Diritto pubblico - Parte 2

Parte atti pubblici e tutela dei diritti

Fonti del diritto: nozioni generali

Fonti di produzione

Si indica: l’atto o il fatto abilitato dall’ordinamento per fonte del diritto giuridico a produrre norme giuridiche, cioè a innovare all’ordinamento giuridico stesso. Come nasca un ordinamento giuridico, dipende dal momento storico. Per gli ordinamenti primitivi, è probabile che si siano formati attraverso una lenta evoluzione dalle tradizioni e dagli usi (evoluzione dalle fonti fatto alle fonti atto). Gli ordinamenti moderni, si istituiscono tutti attraverso un processo costituente, è la stessa Costituzione a indicare gli atti che possono produrre norme di diritto, cioè le fonti: non tutte perché in ordinamento a struttura gerarchica, basta che la Costituzione indichi le fondi ad essa immediatamente inferiori le fonti primarie, perché saranno queste a regolare quelle immediatamente inferiori fonti secondarie. Artt da 70 a 81. Le norme di un ordinamento giuridico che indicano le fonti abilitate a innovare l’ordinamento stesso sono dette: norme di riconoscimento.

Fonti di cognizione: pubblicazione e ricerca degli atti normativi

Fonti di cognizione: sono gli strumenti attraverso i quali si viene a conoscere le fondi di produzione e possono essere:

• Ufficiali: La gazzetta ufficiale, Bollettini o gazzette ufficiali delle regioni e Gazzetta ufficiale della comunità europea.
• Fonti private: Pubblicazione.

Tutti gli atti normativi devono essere pubblicati su una fonte ufficiale perché i cittadini e gli organi preposti all’applicazione del diritto lo possano conoscere. Gli atti entrano in vigore dopo la vacatio legis (15 gg) in cui gli effetti del nuovo atto sono sospesi.

Fonti non ufficiali

Non hanno valore legale. Es. sistemi informatici della Camera e della Cassazione.

Fonti fatto e fonti atto

Fonti atto: atti normativi. È l’espressione di volontà normativa di un soggetto cui l’ordinamento attribuisce l’idoneità di porre in essere norme giuridiche. Sono parte degli atti giuridici e hanno degli effetti:

• Quanto agli effetti giuridici hanno la capacità di porre norme vincolanti per tutti.
• Quanto ai comportamenti devono essere imputabili a soggetti cui lo stesso ordinamento riconosce il potere di porre in essere tali atti.

Fonti fatto: fatti normativi. Sono una categoria residuale (es. la nascita). La consuetudine è la fonte fatto per eccellenza (anche se in Italia non è più così). Ogni tipo di atto deve essere riconoscibile ed ha una serie di elementi:

• L’intestazione all’autorità emanante es. decreto del presidente.
• Il nome proprio dell’atto: decreto legge.
• Il procedimento di formazione dell’atto stesso.

Dal punto di vista redazionale, l’atto è suddiviso in articoli e questi in commi. Possono essere raggruppati in Capi e questi in titoli e parti. Una volta era la fonte-fatto per eccellenza. Questa nasce da ordinamenti primitivi, da un comportamento sociale ripetuto nel tempo. Oggi le consuetudini sono quasi scomparse. Spesso si fa riferimento alle consuetudini interpretative, che sono la costante interpretazione di una disposizione di legge da parte degli interpreti. Vi sono poi le consuetudini facoltizzanti che sono quelle che consentono comportamenti che le disposizioni scritte non vietano esplicitamente. Es. le consultazioni del Pdr. Vi sono poi le convenzioni costituzionali che si differenziano dalle consuetudini, perché presuppongono un accordo tra soggetti politico-istituzionali.

Norme prodotte dalla comunità europea e norme di diritto internazionale

Norme prodotte dalla comunità europea: queste norme regolano l’applicazione della legge quando i soggetti sono collegati a ordinamenti giuridici diversi, es italiano e tedesca litigano per affidamento figli.

