Diritto pubblico, prof. Golino (elementi costitutivi dello Stato, forme di Stato, organi costituzionali e procedimento legislativo)

Diritto pubblico

Tutto il diritto insegnato è un diritto che deriva dallo Stato. Esiste una solida distinzione tra:

• Diritto privato, che si occupa dei rapporti tra soggetti privati con parità di interessi
• Diritto pubblico, che si occupa dell’organizzazione dei poteri pubblici e dei rapporti tra proprietà pubblica e privata, che sono dominati dalla prevalenza dell’interesse pubblico su quello privato (rapporto di sovraordinazione)

Esistono varie specializzazioni sia nel diritto privato che nel pubblico.

Il potere

In qualunque gruppo di individui capita che alcuni facciano prevalere la loro volontà sugli altri. In questa situazione di imposizione di volontà all’interno di un gruppo si identifica il potere sociale, che consiste nella capacità di influenzare il comportamento di altri individui. Esistono vari tipi di potere sociale, che si distinguono con il mezzo attraverso cui viene esercitata l’azione di influenza. A seconda del mezzo impiegato sono stati distinti 3 tipi di potere sociale:

• Economico; si avvale del possesso di beni necessari in alcune situazioni: il possesso di questi beni induce chi non li ha a seguire una determinata condotta
• Ideologico; si avvale di forme di sapere (conoscenze, dottrine filosofiche o religiose) per esercitare un’influenza sui membri di un gruppo (ad esempio la capacità di indurre gli altri a compiere o ad astenersi da alcune azioni). È il potere dei sacerdoti, dei letterati e dei media
• Politico; quello che per imporre la propria volontà fa uso della forza, fino ad arrivare alla coercizione fisica

Nell’antichità non esisteva una differenza tra i detentori del potere, poiché chi li deteneva li possedeva tutti. Lo Stato oggi rappresenta il potere politico, che è quello che utilizza per imporre le sue leggi anche attraverso la forza. Il potere politico permette a chi lo detiene di imporre la propria volontà ricorrendo alla forza, deve essere però legittima e cioè deve basarsi su un principio di giustificazione che serve ad assicurare che non ci sia prevaricazione di soggetti più forti sugli altri individui. Si deve evitare l’uso sconsiderato della forza.

Il costituzionalismo, che è il principio di nascita degli stati moderni, ha dato una risposta al problema della forza, infatti le costituzioni hanno sottoposto il potere dello Stato a limiti giuridici. Esistono infatti vari principi che il potere politico deve rispettare:

• Principio di legalità: bisogna agire all’interno della legge
• Principio di separazione dei poteri: dalla rivoluzione Francese in poi il potere dello Stato è stato diviso in:
  • Legislativo; del Parlamento
  • Esecutivo; del governo
  • Giurisdizionale; della giurisdizione

Lo Stato

Stato è il nome che viene dato ad una particolare forma di organizzazione del potere politico, che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un’organizzazione amministrativa. Lo Stato moderno nasce tra il XV e il XVII secolo e si differenzia dalle organizzazioni politiche precedenti per due caratteristiche particolari:

• La concentrazione di potere di comando legittimo in capo ad una sola autorità
• La presenza di un’organizzazione amministrativa in cui opera una burocrazia professionale

Nasce come reazione alla dispersione del potere tipica dei sistemi feudali. Gli elementi che caratterizzano questa forma di Stato sono vari.

Sovranità

Con la nascita dello Stato si realizza la concentrazione del potere politico. Questo nuovo modello di stato è dotato di un apparato centrale stabile. Il concetto giuridico che serve ad inquadrare le qualità dello stato è la sovranità, che è dotata di due aspetti:

• Aspetto interno: supremo potere di controllo in un territorio, così forte da non averne uno sovrastante
• Aspetto esterno: indipendenza dello Stato rispetto a qualunque altro stato

Questi due aspetti sono strettamente correlati, infatti lo stato non potrebbe vantare un potere legittimo se fosse subordinato ad un altro stato e viceversa. Con l’affermazione dello Stato moderno ci si è domandato chi esercita effettivamente il potere sovrano. A questo quesito rispondono due teorie diverse.

La prima teoria, elaborata da alcuni giuristi di fine ‘800, considera lo Stato come una persona giuridica centro di diritti e di doveri. Questa definizione nel periodo di unificazione degli stati (1800-1900) serviva anche a rafforzare l’identità nazionale, che veniva posta in capo ad un soggetto astratto. Volendo superare il conflitto tra il principio monarchico e quello popolare ci fu una sorta di personificazione che pose in capo allo Stato l’esercizio del potere sovrano.

La seconda teoria sostiene invece l’affermazione della sovranità popolare. Il pensiero di base di questa teoria è quella di Rousseau, che faceva coincidere la sovranità popolare con la volontà generale del popolo in una visione di carattere assoluto. Il popolo sovrano consiste nell’insieme di tutti i cittadini come popolo collettivo ed è proprio colui che deve esercitare la sovranità senza alcun rappresentante intermedio.

