Diritto pubblico, prof . Benedetti

Diritto pubblico

Prof. Auretta Benedetti

Capitolo 1: Nozione di diritto

Nozione di diritto (definizione valida per ogni tipo di diritto [pubblico, privato, costituzionale, …]) = complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività in un dato momento storico.

1.01 Il diritto e la società

Una delle caratteristiche principali del fenomeno giuridico è lo stretto legame che questo ha con il fenomeno sociale. Infatti, perché nasca il fenomeno giuridico, è necessario che esista una qualche forma di aggregazione umana che per svilupparsi ha bisogno di darsi delle regole (non solo giuridiche ma anche religiose, morali, filosofiche) le quali disciplinano i rapporti tra i soggetti che la compongono. Quindi si può dire che il diritto presupponga una collettività di persone che si danno delle regole che mirano al raggiungimento di obiettivi comuni (es. sopravvivenza o sviluppo).

Di conseguenza, con l’evoluzione della società, è necessario che il diritto subisca delle modifiche al fine di adattarsi per far fronte alle nuove scoperte scientifiche e tecnologiche.

1.02 Le caratteristiche principali del diritto statale

Effettività: indica che una norma giuridica vale finché i membri della comunità sono convinti della sua obbligatorietà e collegano alla sua violazione l’irrogazione di determinate sanzioni. Infatti, alcune regole vengono meno perché, con il passare del tempo, il gruppo sociale al quale sono rivolte comincia a non ritenerle più obbligatorie e quindi a non seguirle; se, a questo punto, anche gli apparati pubblici non ne assicurano più il rispetto si parla di “desuetudine”.

Certezza: indica che i membri della comunità devono essere dotati di strumenti che garantiscano la conoscibilità delle regole e devono essere consapevoli che esistono particolari strutture (l’ordinamento giudiziario) e particolari istituti (le sanzioni) che agiscono nel caso in cui una di queste non venga rispettata.

Relatività: indica la mutevolezza del contenuto e dell’estensione delle regole a seconda delle diverse esigenze che ogni singola società può avere in un dato momento storico.

1.03 Il contenuto delle norme giuridiche

Fattispecie astratta: con questo termine si indicano tutti quegli eventi ai quali vengono riconosciuti determinati effetti giuridici e che vengono disciplinati dalla norma. Quindi sono tutti gli eventi che la norma identifica come reati penalmente punibili.

Esempio: “Chiunque distrugge, disperde, deteriora o rende, in tutto o in parte, inservibili cose mobili o immobili altrui, è punito, a querela della persona offesa, con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a euro 309”.

Fattispecie concreta: con questo termine si indicano tutti quegli eventi concreti che possono essere ricondotti a fattispecie astrattamente previste dalla norma. Quindi un particolare reato viene analizzato in base alla situazione in cui è stato commesso e alle condizioni del soggetto che lo ha commesso.

Per esempio, se un omicida uccide solo per il piacere di farlo subisce un trattamento differente rispetto ad un altro che invece lo fa perché incapace di intendere e di volere oppure perché è un minorenne incapace di utilizzare un’arma oppure ancora a chi lo fa per legittima difesa. In questi casi è di fondamentale importanza l’interpretazione del giudice della fattispecie astratta a cui si riconduce il caso concreto.

Esempio: “Io mi avvicino alla tua macchina e rompo lo specchietto”.

In seguito al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente prevista dalla norma, gli effetti giuridici che conseguono possono consistere nell’attribuire al destinatario della norma l’obbligo di svolgere (o di astenersi dallo svolgere) una determinata attività (si parla, in questo caso, di posizioni soggettive di svantaggio), ma anche il diritto di esigere da altri un comportamento conforme a quello imposto dalla norma giuridica (si parla allora di posizioni soggettive di vantaggio).