Tecniche di rinvio ad altri ordinamenti

Per consentire alle norme prodotte da fonti di altri ordinamenti di operare all’interno dell’ordinamento statale si opera attraverso la tecnica del rinvio. Il rinvio è lo strumento con cui l’ordinamento di uno Stato rende applicabili al proprio interno norme di altri ordinamenti esso può essere fisso e mobile.

Rinvio fisso

Il rinvio fisso è il meccanismo con cui una disposizione dell’ordinamento statale richiama un determinato atto in vigore in altro ordinamento, che di solito viene chiamato allegato. Si dice fisso perché recepisce uno specifico e singolo atto. Es. legge 27 maggio 1929 n. 810 Trattato fra la Santa sede e l’Italia.

Rinvio mobile

Il rinvio mobile è il meccanismo con cui una disposizione dell’ordinamento statale richiama non uno specifico atto di un altro ordinamento ma una fonte di esso. Es. Art. 10.1 richiamo alle norme consuetudinarie internazionali.

La funzione dell’interpretazione

Occorre distinguere tra:

• Interpretazione: la norma è il frutto dell’interpretazione delle disposizioni.
• Applicazione: il giudice ha il compito di ridurre a un sistema coerente di norme un groviglio incoerente di disposizioni, e lo strumento per assolvere tale compito è l’interpretazione.

Le antinomie e tecniche di risoluzione

Le antinomie sono contrasti tra norme. I criteri di soluzione delle antinomie sono impliciti nell’ordinamento i principali sono: il criterio cronologico – il criterio gerarchico – il criterio della specialità – il criterio della competenza.

Criterio cronologico e abrogazione

Definizioni

Il criterio cronologico dice che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella più recente a quella più antica. La prevalenza della norma nuova sulla vecchia si esprime attraverso l’abrogazione.

Efficacia delle norme e principio di irretroattività

L’efficacia è una figura del diritto e consiste nell’idoneità di un fatto o di un atto a produrre effetti giuridici. Vige il principio di irretroattività, la legge non dispone che per l’avvenire.

Effetti temporali dell’abrogazione

La vecchia norma perde efficacia dal giorno dell’entrata in vigore del nuovo atto. Opera ex nunc: da ora.

Abrogazione espressa

Abrogazione espressa: dichiarazione espressa del legislatore.

Abrogazione implicita

Abrogazione implicita: per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti. Dovrebbe essere il giudice a dover fare pulizia perché si trova davanti ad un’antinomia.

Tipi di abrogazione

• Abrogazione tacita: perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore. Opera sul piano dell’interpretazione.
• Deroga e sospensione: La deroga nasce da un contrasto tra norme di tipo diverso, la norma derogata è una norma generale, mentre la norma derogante è una norma particolare: è solo un’eccezione alla regola. Simile alla deroga è la sospensione dell’applicazione di una norma, limitata ad un certo periodo e spesso a singole categorie o zone (es. stop militare per reduci calamità naturali). La norma abrogata perde efficacia per il futuro, la norma derogata non perde la sua efficacia, ma viene limitato il suo campo d’azione.

Criterio gerarchico e annullamento

Definizioni

Il criterio gerarchico dice che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella che nella gerarchia delle fonti occupa il posto più elevato. I “vizi” possono essere formali (che riguardano la forma dell’atto es. emanato da un organo non competente) e sostanziali (riguardano i contenuti normativi di una disposizione cioè le norme).

Effetti dell’annullamento

Al contrario dell’abrogazione, l’annullamento opera anche per il passato: ex tunc. L’atto annullato, non può più essere applicato a nessun rapporto giuridico, anche se sorto in precedenza all’annullamento. Questo è valido solo per i rapporti aperti.

Rapporti tra criterio cronologico e criterio gerarchico

Il criterio gerarchico, prevale su quello cronologico. Nel caso in cui una norma di posteriore di grado superiore contraddica una norma di tipo inferiore precedente nel caso in cui le due norme siano omogenee: prevale il criterio cronologico. Se le norme non sono omogenee:

• C’è abrogazione nell’ipotesi in cui la norma successiva superiore sia di dettaglio.
• Nel caso in cui la norma successiva superiore sia di principio, non si ha abrogazione, ma dovrà intervenire il giudice dichiarando l’illegittimità della norma precedente inferiore e di dettaglio. (di nuovo il gerarchico sul cronologico).

