protezione del signore (proprietario terriero) e i servizi del contadino subordinato ad esso. Il medioevo, dunque, non possedeva alcun ordinamento giuridico unitario (come successivamente accadrà con la nascita dello stato moderno), bensì una pluralità di ordinamenti giuridici diffusi di territorio in territorio.

A partire dal 1500, con la nascita dello stato moderno troviamo un'affermazione di una sovranità di carattere nazionale. Si ricorda la pace di Westfalia 1648, momento fondamentale per l'affermazione degli stati nazionali, accordo con il quale gli stati europei si riconoscono reciprocamente enti indipendenti e pariordinati. L'affermazione dello stato moderno comporta un nuovo sviluppo dei traffici commerciali, assicurando regole omogenee su tutto il territorio nazionale. Fondamentale inoltre, con l'avvento dello stato moderno, il mutare del sistema delle fonti al pluralismo degli ordinamenti e al coordinamento tra diritti locali, una realtà in cui la volontà del principe è prima e suprema fonte di produzione del diritto, subordinando ogni altra norma alla sua approvazione.

Forma di stato

Per forma di Stato si intendono i rapporti che intercorrono tra coloro che detengono il potere in un ordinamento e i cittadini, in altre parole, i rapporti tra autorità e libertà. La forma di stato è definita inoltre patrimoniale, poiché trova come ragione prima e fondamento del potere il patrimonio fondario (territorio).

Con lo stato moderno viene a modificarsi anche la definizione di "Stato" stessa: come collettività di cittadini che sottostanno ad una organizzazione personificata nella quale devono, necessariamente, sussistere tre fondamentali elementi: Territorio, Popolo e Sovranità. Per quest'ultima si intende una sovranità propria soltanto dello stato in quanto solo questa si afferma come ente che non riconosce alcuna autorità o potere al di sopra di sé. Tale sovranità incondizionata trova la sua massima realizzazione nell'avvento della forma di Stato assoluto, in cui il monarca è pienamente sottratto ad ogni vincolo di legge e ciò che a lui piace acquisisce valore di legge.

Nasce con tale forma di sovranità una nuova giustificazione del potere di cui il sovrano è investito. Secondo infatti la teoria di Hobbes, gli uomini poiché dotati di libertà per tutelare questa e, la loro vita stessa, consegnano la loro libertà al sovrano, accettando limitazioni da lui imposte ma, ottenendone ordine, pace e sicurezza. Successivamente si sviluppa la teoria di Bodin la quale limita l'assoluta sovranità del monarca alle leggi di Dio e della natura, sostenendo inoltre che il sovrano è "legibus solutus" sciolto, da ogni vincolo giuridico, in grado dunque, di legiferare senza essere soggetto all'autorità delle leggi.

Infine, variante dello Stato assoluto, è lo Stato di polizia coincidente con il periodo dell'assolutismo illuminato, principalmente caratterizzato sul piano giuridico, dall'assunzione da parte dello stato di compiti funzionali allo sviluppo economico, avente dunque nuove finalità di benessere in favore della "polis".

Lo stato di diritto

Tra il 700 e l'800 si verificano una serie di attacchi che gradualmente consentiranno il passaggio da Stato assoluto a Stato di Diritto. Primo progresso di estrema rilevanza consiste nell'introduzione e sostenimento della teoria sulla separazione dei poteri di cui Montesquieu contribuisce notevolmente sostenendo che, per evitare un potere sovrano totalmente arbitrario, sia necessario scomporre tale potere e, riconoscere che questo sia dotato di: un potere legislativo (potere nel fare le leggi), un potere esecutivo (potere di dare attuazione a tali leggi), ed, infine un potere giudiziario (potere di accertamento di eventuali violazioni delle leggi).

Montesquieu ritiene che tali poteri concentrati in un unico soggetto siano all'origine della tirannia, pertanto è necessario agire per fare in modo che questi entrino a far parte di organi separati. Prima ad affermare sul piano storico tale separazione dei poteri è la Costituzione statunitense 1787, successivamente abbiamo una parziale separazione in Francia (a seguito della rivoluzione francese) ed, infine, in Italia con lo statuto albertino 1848.

