Diritto pubblico - parte II

Le fonti del diritto, capitolo 10: Parte I

Profili generali

Tutti gli ordinamenti sono dati dal risultato dell'operare congiunto delle fonti di produzione e di fonti sulla produzione del diritto. Le fonti sulla produzione del diritto fissano le regole circa i modi e le forme per la formazione del diritto. La costituzione è la principale fonte sulla produzione.

Le fonti di produzione sono tutti quegli atti o fatti idonei a produrre norme giuridiche. Quest'ultime possono essere poi classificate in:

• Fonti atto: sono gli atti scritti a cui l'ordinamento attribuisce la capacità di produrre norme giuridiche. Non sono altro che atti giuridici, adottati da organi competenti. L'ordinamento prevede che un dato atto scritto, approvato da un soggetto a questo deputato secondo un predeterminato procedimento, produca effetti giuridici.
• Fonti fatto: sono degli avvenimenti esterni all'ordinamento che, nonostante ciò, spiegano effetti nei confronti di tutti i soggetti. La consuetudine (usi) è una delle fonti di fatto. Si ritiene che ci sia consuetudine quando una data collettività ripete un comportamento in modo costante nel tempo, diuturnitas, con la convinzione che quel comportamento sia obbligatorio, opinio iuris ac necessitatis. Le consuetudini hanno efficacia in materie non regolate dalla fonte atto o in alcune materie su richiesta dalla fonte atto, possiamo quindi dire che le consuetudini non possono essere mai contro legge.

Riconosciamo come fonti fatto anche gli atti di diritto internazionale, dai quali derivano dei vincoli per l'ordinamento interno.

Fonti di cognizione

Le fonti di cognizione sono quelle fonti che contengono le norme giuridiche e le rendono conoscibili a tutti i consociati, in quanto le norme giuridiche devono essere conosciute dalla maggioranza. Una volta che una norma entra in vigore, viene pubblicata in un'apposita fonte di cognizione, quali:

• Gazzetta Ufficiale (GU)
• Bollettini Ufficiali delle Regioni (BUR)
• Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea (GUUE)

Con la pubblicazione decorre un periodo di tempo, vacatio legis, in cui l'atto, non ancora vigente, è però conoscibile. Salvo diversa disposizione, la vacatio legis dura 15 giorni, allo scadere dei quali l'atto pubblicato entra in vigore e diventa obbligatorio.

Rapporti tra fonti dell'ordinamento interno e internazionale

I rapporti che sussistono tra le fonti dell'ordinamento interno e quello internazionale, possono essere interpretati con due diverse teorie.

• Teoria monistica: afferma che i due ordinamenti non sarebbero separati, portando alla formazione di un'unica entità con la diretta conseguenza che norme pattizie e consuetudinarie elaborate sul piano internazionale troverebbero diretta applicazione all'interno dell'ordinamento nazionale.
• Teoria dualista: i due ordinamenti costituirebbero ambiti rigidamente separati, con il risultato di escludere la diretta applicabilità di norme di diritto internazionale all'interno di un ordinamento statale.

In Italia, è stata adottata la teoria dualistica; le norme di diritto internazionale, visto che appartengono a un ordinamento diverso, per essere efficaci hanno bisogno di una ratifica. Essa può essere eseguita attraverso:

• Rinvio fisso (riguardante le norme pattizie = trattati internazionali): consente il recepimento del singolo atto, così com'è al momento in cui viene recepito. Eventuali emendamenti volti a modificare l'atto non sono efficaci se non nuovamente ratificati.
• Rinvio mobile (riguardante le norme consuetudinarie): la disposizione dell'ordinamento interno richiama direttamente la fonte dell'ordinamento internazionale. Per questo motivo, eventuali modifiche delle norme appartenenti alla fonte sono autonomamente efficaci, senza l'esigenza di nuova ratifica.

La struttura piramidale delle fonti atto

Le fonti atto si articolano in una struttura piramidale, detta gerarchico-formale, per cui alcune fonti sono sovraordinate ad altre:

• Rango costituzionale: Costituzione, leggi costituzionali, statuti speciali;
• Rango primario (legislativo): dato dalla legge ordinaria, gli atti aventi forza di legge e la legge regionale;
• Rango secondario: regolamenti governativi e regolamenti ministeriali.