Posizioni giuridiche di vantaggio

• Diritti soggettivi (assoluti e relativi): per diritto soggettivo si intende la pretesa (= diritto) di un individuo affinché un altro soggetto o altri soggetti, obbligati della legge, tengano determinati comportamenti che soddisfano tale pretesa.
• Diritti soggettivi assoluti: si rivolgono alla generalità dei soggetti (es. il diritto che un mio oggetto non venga rubato);
• Diritti soggettivi relativi: Si rivolgono solo ad un numero limitato di persone (es. nel caso della compravendita l’acquirente ha il diritto di ricevere il bene desiderato e contemporaneamente ha l’obbligo di pagarlo. Viceversa, il venditore ha il diritto di ricevere il pagamento e ha l’obbligo di consegnare il bene).
• Interessi legittimi: indicano tutti gli interessi tutelati dall’ordinamento giuridico (infatti non tutti lo sono, come per esempio il bisogno di essere amato dal proprio fidanzato. Al contrario il bisogno di essere amato e protetto dai propri genitori o dal proprio marito/moglie è un interesse tutelato). È lo Stato a selezionare gli interessi legittimi in base al tempo (al momento storico) e agli interessi della società (per esempio durante la Seconda Guerra Mondiale esisteva il ministero della guerra poiché era interesse comune possedere un organo che si occupasse della gestione della guerra).

Posizioni giuridiche di svantaggio

• Doveri: per dovere si intende il comportamento che un soggetto deve tenere per soddisfare un interesse di carattere generale (quindi un interesse della società) (es. il dovere di contribuire alle spese pubbliche);
• Obblighi: per obbligo si intende il comportamento che un soggetto deve tenere per soddisfare un interesse particolare di un altro soggetto (quindi un diritto altrui) (es. gli obblighi nascenti da un contratto);
• Oneri: per onere si intende il comportamento che un soggetto deve tenere per poter soddisfare un interesse proprio e non altrui (quindi un proprio diritto) e per conservare il proprio vantaggio giuridico. Il mancato adempimento dell’onere non prevede una sanzione ma la mancata realizzazione dell’evento giuridico favorevole (es. se qualcuno agisce in giudizio per far valere un proprio diritto deve provare, dimostrare i fatti su cui si fonda tale diritto. Se non fornisce prove o se non ha testimoni non incorre in alcuna sanzione ma il giudice proseguirà secondo i propri criteri di giudizio, alla cieca).

1.04 I soggetti giuridici

Per soggetti giuridici si intendono tutti i soggetti facenti parte dell’ordinamento e che quindi hanno dei diritti. Essi si dividono in:

• Persone fisiche: sono gli esseri umani ai quali, alla nascita, vengono riconosciute delle abilità giuridiche. Una volta raggiunta la maggiore età essi acquistano la capacità di agire: quindi a 18 anni possono ampliare la propria sfera soggettiva (semplicemente possono decidere della loro vita senza genitori o tutor che abbiano la responsabilità delle loro scelte e delle loro azioni). Oltre ai minori anche gli infermi di mente sono dotati di una limitata capacità di agire, cui si sopperisce attraverso l’intervento di soggetti terzi (genitori, tutori, curatori);
• Persone giuridiche (pubbliche o private): sono tutte le organizzazioni formate da una pluralità di persone che danno vita ad un’organizzazione al fine di perseguire una finalità comune. Per comodità vengono assimilate alle persone fisiche e quindi divengono soggetti giuridici autonomi e idonei ad essere titolari sia della capacità giuridica, sia della capacità di agire. (es. Stato, Comune, Università possono essere considerate persone giuridiche pubbliche mentre associazioni o società come la Fiat possono essere considerate persone giuridiche private).

Esistono degli organi che hanno il potere di manifestare la volontà della persona giuridica e quindi di modificare la sua sfera giuridica (quindi, per esempio, non tutti coloro che fanno parte di Fiat sono organi: i dipendenti per esempio non lo sono). L’organo e la persona giuridica sono uniti da un rapporto di immedesimazione organica che è cosa diversa dalla mera rappresentanza.

