Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

essere riferite alle quattro maggiori scuole di diritto dell'Islam sunnita: la

malakita,

la hanbalita, la shafiita e la hanafita, le quali operarono l'estensione del diritto

fino al 1250 ca. A partire da quella data non furono più possibili

interpretazioni

estensive: venne, cioè, chiusa la "porta dello sforzo".

Per i secoli successivi il diritto islamico restò immutabile, anche se

eterogeneo.

RIGIDITA’ E FLESSIBILITA’ DEL DIRITTO ISLAMICO

La superiorità dell'elemento religioso su quello giuridico comporta la

soggezione del credente in quanto tale al diritto islamico,

indipendentemente dalla sua appartenenza ad uno Stato con un diverso

sistema giuridico. E' questa dissociazione che ha permesso alla conquista

araba di affiancare il suo diritto a quello preesistente su un certo

territorio. Esempio di questa co-vigenza di ordinamenti è il

subcontinente indiano: la pluralità di ordinamenti non intaccava così

l'unità formale del diritto islamico.

Si possono individuare, nel sistema giuridico musulmano, tre settori con

differenti gradi di rigidezza: 1) le norme relative ai riti, alla famiglia

e all'eredità sono le più legate ai precetti sacri; 2) le norme di diritto

pubblico sono svincolate dai precetti sacri e possono essere addirittura

considerate fuori dalla nozione islamica di diritto sacro; 3) le norme

relative al diritto dell'economia (specie del diritto commerciale) si

trovano a metà strada tra le altre due.

IL DIRITTO PUBBLICO

Quello che nel diritto europeo si chiama diritto pubblico non fa parte del

diritto islamico in senso stretto, cioè del fiqh. Anche se i primi

contrasti tra musulmani furono di natura politica e generarono la grande

divisione tra sunniti e sciiti, i problemi teorici dello Stato e della

politica vennero affrontati quando lo Stato era già consolidato. Anche il

diritto pubblico islamico è ramificato, ricco di contrastanti opinioni.

L'apparizione di trattati di diritto pubblico è tarda: ciò deriva dal fatto che

Maometto morì prima di poter codificare le norme per la gestione dello

Stato islamico, che poté essere così amministrato conla massima

flessibilità. Questo fu indispensabile ad uno Stato, come quello

islamico, che conobbe una continua espansione fondata sulla guerra.

Il valore della guerra domina il Corano, che però vieta lo spargimento del

sangue di un altro musulmano. La guerra, harb, è lecita soltanto per

espandere l'Islam. L'intero mondo viene così diviso in due parti: le terre

dell'Islam, Dar al Islam, e le terre della guerra, Dar al Harb, cioè

quelle ancora governate dagli infedeli. E' dovere del buon musulmano

partecipare alla guerra santa, la jihad per ricondurre le terre della

guerra sotto il governo dei musulmani. Il diffondersi del radicalismo

islamico ha finito per far attribuire al termine jihad un unico e sinistro

significato, mentre nella cangiante realtà islamica il termine jihad può

assumere tre significati diversi: 1) quello della guerra contro gli

infedeli; 2) quello di scontro o polemica verso i musulmani tiepidi oppure

traviati dalle mode occidentali; 3) quello di lotta o sforzo personale per

adempiere al meglio i precetti coranici, nonostante le difficoltà

materiali e ambientali.

Il governo dei musulmani fa capo al califfo, monarca assoluto

rappresentante di Dio sulla terra, cui sono sottoposti tutti i musulmani,

indipendentemente dalla nazionalità.

La natura personale del diritto islamico spiega eventi incompatibili coi diritti

occidentali: ad esempio, il perseguimento dei nemici dello Stato islamico e la

giustificazione dell’assassinio politico anche entro i confini di un altro Stato.

Tuttavia la personalità del diritto rese possibile una rapidissima espansione

territoriale senza scontri con le popolazioni sottomesse: nello stato islamico

i credenti convivono con gli infedeli, tollerati se seguono una delle religioni

che Maometto considera rivelate, le cosiddette religioni del libro perché

fondate, come l'Islam, su una Sacra Scrittura: gli ebrei, i cristiani, gli

zoroastriani e gli induisti.