Antinomie e criteri di risoluzione

In un ordinamento, tra le fonti possono esserci antinomie, ovvero contrasti e/o contraddizioni di natura contenutistica (sostanziale), che non sono risolvibili sul piano interpretativo. Per risolvere questi eventuali contrasti sono stati introdotti alcuni criteri:

• Criterio gerarchico: contrasto tra norme poste su piani diversi della scala gerarchico-formale, portando alla violazione delle regole sulla produzione. Il contrasto tra fonti di rango diverso può essere:
  • Formale: il vizio deriva da un'illegittimità attinente al procedimento di formazione dell'atto;
  • Sostanziale: il vizio è riferito al contenuto di una o più disposizioni.
  In queste situazioni, prevale la legge superiore, secondo il criterio della lex superior, l'effetto è l'annullamento della norma invalida. L'annullamento ha efficacia erga omnes e opera ex tunc, pertanto la norma rimossa dall'ordinamento non potrà più essere applicata non solo ai rapporti giuridici futuri, ma anche a quelli pendenti (ovvero, quelli iniziati prima che la norma venisse annullata, ma ancora non conclusi). Ad accertare e dichiarare l'invalidità è la Corte costituzionale se la norma illegittimità è di rango primario. Nel caso in cui la norma illegittima è di rango secondario, il compito di accertare l'invalidità spetta ai giudici comuni.
• Criterio cronologico: si applica alle antinomie fra norme che appartengono allo stesso rango, secondo cui l'atto entrato in vigore per ultimo prevale su quello precedente. Il criterio applicato è della lex posterior, portando l'abrogazione, ovvero circoscrizione temporanea dell'efficacia della norma precedente, che continua a essere applicata a fatti avvenuti prima dell'abrogazione. Questo è conosciuto come principio di irretroattività. N.B. le norme penali di favore sono sempre efficaci retroattivamente. L'abrogazione può essere:
  • Esplicita: laddove la legge successiva disponga in modo esplicito che le norme previgenti perdano la loro efficacia. Opera ex nunc, dispone solo per il futuro e vale erga omnes;
  • Tacita: nel caso in cui il Legislatore rende le disposizioni previgenti incompatibili con quelle successive, al punto che il contrasto tra le norme rende impossibile applicarle contemporaneamente. Essendo tacita, essa viene rilevata dagli interpreti. Opera ex nunc, ma solo inter partes e non erga omnes, poiché l'interpretazione di un giudice non vincola quella degli altri giudici;
  • Implicita: quando il legislatore disciplini nuovamente una materia con un atto normativo successivo. Esplica i propri effetti solo per il futuro e inter partes.
• Criterio della specialità: utilizzato per contrasti che regolano la medesima materia. Si applica il criterio della lex specialis derogat legi generali, con l'effetto di deroga della norma generale rispetto la fonte contenente la disciplina specifica. La fonte generale non viene né annullata né abrogata, essa continua a produrre i suoi effetti e viene applicata ai casi generali, ma laddove sussiste un caso specifico, ad agire sarà la norma speciale.
• Criterio della competenza: agisce quando un atto normativo, di pari rango, invade l'ambito di competenza riservato dalla Costituzione ad altra fonte. Essendo violata la disposizione costituzionale, secondo cui la Costituzione attribuisce a una serie determinata di atti normativi alcune specifiche aree di competenza, l'atto è invalido e viene annullato.

La Costituzione può sottrarre dalla disponibilità di alcune norme alcune materie, perché si ritiene che su una determinata materia sia necessario che la norma venga dettata dal legislatore e non dal Governo. Per tale motivo viene utilizzata la riserva di legge, che consiste nel sottrarre quelle date materie all'esclusiva disponibilità della maggioranza politica, per sottoporle al confronto parlamentare.

La riserva di legge ordinaria, impone il ricorso a una fonte di rango primario per la disciplina di una determinata materia. Può essere:

• Riserva di legge assoluta, art.13: nei casi in cui è escluso qualsiasi intervento delle fonti secondarie;
• Riserva di legge rinforzata: non solo viene previsto che una data materia sia normata dalla legge, ma prevede anche la presenza di ulteriori vincoli per il Legislatore riguardo:
  • Il contenuto (art.16): quando la Costituzione, oltre a imporre l'intervento della legge, ne prescrive i contenuti;
  • Il procedimento (art.79): quando questo è aggravato rispetto a quello ordinario generalmente previsto.
• Riserva di legge relativa, art.23: sussiste quando l'intervento dei regolamenti nella materia non è escluso del tutto ma deve essere limitato alla disciplina di dettaglio, che deve rispettare i principi fondamentali previamente fissati dalla legge.