Il costituzionalismo moderno cambia il concetto di sovranità. La Costituzione afferma infatti che “la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione” (art. 1 comma 2). In tutte le Costituzioni moderne è affermato il principio della sovranità popolare. L’assolutezza della teoria di Rousseau si è andata sbiadendo con il tempo: la sovranità popolare non si esercita oggi direttamente ma viene inserita in un sistema rappresentativo basato sul suffragio universale. È attraverso il voto che ogni cittadino elegge dei rappresentanti che esercitino la volontà popolare. Le costituzioni rigide si sono diffuse per il vantaggio di avere efficacia maggiore di quella di legge e perché solo un procedimento specifico (detto procedimento aggravato) può cambiarle.

La sovranità dello Stato è stata condizionata dall’esterno dalla nascita di organizzazioni internazionali. Mentre prima il potere sovrano non aveva limiti, ora esistono trattati internazionali volti a limitare questa sovranità allo scopo di tutelare la pace e i diritti umani. Questo processo di limitazione è iniziato nel 1945 con la fondazione dell’ONU, dopo la seconda Guerra Mondiale. Altro fatto che limita la sovranità è, nel 1948, la Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo (dell’ONU), che porta eguaglianza in tutti gli stati membri dell’ONU nei limiti utili a garantire la pace e la sicurezza internazionali. L’ONU può intervenire solo per quanto riguarda questioni di rilevanza esterna alla politica nazionale.

La limitazione della sovranità diventa ancora più forte con l’istituzione della Comunità Economica Europea e poi dell’Unione Europea. Questa creazione ha trasferito alla comunità porzioni rilevanti del potere sovrano nazionale. Ogni stato membro le ha trasferito poteri rilevanti attribuendo agli enti la competenza di stabilire norme giuridiche vincolanti e di adottare delle decisioni. C’è stato un trasferimento di potere su alcune aree che prima erano di competenza degli stati (es. politica agricola, area monetaria…)

Territorio

Altro elemento caratteristico dello Stato è il territorio, poiché la sovranità implica che lo Stato eserciti il supremo potere di controllo in un determinato ambito spaziale. Se un altro stato volesse esercitare lo stesso potere nello stesso territorio non ci sarebbe più sovranità né stato. È importante che il territorio sia delimitato (condizione essenziale) per assicurare agli altri stati indipendenza legittima.

Tutta la terraferma (tranne l’Antartide) è divisa in stati. Il territorio di uno Stato è costituito dalla terraferma, dalle acque interne comprese nei confini, dal mare territoriale, dallo spazio atmosferico sovrastante, dalla piattaforma continentale, da tutte le navi e le aeromobili che battono bandiera di uno stato, da tutte le rappresentanze all’estero (es. ambasciate).

Forme di stato

Con l’espressione “forma di stato” si intende il rapporto che si instaura tra le autorità dotate di potere e d’imperio e la società civile, oltre che l’insieme di principi e valori a cui lo Stato ispira la sua azione (cioè la struttura dei rapporti Stato/società). Varia a seconda delle finalità perseguite dallo Stato.

Con l’espressione “forma di governo” si intendono le modalità con cui il potere è distribuito tra gli organi, e l’insieme dei rapporti che intercorrono tra questi organi. Lo Stato è un ordinamento che ha fini generali e può assumere come proprio qualunque tipologia di fine. La finalità prevalente tra queste da luogo ad un particolare assetto di relazioni tra Stato e società. Al variare della finalità prevalente cambiano i rapporti tra Stato e società, anche in base all’epoca storica. Per fare un esempio:

• Stato liberale: la finalità prevalente è garantire l’autonomia e la libertà dell’individuo; lo Stato deve astenersi dall’intervenire su politica, società ed economia e limitarsi alla sfera della difesa e dell’ordine pubblico
• Stato sociale: la finalità prevalente è garantire l’uguaglianza tra i cittadini; lo Stato estende i suoi interventi nella sfera economica e sociale perché ciò è necessario per la tutela dei cittadini.

In relazione alla finalità prevalente cambia la tipologia di Stato. Le forme di Stato vengono classificate in base all’epoca storica. I principali modelli di forme sono:

• Stato assoluto
• Stato liberale
• Stato di democrazia pluralista (forma parlamentale, presidenziale, direttoriale, semipresidenziale)
• Stato totalitario
• Stato socialista

Associata ad ogni forma di Stato vi è una forma di governo. Queste forme si diversificano una dall’altra a seconda di come il potere è ripartito tra gli organi.

Stato assoluto

È la prima forma di Stato moderno, nato in Europa tra il 1400-1500 e affermatosi tra 1600-1700. Si caratterizzava per l’esistenza di un apparato unitario con una fortissima autorità, separato e distinto dalla società (forte carattere autoritativo). Prevede l’affermazione di un forte potere sovrano interamente attribuito al re, o meglio alla corona. La corona (differente dal re) non è una persona fisica, ma rappresenta un organo dello Stato.