L’omogeneità o meno di una norma, dipende dalle valutazione dell’interprete.

Il criterio della specialità

Definizioni

Il criterio della specialità dice che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire la norma speciale a quella generale anche se questa è successiva.

Effetti dell’applicazione del criterio di specialità

Le norme in conflitto rimangono entrambe valide ed efficaci. L’interprete opera solo una scelta di quale norma applicare.

Abrogazione, annullamento, deroga

Criterio cronologico: abrogazione.

Criterio gerarchico: annullamento.

Criterio di specialità: deroga.

Il criterio della competenza

Definizioni

La gerarchia delle fonti non basta più a darci il quadro esatto del sistema, perché all’interno dello stesso grado gerarchico, vi sono suddivisioni non spiegabili in tali termini, ma in termini di competenza. A decidere della prevalenza si arriva attraverso varie fasi:

• La distinzione tra gli ambiti di applicazione delle due norme.
• La scelta della norma competente per ambito.
• La non applicazione della norma incompetente.

Effetti dell’applicazione del criterio di competenza

Il criterio della competenza è assunto dalla Corte Costituzionale come criterio che deve guidare i giudici in alcune situazioni come nei rapporti tra atti normativi statali e atti normativi regionali o quando c’è contrasto tra una norma dell’ordinamento italiano e una dell’Ordinamento della Comunità europea.

Riserve di legge e principio di legalità

Definizioni

La riserva di legge è lo strumento con cui la Costituzione regola il concorso delle fonti nella disciplina di una determinata materia. È una regola circa l’esercizio della funzione legislativa.

Il principio di legalità trova le sue radici nello Stato di diritto. Esso prescrive che l’esercizio di qualsiasi potere pubblico si fonda su una previa norma attributiva della competenza: la sua ratio è di assicurare un uso regolato, non arbitrario, controllabile del potere.

• Legalità formale: richiede che l’esercizio di un potere pubblico si basi su una previa norma di attribuzione della competenza.
• Legalità sostanziale: richiede che l’esercizio del potere pubblico sia limitato e diretto da specifiche norme di legge, tali da restringere la discrezionalità dell’autorità agente.

Tipologie di riserve

Bisogna distinguere tra:

• Riserve di legge: impone che sulla materia intervenga il solo atto legislativo prodotto attraverso il procedimento parlamentare.
• Riserve alle fonti primarie legge ordinaria assolute: esclude qualsiasi intervento di fonti sub-legislative dalla disciplina della materia, che dovrà essere regolata da legge formale ordinaria o da atti ad essa equiparati. (Es. art. 13.2 La libertà personale è inviolabile… nei soli casi previsti dalla legge).
• Riserve relative: non esclude che alla disciplina della materia concorra anche il regolamento amministrativo, ma chiede che la legge disciplini preventivamente almeno i principi a cui il regolamento deve attenersi.
• Riserve rinforzate: sono un meccanismo con cui la Costituzione non si limita a riservare la disciplina di una materia alla legge, ma pone ulteriori vincoli al legislatore. Vi sono:

Riserve rinforzate per contenuto

Quando la Costituzione prevede che una determinata regolane possa essere fatta dalla legge ordinaria solo con contenuti particolari, es. art. 14.3 consente al legislatore di dettare regole speciali meno rigide per perquisizioni domiciliari.

Riserve rinforzate per procedimento

Prevedono che la disciplina di una determinata materia debba seguire un procedimento aggravato o rinforzato. Nel procedimento di formazione della legge avremo un aggravamento, nel senso che l’iniziativa legislativa sarà anticipata da un accordo stipulato tra il Governo e la Santa sede, e il Parlamento non potrà procedere a emendamenti senza che sia prima raggiunto l’accordo su di essi. Art. 7.

Riserve ad altri atti

Riserve ad altri atti: riserve a favore della legge costituzionale. Riserve a favore dei regolamenti parlamentari.