Riconosciamo anche la riserva di legge formale, secondo cui la disciplina di una determinata materia dovrà essere contenuta in una legge ordinaria, approvata dalla Camere secondo la procedura dell'art.70.

Parte II: Le fonti di rango costituzionale

Nell'età antica, con Costituzione si intendeva il modo in cui erano organizzati i pubblici poteri e le istituzioni, definizione rispecchiabile nella visione moderna di forme di governo. Con la nascita dello stato moderno, in particolare con la forma di stato assoluto, la Costituzione non rappresenta più una mera descrizione di un qualcosa di esistente, ma assume una concezione normativa, come un vero e proprio catalogo di diritti che si espande con il passare del tempo.

La Costituzione in visione moderna nasce da un lato come sistema di limiti al potere dei singoli organi (Costituzione Americana), dall'altro lato si afferma anche su i rapporti verticali della forma di stato, ovvero tutela dei diritti (con il Bill of Rights, la costituzione francese). Il netto distacco dalla Costituzione in senso storico, si delinea con l'affermarsi dell'art.16 della dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino che afferma che uno stato non ha una costituzione se non ha una separazione dei poteri e non garantisce la tutela dei diritti.

Possiamo distinguere la costituzione in senso moderno, anche per la presenza di un principio gerarchico, secondo cui le fonti primarie non possono contraddire il contenuto della Costituzione, per assicurarci che venga rispettato deve sussistere la possibilità di esperire un sindacato di costituzionalità, ovvero un organo che può verificare e vagliare la conformità della legislazione con il contenuto della Costituzione, nel caso italiano, tale organo è la Corte costituzionale.

La Costituzione può essere intesa in due accezioni, una formale, riferendosi al testo scritto, una materiale, che sta a indicare la reale e concreta applicazione delle norme costituzionali. La Costituzione può essere suddivisa in diverse categorie:

• Scritta o consuetudinaria: quella scritta è composta da una serie di documenti, con riferimenti chiari a cose scritte. Mentre è consuetudinaria quando la costituzione non è scritta e formalizzata, ma bensì è basata su una serie di consuetudini. Sono simili al senso di costituzione in senso storico, ma che permangono ancora oggi, tipico esempio è il Regno Unito;
• Rigida o flessibile: caratteristica solo delle Costituzioni scritte, si riferisce alla resistenza al cambiamento. Se sussiste la possibilità di essere modificata per mezzo del procedimento legislativo ordinario, essa è flessibile. Mentre, se è necessario un procedimento che prevede un aggravamento del procedimento legislativo ordinario, essa è rigida. Solitamente le Costituzioni flessibili, non sono del tutto flessibili, ma presentano anche alcuni elementi rigidi;
• Lunga o corta: la lunghezza e brevità, si lega direttamente all'idea dietro le stesse, saranno brevi le Costituzioni liberali e quelle che detengono solo una sommaria disciplina dei rapporti della forma di governo, mentre aumentando il catalogo dei diritti la Costituzione diventa più lunga;
• Di bilancio o di programma: la Costituzione di bilancio guarda al passato, facendo un bilancio di quanto accaduto, fissando una serie di valori che devono permeare la società, esempio le Costituzioni socialiste. Le Costituzioni di programma, invece, sono più aperte e lasciano all'interazione della società, lo sviluppo dei vari principi da essa sanciti.

La Costituzione italiana è una Costituzione rigida, presidiata dal potere della Corte Costituzionale di sindacare la legittimità costituzionale, art. 134, e protetta dalle modifiche del legislatore ordinario, dall'art.138. Essendo composta da 138 articoli è riconosciuta come una Costituzione lunga. Inoltre, ha natura programmatica, in quanto accanto ad alcune norme immediatamente percettive, vi sono quelle che fissano obbiettivi e indirizzano l'attività del potere esecutivo. Poiché contiene una serie di principi e di valori, che devono permeare tutto l'ordinamento costituzionale, viene definita come legge fondamentale della Repubblica. Al vertice della gerarchia delle fonti, presiede il principio di legalità costituzionale, secondo cui il potere pubblico può agire solo ove la legge glielo abbia consentito e nei modi previsti dalla Costituzione. Tale principio traccia un perimetro entro il quale tale sovranità deve muoversi e quindi affermando ancora di più il carattere di rigidità della Costituzione.