Altro progresso importante a sfavore dello Stato assoluto si svolge tra il 700 e l'800 con l'affermazione delle libertà fondamentali, dette libertà "negative" in cui lo stato non può intervenire per negare od, ostacolare l'esercizio di tali libertà (es: libertà personale – libertà religiosa – libertà di manifestazione del pensiero – ecc.). Graduale anche in questo caso, abbiamo infatti, l'affermazione delle libertà con la "Magna Charta" 1215 (Inghilterra), la "Dichiarazione dei diritti fondamentali dell'uomo e del cittadino" frutto della rivoluzione 1789 (Francia) ed infine lo "statuto di Carlo Alberto 1848 (Italia). Questi progressi ottenuti, pertanto, portano a limitare quella che era la posizione di "legibus soluti" del sovrano o, di coloro che esercitavano i pubblici poteri costringendo questi, a rispettare prerogative di altri organi detentori di poteri osservando comunque, il rispetto delle libertà fondamentali.

Cenni di storia costituzionale italiana

Per poter esplicare la storia della costituzione italiana è necessario partire con lo Statuto Albertino 1848 che nel 1861 diviene Costituzione del Regno italiano, introducendo a seguire, una forma di governo dualista, imperniata su Corona e Parlamento. La prima però, inizialmente disponeva di poteri, di gran lunga maggiori del secondo, al Respettava la scelta dei ministri e dei componenti del senato. È solo successivamente e, in particolare con l'avvento della prima guerra mondiale che il Governo raggiunge l'apice in virtù, della decretazione d'urgenza, la quale da quest'ultimo doveva essere esercitata in caso di necessità (salvo ratifica del Parlamento).

A partire dal 1900 inoltre, iniziarono significativi progressi quanto al Parlamento che, cominciò ad essere rappresentativo di interessi e ideologie differenziati, fu esteso il diritto di voto maschile a tutti coloro che avendo imparato a leggere e scrivere o, prestato servizio militare avevano superato il ventunesimo anno d'età. Tali riforme consentirono l'accesso al Parlamento anche, ai partiti di massa, tra cui il partito fascista con Mussolini leader di questo che, successivamente diviene capo del Governo. La volontà di quest'ultimo consisteva nell'instaurare un regime totalitario, obiettivo che progressivamente venne raggiunto a partire del varo delle leggi fascistissime, seguite dalle leggi razziali e la rimozione di importanti diritti fondamentali, politici e civili.

Un ingresso in guerra dai risultati disastrosi fa perdere a Mussolini la fiducia sia, del Gran Consiglio che, del Re, che provvede a seguire nella nomina del maresciallo Badoglio. A seguito di evoluzioni come: lo scioglimento della alleanza Italo-Tedesca, il Patto di Salerno (patto in cui il sovrano si spoglia dei poteri in nomina del figlio Umberto di Savoia) e, della liberazione di Roma da parte delle truppe alleate, il 1944 fu emanato il decreto legislativo 151 dando vita a una Costituzione provvisoria. Tale Costituzione rimandava, ad una futura Assemblea Costituente, la scelta di una forma Monarchica o, Repubblicana. Il 2 giugno 1946 nasce, mediante previo referendum, la forma Repubblicana con a seguire, l'elezione dell'Assemblea Costituente a suffragio universale maschile e femminile.

L'assemblea costituente, composta da 556 membri, 3/4 esponenti del Comitato di Liberazione Nazionale e, 1/4 di matrice liberale costituisce il 25 giugno dello stesso anno una Commissione per la Costituzione, a seguito di un'approvazione finale, la Costituzione fu pubblicata il 22 dicembre 1947 entrando in vigore, il 1 gennaio 1948. A seguito dell'approvazione definitiva della costituzione, l'Assemblea costituente fu sciolta, si svolsero nuove elezioni che portarono a formare i "poteri costituiti": Parlamento, Presidente della Repubblica e Governo. Poteri che si distinsero dunque, dal potere costituente (attuando quella che era la teoria di Sieyès espressa tempo prima).