Nel rapporto di rappresentanza esistono 2 soggetti: un rappresentante che assume l’incarico di concludere un negozio con soggetti terzi per conto del secondo soggetto, il rappresentato. Gli effetti delle decisioni e delle scelte del rappresentante ricadono sul rappresentato (il quale ha precedentemente incaricato il rappresentato). Per esempio, se due sorelle devono vendere casa e una delega l’altra perché ne faccia le veci quest’ultima dovrà firmare l’atto di vendita per entrambe. Tale atto, pur appartenendo alla sorella che ha firmato (in rappresentanza dell’altra) produrrà effetti anche nella sfera giuridica dell’altra sorella.

La differenza sta quindi tra soggetto rappresentante e soggetto rappresentato: nell’immedesimazione l’organo non è separato dalla persona giuridica, quindi sia l’atto che l’effetto sono interamente imputabili alla persona giuridica. Gli organi possono essere monocratici, quando sono composti da un singolo componente, o collegiali, quando sono composti da più componenti. Questi ultimi permettono di rappresentare una pluralità di persone e di rimanere più imparziali e devono rappresentare una volontà unitaria (deve esistere per esempio un quorum, una maggioranza…).

1.05 Il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti giuridici

Ordinamento giuridico: insieme delle norme che disciplinano la vita e l’attività di un’organizzazione sociale; tali regole costituiscono il diritto di quella organizzazione e considerate nel loro insieme, formano un ordinamento giuridico.

L’insieme delle regole giuridiche ha bisogno di un apparato organizzativo, di soggetti istituzionali, che ne assicurino la produzione (gli organi che pongono le regole), l’applicazione e l’osservanza (gli organi chiamati ad assicurare l’esecuzione delle regole e il loro rispetto da parte di tutti i consociati).

Quindi affinché si possa parlare di ordinamento giuridico devono esistere i seguenti tre elementi:

• Plurisoggettività: una serie di soggetti, una collettività che per regolare la convivenza si dà un’organizzazione e una serie di norme da seguire;
• Organizzazione: una struttura con il compito di dar vita a nuove norme e di garantirne il rispetto e l’efficacia;
• Regolazione/Normativa: uno specifico complesso di norme volte a disciplinare l’azione dei soggetti.

Si possono distinguere gli ordinamenti in particolari e generali:

• Ordinamenti particolari: sono quelli che si propongono il raggiungimento delle finalità più varie, delimitate ad un certo settore e sono volti al soddisfacimento di specifici interessi di varia natura (economica, sportiva, culturale, religiosa…);
• Ordinamenti generali (o politici): sono quelli che si propongono il soddisfacimento di tutti i possibili interessi sociali e mirano al raggiungimento del “bene comune”.

Non esistono solo ordinamenti di tipo territoriale. Per esempio, l’ordinamento sportivo è di tipo tecnico e spesso è anche extraterritoriale (basti pensare alla Champions League, ai Mondiali). Le regole di uno sport non stanno in una fonte statale; ciononostante, l’ordinamento sportivo può, in alcuni casi, interagire con quello statale. Un altro esempio è l’ordinamento della Chiesa che nonostante sia estraneo all’ordinamento statale interagisce con esso per quanto riguarda la questione del matrimonio. Infatti, se una coppia si sposa in chiesa il loro matrimonio ha anche valore giuridico.

Inoltre esistono alcuni ordinamenti contenuti uno nell’altro. Per esempio, l’ordinamento del comune è contenuto in quello della provincia che è contenuto in quello della regione e così via.

1.06 Ordinamenti giuridici di “common law” e di “civil law”

Ordinamenti di civil law: sono ordinamenti scritti che prevedono l’esistenza di organi incaricati di produrre leggi e di giudici incaricati di interpretare tali leggi e di applicarle al caso concreto (es. ordinamento italiano e la maggior parte degli ordinamenti europei).