La costituzione: significati di costituzione

La fonte posta al vertice della gerarchia delle fonti è la Costituzione

Essa può essere intesa come:

• Funzione descrittiva: dai sociologi e politici.
• Costituzione come manifesto politico: usati dagli storici e filosofi.
• Costituzione come testo normativo: utilizzato dai giuristi poiché è la fonte di diritto più importante.

Potere costituente e poteri costituiti

Con la Costituzione si esaurisce il potere costituente e inizia il potere costituito.

Costituzioni flessibili e costituzioni rigide

Definizioni

Sono flessibili le costituzioni che non prevedono un procedimento particolare per la loro modificazione, ma consentono che questa avvenga attraverso la normale attività legislativa. Sonorigide, quelle che dispongono per la modificazione del testo un procedimento particolare, più gravoso di quello previsto per la formazione di leggi ordinarie.

Sulla nozione di costituzione flessibile

La Costituzione flessibile segnò la fine del potere assoluto. Le concedeva il Re, il quale decretava il passaggio del Potere dal Re al Parlamento con il Re. Es. Statuto albertino del 1948.

Sulla nozione di costituzione rigida

La Costituzione rigida è caratteristica delle costituzioni del 900, però, ad esempio, è stata adottata negli USA nel 1787. Presuppone un accordo tra le parti. È garante.

La costituzione italiana

Genesi e contenuti

Entrò in vigore nel 1948.

Le fonti dell’ordinamento italiano: stato, costituzione e leggi costituzionali

Definizioni

La costituzione italiana del 1948 è al vertice delle fonti dell’ordinamento italiano. È rigida e per il suo mutamento (detto revisione costituzionale) è previsto un procedimento particolare che è comune a quello di approvazione delle altre leggi costituzionali. Il procedimento italiano è tra i più facili previsti per le costituzioni rigide. Esso a differenza del procedimento per le leggi ordinarie (che prevede una deliberazione a maggioranza relativa), prevede 2 deliberazioni successive da parte di ciascuna Camera Art. 138.

Procedimento delle leggi costituzionali

• La prima deliberazione è a maggioranza relativa (più sì che no), in questa fase le Camere possono apportare emendamenti, dunque il progetto viaggia tra Camera e Senato navette.
• La seconda votazione può avere luogo dopo 3 mesi dalla prima. I regolamenti di Camera e Senato, vietano che siano apportati emendamenti al testo votato in precedenza, altrimenti, bisognerebbe partire da 0.

Leggi costituzionali: procedimento

• Se ciascuna Camera approva a maggioranza qualificata (2/3 dei membri), la legge è fatta e viene promulgata dal Pdr. Altrimenti, basta che la legge sia approvata a maggioranza assoluta (metà più uno). In questo caso non si tratta di approvazione definitiva. Verrà pubblicata sulla Gazzetta, ed entro 3 mesi potrà essere chiesto Referendum. Se nel referendum per il quale non è richiesto quorum minimo di votanti, i sì superano i no, la legge viene promulgata.

I limiti della revisione costituzionale

Art. 139: la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale. Art. 1, Art. 2: inviolabili i diritti dell’uomo. Art. 5: l’Italia è una e indivisibile.

Legge formale ordinaria e atti con forza di legge: fonti primarie

Definizioni

La legge formale è l’atto normativo prodotto dalla deliberazione delle Camere e promulgato dal Pdr. Essa indica sia la legge costituzionale che la legge ordinaria. Gli atti con forza di legge sono atti normativi che non hanno la forma della legge (non approvati dalle Camere e non promulgati dal Pdr), ma sono equiparati alla legge formale ordinaria, hanno la stessa forza attiva della legge ordinaria ed essere da essa abrogati (stessa forza passiva). Sono fonti che possono sostituirsi alla legge, almeno laddove la Costituzione non ponga una riserva di legge formale. Le leggi formali ordinarie e atti con forza di legge costituiscono insieme le fonti primarie. Le fonti secondarie sono costituite dai regolamenti amministrativi.

La formazione delle leggi è disciplinata dagli artt. Da 70 a 82. Gli atti con forza di legge rappresentano l’eccezione e sono: