Riassunto esame Diritto pubblico, prof. Monego

Diritto pubblico

Cap. 1 - Il diritto, i soggetti, gli atti

Le regole prescrittive hanno due caratteristiche fondamentali: generalità e astrattezza. Sono generali perché valgono per chiunque, astratte perché vengono applicate ogni volta che un individuo si trovi in quella determinata situazione in cui viene applicata la norma. Ci sono regole di tipo descrittivo che si limitano a descrivere un verificarsi di una situazione, ad esempio leggi naturali o dell’economia.

Se un soggetto trasgredisce a una regola prescrittiva andrà incontro a una sanzione, ossia una conseguenza negativa espressamente prevista da regole prescrittive per quel comportamento. Il diritto obbiettivo è l'insieme di regole che individuano:

• I comportamenti da tenere o da evitare;
• Le eventuali sanzioni che derivano dall’eventuale trasgressione di una regola;
• Le autorità a cui spetta il compito di infliggere le sanzioni.

In una società le regole giuridiche non vengono costituite per deduzione o per semplici consuetudini, ma bensì vengono prodotte da un gruppo sociale in modo volontario e consapevole, attraverso atti chiamati atti giuridici normativi o atti fonte. Per fonte del diritto infatti, si intende ogni atto idoneo a produrre norme giuridiche. I poteri di decidere regole giuridiche vengono affidati ad organi quali il Parlamento, il Governo, un determinato ministro e simili. La conformazione e la localizzazione di questi poteri è anch’essa disciplinata da regole che, quando riguardano il potere normativo più elevato, hanno carattere costituzionale e sono contenute in documenti solenni chiamati Costituzione.

L’insieme delle norme giuridiche di un gruppo sociale costituisce un ordinamento giuridico, e il gruppo sociale apparirà giuridicamente organizzato. Dato che l’ordinamento giuridico si collega a un determinato gruppo sociale esistono una pluralità di diversi ordinamenti giuridici (principio di pluralità degli ordinamenti giuridici). Si considerano, non per caso, ordinamenti giuridici solo gli ordinamenti dei gruppi sociali indipendenti. Ma quest’ultimi sono gruppi organizzati nella forma di Stato, cioè costituiti da un popolo e che siano sovrani entro un determinato territorio, quindi gli ordinamenti giuridici sono gli ordinamenti statali. Esistono anche altri ordinamenti giuridici quali l’ordinamento internazionale che stabilisce le norme tra i rapporti reciproci fra stati, e l’ordinamento canonico cioè il complesso delle norme della Chiesa cattolica. Un ordinamento giuridico per essere considerato tale deve avere un carattere pubblico, ovvero deve essere palese e non segreto.

Inoltre, può accadere che un ordinamento prescriva ciò che l’altro vieta; la qualificazione di comportamenti prescritti o vietati non è nel diritto assoluto ma sempre relativo a un certo ordinamento (principio della relatività dei valori giuridici).

Le norme giuridiche di una comunità organizzata ed indipendente esistono in quanto esse sono venute in essere attraverso particolari procedure. Bisogna ammettere la possibilità che la norma venga considerata ingiusta da un punto di vista morale o assoluto. Secondo le teorie del diritto naturale c’è la perfetta coincidenza tra giustizia e diritto; ovvero che solo le norme giuste sarebbero norme giuridiche. Tali opinioni però possono avere qualche fondamento in gruppi sociali dove non vi siano forti differenze di pensiero su cosa è giusto o ingiusto. Perciò risulta più facile intendersi più che sui contenuti, sui modi in cui la norma viene formata. In questo modo le norme giuridiche valgono non perché sono giuste ma perché sono state poste (venute in essere) nei modi stabiliti: si dice perciò che il diritto è diritto positivo, cioè diritto posto.

I criteri fondamentali (es. Costituzione) che disciplinano le norme giuridiche non sono anch’essi disciplinati da altre norme ma esistono, semplicemente e di fatto, in quanto essi sono riconosciuti nell’ambito di quel gruppo sociale.