Ordinamenti di common law: si basano su un tessuto di regole, spesso non scritte, che derivano principalmente dall’esperienza, dalle consuetudini, dalle prassi. Il compito del giudice risulta più “creativo”: in base al caso egli stabilisce un principio al quale i giudici successivi dovranno rifarsi per prendere le decisioni; si tratta del principio dello stare decisis in base al quale nessun giudice può discostarsi dal comportamento che un altro giudice ha tenuto nel giudicare un caso analogo a quello che egli si trova a giudicare (es. ordinamento inglese e statunitense).

In Inghilterra neppure le regole costituzionali sono raccolte in un unico testo ma si rifanno, principalmente, ad atti normativi del passato come la Magna Carta, la Petition of Rights, il Bill of Rights ecc.

1.07 Le fonti del diritto e i principi che ne regolano i rapporti

Per fonti del diritto si intendono tutti gli atti o fatti capaci di innovare un ordinamento giuridico. La fonte è ciò da cui scaturisce la norma (legge = fonte ≠ norma poiché dalla legge viene tratta la norma giuridica).

All’interno di un gruppo sociale le regole (o norme) nascono attraverso due meccanismi:

• Mediante l’attribuzione a certi organi del potere di creare, integrare o modificare il diritto. Nascono, in questo modo, le c.d. fonti-atto.
• Mediante il riconoscimento di valore giuridico a regole che nascono da certi fatti o comportamenti umani. Nascono, in questo modo, le c.d. fonti-fatto.

Esistono diversi principi per “ordinare” le fonti:

• Principio gerarchico: in base al principio gerarchico le fonti sono ordinate gerarchicamente in base alla loro importanza. In questo senso distinguiamo:
• Fonti costituzionali: si trovano in cima alla piramide gerarchica. Basti pensare che una riforma costituzionale innoverebbe il regolamento in modo radicale.
• Fonti primarie: dopo le fonti costituzionali, le fonti primarie sono quelle che hanno la maggiore capacità di innovare l’ordinamento (ne sono esempi la legge ordinaria del parlamento, atti aventi forza di legge [decreti legge e decreti legislativi], le leggi regionali). Queste non possono andare contro la costituzione, altrimenti verrebbero considerate incostituzionali e respinte.
• Fonti secondarie: i regolamenti che possono essere emanati dal governo, dalle regioni ecc., ma sono sempre sottoposte alle primarie e disciplinate da esse. Se esistono 2 leggi simili quella su gradino gerarchico inferiore viene annullata e invalidata.
• Principio di competenza: per comprendere tale principio si pensi al rapporto tra legge statale e legge regionale. Secondo il principio gerarchico le leggi regionali hanno la stessa forza giuridica delle leggi di Stato (ovviamente hanno ambito territoriale più limitato). Quindi, in una regione, tra due leggi simili, una statale e una regionale quale prevale? L’articolo 117 prevede che alcune materie siano di esclusiva competenza dello Stato (per esempio le regioni italiane non possono istituire eserciti propri). La regione disciplina solo alcune materie sulla base di alcuni principi fissati dallo Stato. Quindi il principio di competenza tutela ciò che è riservato ad un ente anche laddove questo si trovi all’ultimo gradino della gerarchia (quindi, per esempio, lo Stato italiano o la regione Lombardia non possono emanare leggi al posto del comune di Milano).
• Principio cronologico: secondo il principio cronologico tra due leggi di stesso grado gerarchico avrà valore solamente quella più recente mentre la legge antecedente sarà abrogata.
• Principio della territorialità del diritto: il principio della territorialità del diritto afferma che una certa legge ha efficacia in una determinata area territoriale. Una legge statale avrà efficacia sull’intero territorio statale, mentre una legge regionale nel solo territorio regionale. Esistono, tuttavia, delle eccezioni: basti pensare all’istituto extraterritorialità (secondo il quale, sulle navi o gli aerei che si trovano nello spazio territoriale di uno Stato si applica il diritto dello Stato a cui appartengono) o a quello della immunità territoriale (secondo il quale, alcune zone del territorio dello Stato, come ad esempio le sedi diplomatiche, sono sottratte al diritto di quest’ultimo).

È importante sapere che oltre alle fonti...