Il disegno costituzionale: Lo stato democratico e sociale

La costituzione fu approvata con 453 voti favorevoli e solo 63 voti contrari, larga maggioranza, che fu espressione della volontà della nazione: ottenere una Carta fondamentale a cui tutti potevano fare affidamento. La costituzione dunque, si componeva di regole fondamentali che avevano lo scopo di facilitare il confronto tra maggioranze e minoranze. Da tenere in considerazione inoltre è, il fatto che la costituzione sia stata composta da membri (parti dell'Assemblea) appartenenti a differenti parti politiche (socialista, cattolico e liberale) ma che, avendo provato la distruttiva guerra, si approcciarono nel modo più maturo.

Si ricordano i principali protagonisti dell'Assemblea costituente: Dossetti e Moro per l'area cattolica, Togliatti e Basso, area socialista, ed Einaudi e Calamandrei per quella liberale e azionista. Questi sono solo alcuni tra la moltitudine di soggetti che considerarono l'affermazione dei principi costituzionali come cosa, di gran lunga più rilevante delle semplici differenze ideologiche e politiche. Tale consapevolezza condivisa portò all'affermazione dei "principi costituzionali irrinunciabili":

• Principio della sovranità popolare: Art 1 Cost, secondo questo, nel nostro ordinamento, la sovranità appartiene al popolo, ed il suo esercizio è reso possibile dagli istituti di democrazia diretta e rappresentativa di questo (es. il referendum).
• Principio democratico: Art 1 Cost, secondo cui l'Italia è una repubblica democratica, che implica l'adozione del principio maggioritario nell'assunzione delle decisioni, tutela delle minoranze, dei diritti ed altre garanzie dirette ad evitare un'eventuale tirannia della maggioranza.
• Principio lavorista: Art 1 Cost, secondo cui la nostra repubblica è fondata sul lavoro, considerando, come citato dall'art 4, il lavoro come un diritto, un valore sociale primario, che si pone come obiettivo, il progresso materiale e spirituale della società.
• Principio personalista: che si esplica sia nell'Art 2 Cost, il quale riconosce i diritti della persona in quanto tale che nell'Art 3 che obbliga la repubblica a eliminare gli ostacoli che si frappongono al pieno sviluppo della persona. Centro di tale principio, la dignità di quest'ultima considerato come punto di rilevanza cardinale nei principi costituzionali.
• Principio di eguaglianza: Implicante sia, l'Art 3, c.1 in sostegno dell'eguaglianza formale di tutti davanti alla legge, che, Art 3, c.2, in cui la Repubblica si impegna a rimuovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona e, l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del paese.
• Principio pluralista: si compone dall'Art 2 a tutela della pluralità delle formazioni sociali (pluralismo sociale), dall'obbligo dei pubblici poteri di favorire lo svolgimento delle formazioni sociali di attività d'interesse generale (come specificato nell'art 118 Cost – detto principio di sussidiarietà) ed, infine, dalla tutela dell'autonomia e competenze delle diverse istituzioni quali: regioni, province e comuni.
• Principio solidarista: che trova fondamento sia nell'Art 2 Cost, secondo cui le persone, oltre ad essere titolari di diritti, sono tenute ad adempiere i doveri di solidarietà economica, politica e sociale del paese, che nell'Art 4 che obbliga queste a svolgere un'attività o, funzione che, concorra al progresso materiale o spirituale della società. Tante altre sono le imposizioni specificate da tale principio come: concorrere alle spese pubbliche, difendere la patria ed adempiere con disciplina ed onore le funzioni pubbliche.
• Principio internazionalista: Art 11 Cost, che comporta il ripudio della guerra come strumento di risoluzione delle controversie internazionali e, l'accettazione di limitazioni alla sovranità dello Stato per la costruzione di un ordinamento internazionale, nel quale vengano assicurate pace e giustizia fra le nazioni.