La Costituzione italiana, nasce con un referendum sulla forma istituzionale dello Stato nel 2 giugno 1946. Contestualmente al referendum si celebrano le elezioni per l'assemblea costituente, con metodo proporzionale per cercare di dare più rappresentatività possibile. Inizialmente siamo in presenza di una forte trazione parlamentare, in quanto i seggi sono distribuiti tra molti partiti. N.B. L'assemblea costituente eletta, doveva rimanere in carica solo per alcuni mesi, ma a mano a mano il lavoro si prolungava e venivano approvate delle apposite leggi che ne prorogavano la carica. Mentre i governi inizialmente sono caratterizzati da un'ampia dimensione democristiana, ma ciò nonostante inclusivi, dopo il viaggio del PdC negli stati uniti, questa unità del governo si rompe. Nonostante questa rottura, i lavori all'interno dell'assemblea costituente proseguono con una leale collaborazione fra le forze cattoliche e di sinistra. C'è un governo in carica, e non essendoci un organo rappresentativo, il governo esercita anche la funzione normativa e legislativa, ma nel frattempo l'assemblea costituente controlla il governo, come se fosse un Parlamento.

Vengono selezionati 75 membri dei 576 dell'assemblea costituente, formando la commissione dei 75, che si occupa alla redazione di un testo base da presentare poi all'aula per la discussione. I 75 membri vengono scelti in rappresentanza della proporzione dei vari gruppi nell'aula. Questa commissione dei 75, viene a sua volta suddivisa in 3 sottocommissioni:

• 1° Sottocommissione: diritti e doveri;
• 2° Sottocommissione: organizzazione dello stato. A sua volta suddivisa in due sezioni:
  • 1° Sezione: potere giudiziario;
  • 2° Sezione: potere esecutivo.
• 3° Sottocommissione: lineamenti economici e sociale.

All'interno della commissione dei 75, viene istituito un comitato di redazione, organo ancora più ristretto, che una volta che le 3 commissioni hanno prodotto delle bozze del testo costituzionale di loro competenza, amalgamano queste diverse parti e poi si presentano davanti l'assemblea costituente.

Nel 1947, viene approvato il testo costituzionale, con una maggioranza del 90%, che entra in vigore il 1° gennaio 1948. Nonostante l'entrata in vigore, l'assemblea costituente rimane ancora in carica per qualche settimana per completare l'approvazione di alcune leggi che la seconda costituzione provvisoria gli aveva assegnato, esempio la legge sulla stampa.

1 – 12 13 – 54 La Costituzione consta 139 articoli, suddivisi: “Principi fondamentali”; 55 – 139 “Parte prima – Diritti e doveri dei cittadini”; “Parte seconda – Ordinamento della Repubblica”; seguono 18 disposizioni transitorie.

La Costituzione ha una struttura riconosciuta come piramide rovesciata a socialità progressiva, in quanto i rapporti si ampliano sempre di più, uscendo dalla sfera privata. Vediamo infatti che la successione dai rapporti civili, ai rapporti familiari, ai rapporti economici e ai rapporti politici. Tale successione non è casuale, nel senso che, l'idea di fondo è quella di un ideale percorso che parte dalla sfera più intima della persona per poi a mano a mano aprirsi ai rapporti del singolo sul piano sociale, per espandersi poi ai rapporti sul piano economico, ovvero l'attività del singolo nella società, e infine raggiungere ai rapporti del singolo cittadino con gli altri consociati nella determinazione delle decisioni politiche.

La Costituzione, inoltre, si basa sulla deferenza per la tradizione risorgimentale, ovvero alla ricerca di mantenere una certa continuità di alcune istituzioni già previste dallo statuto albertino, ovviamente con le dovute differenze, esempio è il CSM. Nonostante c'è un momento di rottura costituzionale, data l'approvazione di un nuovo testo che cambia la forma di stato, si cerca una continuità sotto il profilo della forma di governo.

Altro grande connotato della Costituzione, è la pregiudiziale antifascista. Uno dei valori unificanti è il rigetto dell'esperienza autoritaria del fascismo che si con