Cap. 2 - Le norme e la loro applicazione

La maggior parte delle norme contenute nelle leggi o nei regolamenti sono norme scritte. Nella norma scritta il testo normativo è l’essenziale perché da quelle determinate parole e frasi che può e deve ricavarsi il significato della norma. È vero che il legislatore può accompagnare il messaggio della norma scritta con descrizioni o spiegazioni orali giuste o sbagliate che siano, ma il testo normativo è il punto di partenza da cui non possiamo prescindere, il dato da interpretare.

La prescrizione normativa (legge, regola) considerata nel suo testo scritto si chiama disposizione mentre dal punto di vista del significato viene comunemente chiamata norma, ovvero ciò che il legislatore ha voluto dire attraverso la disposizione. La differenza tra disposizione e norma è importante perché può accadere che una legge anche se le sue disposizioni non sono mutate, il significato può essere cambiato. Inoltre, una disposizione può intendersi in diversi modi; per questo anche se la disposizione è scritta, non può essere applicata senza un processo di interpretazione che conduce a determinare il vero significato in astratto e nel caso concreto.

Le disposizioni normative di ogni legge sono scritte, per comodità, raggruppandole in articoli numerati progressivamente. Se la legge è molto ampia può darsi che quest’ultimi possono essere raggruppati in unità maggiori. Oltre al numero talvolta gli articoli possono essere individuati attraverso un titoletto denominato rubrica che ne sintetizza il contenuto. Gli articoli sono a loro volta divisi in commi, anch’essi individuati dal loro numero oppure attraverso segni grafici (a capo).

Per applicare una norma è ovviamente necessario che si tratti di norme già esistenti, ovvero oltre alla deliberazione nei modi prescritti la norma deve essere pubblicata: nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana se si tratta di atti statali, nel Bollettino Ufficiale della Regione per gli atti regionali e mediante affissione all’albo se si tratta di norme comunali. La pubblicazione ha lo scopo di consentire la conoscenza della norma a tutti coloro dovranno rispettarla o applicarla. È perciò previsto un periodo chiamato vacatio legis (di solito 15 gg) dopo la pubblicazione per far prendere atto alla collettività della prossima entrata in vigore della nuova legge, finito il vacatio legis diventerà efficace e vincolante. La regola è che le norme vigenti devono essere rispettate e la mancata conoscenza di esse non costituisce una scusante per il mancato rispetto. A volte può succedere che una nuova legge disponga la propria retroattività: in questo caso le sue norme si applicano anche al periodo antecedente all’emanazione della legge stessa.

La norma giuridica collega a certi accadimenti certe conseguenze, e per far ciò “disegna” con le parole i tratti essenziali dell’accadimento al quale vuole collegare le conseguenze. L’immagine che ne deriva viene chiamata fattispecie astratta (immagine del fatto); esiste anche la fattispecie concreta che va a indicare il fatto nella sua reale esistenza. Per applicare una norma bisogna verificare il suo significato in relazione al fatto concreto, bisogna perciò interpretarla.

Poiché si tratta di chiarire il significato di norme scritte, è chiaro che l’elemento letterale è il più significativo ma dato che bisogna confrontarlo con diversi casi concreti è proprio questo elemento che fa sorgere dubbi. Per questo si parla di criteri di interpretazione letterale e interpretazione logica, che sono anche quelli stabiliti dal diritto italiano, secondo il quale non si possono attribuire altri sensi a una legge se non quelli fatti palesi dal significato delle parole e dalla intenzione del legislatore. Quest’ultimo potrà far ricorso ad altre norme per chiarire il significato della prima, per indicare questa necessità si parla di interpretazione sistematica.

È evidente che l’interpretazione data da chiunque vale meno che un’interpretazione data da uno specialista, ovvero un giudice. Per questo l’interpretazione giurisprudenziale o giudiziale ha grandissima importanza: ai fini pratici ciò che conta è sapere quale significato i giudici attribuiscono alle varie norme nelle loro decisioni. A seconda del risultato al quale giunge il giudice può avere una interpretazione estensiva o restrittiva. Si ha un’interpretazione estensiva quando la parola usata nella legge ha un significato troppo ristretto rispetto all’intenzione del legislatore il quale ha detto meno di ciò che ha voluto; invece si ha un’interpretazione restrittiva quando la parola usata nella legge ha un significato più ampio di quello voluto dal legislatore.