In questo caso il potere è concentrato nelle mani di un unico soggetto, titolare della funzione legislativa ed esecutiva. Il potere giudiziario è invece esercitato da corti e tribunali, che però sono formati da giudici direttamente nominati dal re. La volontà del re è la principale fonte di diritto. Il potere del re non incontra limiti di nessun genere e non è condizionato dai desideri dei sudditi (re=legge). Il re inoltre detiene il potere per origine divina e non per elezione.

L’assolutismo si affermò nei paesi riuscendo a limitare il peso delle corporazioni e della nobiltà feudale:

• Francia: lo Stato assoluto si instaura in modo deciso fino a fine ‘700. La nobiltà viene sottomessa al potere del re
• Inghilterra: rimangono residui del feudalesimo per cui la nobiltà non è totalmente sottomessa al re. Lo Stato assoluto si instaura con la dinastia dei Tudor (1500) e finisce con quella degli Stuart (1600) che la portano al fallimento. In questo paese lo Stato assoluto ebbe scarso successo per la presenza di ostacoli di tipo sociale, collegati ad un’alleanza instaurata tra borghesia e aristocrazia feudale che rendeva questa classe molto forte. Inoltre esistevano anche ostacoli di tipo giuridico causati dal forte peso dell’autorità feudale
• Austria/Prussia: a metà del ‘700 si instaura l’assolutismo illuminato, che ha il compito di promuovere il benessere dei sudditi (viene anche detto stato di polizia per il forte controllo esercitato). Proprio a fronte di questa finalità, il sovrano si incarica di avviare, dirigere e regolare molte attività sociali (scuole, ospedali)

Nelle sue diverse caratteristiche lo Stato assoluto era onnipresente e aveva ingerenze anche in economia.

Stato liberale

È una forma di Stato che nasce tra la fine ‘700 e l’inizio dell’800 in seguito alla crisi dello Stato assoluto e allo sviluppo del capitalismo, con l’affermazione della borghesia. Le sue caratteristiche strutturali sono:

• Una base sociale ristretta ad una sola classe (borghesia)
• Il principio di liberalità
• Il principio rappresentativo
• Lo Stato di diritto

La crisi dello Stato assoluto fu dovuta a ragioni di tipo finanziario, poiché questa forma aveva grossi costi di funzionamento e il peso fiscale era troppo alto. Inoltre negli anni c’era stato un forte indebolimento della legittimazione politica, che entra in crisi perché è sempre più evidente l’incapacità di far coesistere la volontà del sovrano con la sfera della personalità dei sudditi (difficoltà di affermazione dei diritti della borghesia e tutela della loro sfera personale).

Il passaggio da Stato assoluto a liberale avviene:

• Francia: con la Rivoluzione Francese
• Inghilterra: l’affermazione fu più graduale perché non era presente uno Stato assoluto stabile. Le norme di Common Law furono considerate garanzia d’indipendenza per la classe borghese, a cui il re doveva essere sottoposto così come la loro classe. Egli non poteva perciò imporre nuovi tributi senza la volontà della borghesia.
• America: la società era formata da emigrati, che sfuggivano dai regimi oppressivi dell’epoca, e da operai, contadini ed artigiani in cerca di fortuna. L’Inghilterra utilizzava le colonie allo scopo di far fronte alla crisi economica, perciò il parlamento inglese iniziò ad imporre tasse alle colonie per rimpinguare le proprie casse. Gli americani a questo punto si ribellarono sostenendo di non essere stati rappresentati in parlamento, con lo slogan “no taxation without representation”. Questa ribellione portò alla dichiarazione d’indipendenza delle colonie il 4 luglio nel 1775.

Un altro fattore che ha promosso il passaggio allo Stato liberale è stata l’evoluzione all’economia di mercato, con la diffusione di un metodo di produzione di tipo capitalistico.

L’economia di mercato sostiene il libero incontro tra domanda e offerta; la transazione che deriva da questo confronto fa emergere un prezzo, determinato esclusivamente dal calcolo economico di acquirenti e venditori. L’equilibrio generale del mercato è il risultato di vari contratti conclusi tra i singoli individui.

La modalità di produzione di tipo capitalistico è basata sulla differenza tra i proprietari dei mezzi produttivi e i detentori di forza lavoro. La forza viene impiegata nel processo produttivo per creare valore. Questa economia veniva ostacolata nello Stato assoluto, che vedeva negativamente il libero scambio. L’economia di mercato necessitava, al contrario, di stabilire piena libertà contrattuale, uguaglianza tra i contraenti, l’abolizione dei privilegi e l’abolizione di monopoli. Anche dal punto di vista giuridico era necessario creare una serie di norme per questa nuova epoca.

Le caratteristiche essenziali dello Stato liberale sono: finalità politico/istituzionale di tipo garantistico: lo Stato è una tutela per le libertà e i diritti degli individui.