Tali principi, anche se criticati per la loro bassa circostanziazione, hanno portata percettiva, in quanto si pongono come: indirizzo per il legislatore, vincolo per l'interprete e, criterio base per lo stabilimento di legittimità costituzionale. Approfondendo tali principi, si ricorda che, la dignità umana è principio fondamentale, da cui traggono legittimazione i diritti costituzionali, riconosciuti e garantiti dalla Repubblica, in quanto "diritti inviolabili dell'uomo".

Tra i diritti costituzionali sono annoverate le garanzie: delle libertà negative (personale, di domicilio, ecc.) e dei diritti sociali (diritto alla salute, diritto all'istruzione ecc.) che comportano prestazioni imposte ai pubblici poteri. Dal punto di vista della composizione della costituzione, i diritti costituzionali e, i principi fondamentali sono contenuti nella prima parte della Costituzione (artt 1-54), la seconda parte (artt 55-139) riguarda l'ordinamento della repubblica, ed in essa assumono rilievo:

• La scelta della forma di governo parlamentare, caratterizzata da un rapporto di fiducia tra parlamento e governo.
• L'introduzione di regioni quali enti dotati di potestà legislativa, attribuendo autonomia e province a comuni.
• L'indipendenza dei giudici e, l'introduzione del sindacato di costituzionalità delle leggi, quale garanzia dei diritti e della separazione dei poteri.

È infine fondamentale che vi sia una coerenza tra i contenuti della costituzione e, soprattutto, che le riforme, parte dell'ordinamento non vadano mai in contrasto con i principi fondamentali e i diritti costituzionali.

Dallo stato di diritto al moderno costituzionalismo

Il passaggio dallo Stato di Diritto al moderno costituzionalismo si inserisce in quel processo storico, in cui la sovranità degli stati, modernamente intesi, ha subito un sempre maggiore ridimensionamento. Infatti già nei principali caratteri dello Stato di diritto possiamo notare come la sovranità trovi limitazione: l’esercizio del potere non è più assoluto, ma diviene legibus solutus, cioè gerarchicamente subordinato alla legge e, di conseguenza, anche sindacabile.

Lo Stato di diritto storicamente si afferma con l’affermarsi della classe borghese, in un periodo in cui il suffragio per le elezioni del parlamento, cioè l’organo legislativo, era ristretto, rendendolo di fatto composto dalla sola borghesia. Ma se l’esercizio del potere deve sottostare alla legge, risulta chiaro che la legge diviene il nuovo sovrano e la classe borghese con essa in quanto predominante in parlamento. Tuttavia questa situazione entra in crisi con l’entrata delle masse popolari sulla scena politica agli inizi del secolo scorso, provocando un pluralismo in parlamento. Ora, perciò il controllo del parlamento non è più di una classe sociale, ma passa alle maggioranze che si succedono. Quindi si assiste nuovamente ad un nuovo passaggio di sovranità, questa volta dalla borghesia alle maggioranze parlamentari, ma l’assolutezza della legge rimane intatta, lasciando intatto anche il problema legato ad essa.

Inoltre, le conquiste dello stato di diritto si limitavano all’assoggettamento formale del potere al diritto, ma non ci si era posti il problema del contenuto sostanziale della legge, non risolvendo di fatto l’arbitrarietà dell’esercizio del potere. Il passaggio al moderno costituzionalismo si basa proprio sul tentativo di risolvere questi due problemi: la sovranità della legge e suoi contenuti.

Il primo problema si risolve attraverso la teoria della distinzione tra potere costituente e poteri costituiti elaborata durante la rivoluzione francese e secondo cui è necessario eliminare il carattere originario della sovranità (e quindi dell’esercizio del potere), facendola dipendere da un atto fondativo esterno ad esso. I poteri costituiti (legislativo, esecutivo, giudiziario) derivano quindi la loro legittimazione da un potere costituente, l’unico dotato di sovranità, ma proprio per evitare l’ennesimo passaggio di sovranità, questo potere costituente deve essere transitorio, cessando di esistere una volta emanata la costituzione, atto sovrano che si occupa della forma di stato e della forma di governo. Una volta scioltosi il potere costituente, restano i poteri costituiti che devono sottostare a regole fissate da un potere non più esistente, perciò regole immodificabili o modificabili nei limiti previsti dal testo costituzionale.