A volte succede che ad interpretare le stesse norme giuridiche sia lo stesso legislatore. Ciò accade perché può accadere che i risultati dell’applicazione della norma siano diversi da quelli attesi. Si parla quindi di interpretazione autentica, per sottolineare che l’interpretazione ha la stessa provenienza della norma interpretata. L’interpretazione autentica non è altro che la creazione di nuove disposizioni per chiarire il significato di disposizioni precedenti.

Può capitare che a un giudice gli venga sottoposto un caso non previsto da nessuna norma. In questi particolari casi si procede per mezzo della cosiddetta analogia: si cerca una norma che riguarda un caso simile a quello che deve essere risolto, si individua un criterio e lo si applica al caso da risolvere. Si parla a questo proposito di analogia legis (analogia di legge).

Se il caso da risolvere non è disciplinato da alcuna norma e nemmeno altri casi simili siano disciplinati, il giudice dovrà ricercare quali criteri orientatori delle norme giuridiche vigenti possano essere utili. Questi criteri si chiamano principi generali dell’ordinamento giuridico e il richiamo, per la soluzione di controversie attraverso questi principi viene chiamato analogia iuris (analogia con il diritto generale).

Cap. 4 - I soggetti

Le norme giuridiche regolano i comportamenti delle persone, le quali sono perciò i “destinatari” delle norme. Questi destinatari vengono chiamati soggetti di diritto, cioè persone a cui le norme si applicano, in modo tale che le loro posizioni siano disciplinate con una delle situazioni giuridiche soggettive (diritti, obblighi, doveri, poteri e simili); in pratica essere soggetti di diritto significa essere in grado di essere titolari delle situazioni giuridiche. Questa capacità viene chiamata capacità giuridica ed è propria di tutti coloro che sono considerati persone. A volte, più frequentemente in relazione ai soggetti che non sono persone fisiche ma organizzazioni, si parla di personalità giuridica.

I soggetti di diritto dotati di personalità giuridica e capacità giuridica vengono chiamati persone fisiche. La capacità giuridica si acquista nel momento della nascita. Ogni persona fisica ha la libertà di circolazione e di soggiorno ma tuttavia rimangono due i luoghi che hanno un rilievo giuridico speciale. Questi luoghi sono la residenza, cioè il luogo in cui la persona ha la dimora abituale, si può definire anche come il luogo in cui una persona si trova quando non ha particolari ragioni di essere altrove, e il domicilio ovvero il luogo in cui la persona ha stabilito la sede dei suoi principali affari e interessi.

Tutte le persone fisiche sono soggetti dell’ordinamento giuridico, e come soggetti hanno la capacità di essere destinatari di norme giuridiche. Anche un neonato è titolare di diritti, ma è incapace nell’acquistarne di altri o difendere quelli che ha già. Perciò si dice che il neonato ha la capacità giuridica ma non ha capacità d’agire, ovvero la capacità di compiere azioni alle quali si collegano effetti giuridici. Tuttavia per il diritto non solo i neonati non hanno la capacità d’agire, ma anche coloro che non hanno raggiunto la maggiore età e perciò vengono chiamati minori.

Di norma una persona fisica agisce per sé. Ma tuttavia è possibile agire per altri o agire attraverso altri. Questo meccanismo viene chiamato rappresentanza, e potere di rappresentanza si dice il potere di agire producendo effetti giuridici per un’altra persona. Il potere di rappresentanza può derivare direttamente dalla legge (rappresentanza legale) oppure venire consesso dal rappresentato (rappresentanza volontaria).

La rappresentanza degli incapaci è un particolare tipo di rappresentanza che vede come rappresentati individui che non hanno la capacità d’agire (neonati, infermi mentali ecc.); il rappresentante ovviamente deve agire in nome al rappresentato, quindi deve fare i suoi interessi. A volte è la legge che decide il rappresentante per una persona incapace, in questo caso si parla di rappresentanza legale. Nel caso in cui invece una persona con capacità d’agire decida, per i motivi più vari, di essere rappresentata da un’altra persona in una determinata situazione siamo nel caso della rappresentanza volontaria. L’atto con il quale una persona conferisce ad un’altra persona la rappresentanza si chiama procura, che può riguardare singoli affari (procura speciale) oppure tutti gli affari di un individuo (procura generale).

Una forma di rappresentanza con caratteri particolari si realizza per le persone giuridiche, ovvero dei soggetti che sono delle organizzazioni come una società o un ente pubblico. Si parla in questo caso di rappresentanza organica, anche se non è una vera forma di rappresentanza in quanto il rappresentante opera come parte dell’organizzazione della persona giuridica.

Non tutti i soggetti dotati di personalità e capacità giuridica sono esseri umani, infatti anche le organizzazioni hanno queste due caratteristiche. Un’organizzazione è un insieme di persone fisiche unificato da:

• Regole che determinano gli scopi comuni
• Regole sull’appartenenza dei soggetti all’organizzazione
• Regole sulle risorse da acquistare ed utilizzare per il conseguimento degli scopi comuni
• Regole per determinare quali dei soggetti appartenenti all’organizzazione possano o debbano agire per essa.

Non tutte le organizzazioni operanti nella società sono persone giuridiche, per esempio i partiti o i sindacati non lo sono ma neanche organizzazioni come la famiglia. È la legge che stabilisce quali organizzazioni sono o non sono persone giuridiche. Lo strumento della persona giuridica offre molti vantaggi, uno dei più importanti consiste nella separazione delle responsabilità patrimoniale dell’organizzazione da quella delle persone fisiche che la compongono, e inoltre non hanno né residenza né domicilio generale ma la sede in un determinato luogo.

Le organizzazioni possono essere distinte in organizzazioni del tipo dell’associazione e organizzazioni del tipo della fondazione. In un’organizzazione di tipo associativo abbiamo più persone che stringono un accordo di collaborazione per perseguire un unico scopo da esse deciso. Per perseguire lo scopo l’associazione ha bisogno di mezzi, quindi l’elemento patrimoniale è rilevante. Nell’insieme delle associazioni fanno parte non solo le associazioni in senso stretto ma anche le società commerciali, che hanno lo scopo di perseguire l’esercizio di attività imprenditoriali.

Nelle organizzazioni di tipo della fondazione invece l’istituzione è creata dall’atto iniziale di un solo soggetto, di solito per fini di generale utilità, che inoltre è diverso da coloro che andranno successivamente ad amministrare l’ente. Nelle associazioni i soci dispongono liberamente della associazione stessa, mentre nelle fondazioni gli amministratori possono solo operare al meglio per raggiungere gli scopi prefissati della fondazione. Sia le associazioni che le fondazioni diventano persone giuridiche non automaticamente come le società, ma soltanto con un apposito riconoscimento, da parte delle Regioni, per gli enti che operano in materie di competenza regionale, oppure dai Prefetti. Una fondazione non può esistere se non ottiene il riconoscimento da parte delle pubbliche autorità, le associazioni invece possono anche non chiederlo diventando così associazioni non riconosciute nelle quali sono sempre responsabili sia l’associazione stessa sia tutte le persone che hanno agito in nome o per conto dell’associazione.

Più persone fisiche possono decidere di agire insieme per il raggiungimento di uno scopo di pubblica utilità, dando vita a una sorta di provvisoria associazione tra di loro; siamo nel caso dei comitati che a differenza delle associazioni quest’ultimi si sciolgono non appena hanno perseguito il loro obbiettivo. Accanto agli enti disciplinati dal codice civile anche enti ecclesiastici civilmente riconosciuti sono persone giuridiche.

Le associazioni, le fondazioni e le società disciplinate dal codice civile sono persone giuridiche private, cioè perseguono un proprio obiettivo. Ma oltre a queste esistono altre organizzazioni che agiscono per il soddisfacimento degli interessi della comunità, o interessi pubblici. Queste associazioni vengono chiamate persone giuridiche pubbliche o comunemente enti pubblici. In primo luogo troviamo lo Stato, organizzazione sovrana di un popolo su un determinato territorio, poi le Regioni, le Province, i Comuni e così via. Il fine stesso per cui esistono queste autorità fa sì che ad essi vengano riconosciuti poteri speciali (imporre comportamenti con atti normativi ecc.) che gli altri soggetti non hanno, e perciò si chiamano più frequentemente potestà.