L'idea del proselitismo pacifico è estranea all'Islam, che infatti non ha

missionari così come li conosce il cristianesimo. La conversione avviene con la

spada, nel senso che le popolazioni sottomesse tendono a convertirsi

soprattutto per sfuggire all'inferiorità giuridica e materiale in cui

vengono a trovarsi nello Stato islamico. Si spiega così perché venga detta

"santa" la guerra di conquista. Questa distinzione in base alla fede tra i

cittadini del

medesimo stato islamico perdurò sino al 1839, quando l'impero ottomano

riconobbe l'uguaglianza dei propri cittadini in tutti i campi, meno quello

militare.

Nelle loro grandi linee le strutture dello stato islamico, in vita per un

millennio,

oggi rivivono ancora in un numero crescente di stati.

L'uguaglianza laica tra i cittadini viene sempre più spesso sostituita da una

legislazione che traccia una linea di separazione tra credenti e non

credenti: negli Stati dove è stato ripristinato il diritto penale

islamico, ad esempio, il non musulmano non può testimoniare in un

processo

contro un musulmano.

IL DIRITTO PENALE

Il diritto penale islamico non presenta una distinzione netta tra peccato

e reato, dato il carattere religioso dell'intero sistema giuridico. Di

conseguenza, il diritto penale fa la sua apparizione come disciplina

relativamente autonoma solo verso il XII secolo.

I reati penali si possono distinguere in tre grandi categorie.

Alla prima appartengono i reati religiosi espressamente puniti dal Corano

e dalla sunna; sono i più gravi e il giudice ha nei loro riguardi un potere

discrezionale molto limitato. Contro questi reati la religione viene difesa con

durezza: la flagellazione e la pena di morte colpiscono i reati contro Allah,

quali l'apostasia, la bestemmia o l'adulterio.

Pene corporali severe vengono invece applicate a reati gravi come il

furto o il brigantaggio. Questi reati vengono sempre perseguiti d'ufficio,

perché rivolti contro Dio e lo stato è il vicario di Dio sulla terra.

Alla seconda categoria appartengono i delitti di sangue: anche qui le pene

sono determinate dal Corano e dalla sunna, quindi la discrezionalità del giudice

è limitata. Essi sono puniti con la legge del taglione, la quale - a discrezione

della vittima o della sua famiglia - può essere sostituita dal prezzo del sangue

o del perdono. Nel ricorso al taglione si può osservare come il giudice

islamico (ma questo è tipico dei diritti primitivi) non tiene conto della volontarietà

dell'atto, ma si limita a impedire la vendetta sorvegliando l'equa applicazione

della pena del taglione o, se la parte accetta, del pagamento del prezzo del

sangue. Il giurista occidentale tende a trovare eccessiva una discrezionalità che

oscilla tra una pena grave come il taglione e il perdono. Quest'ultima

alternativa risulta più comprensibile ricordando che il diritto islamico

classico non teneva conto della volontarietà dell'atto.

In caso di incidente, per esempio, il perdono è una soluzione equa.

La terza categoria di reati comprende infine quei comportamenti che, di

epoca

in epoca, sono stati considerati nocivi alla buona convivenza sociale,

ma per i quali né il Corano, né la sunna prevedono pene e specifici

provvedimenti.

La loro punizione ricade quindi nell'ambito della discrezionalità del giudice.

Risulta perciò difficile fissarne con precisione la fattispecie, ma le si può

individuare

in negativo: i reati che non appartengono né alla prima né alla seconda

categoria.

Le sanzioni sono ancora quelle tipiche di uno Stato non strutturato

amministrativamente: prigione, fustigazione, confisca dei beni,

ammonimento del

giudice e così via, fino alla sanzione sociale consistente nel togliere in modo

ignominioso il turbante (il quale rappresentava un simbolo esterno dello

status

sociale di chi lo portava)al colpevole. Discrezionalità non significa completa

arbitrarietà, onde evitare dittature.

La parte tecnico-giuridica dell'originario diritto islamico è carente di molte

nozioni che vengono ritenute essenziali per un diritto penale occidentale:

esso ignora infatti , ad esempio, le nozioni di tentativo, di circostanze

attenuanti

o aggravanti.

L'elemento che più differenzia il diritto penale islamico dagli altri è l'assenza

di considerazioni dell'elemento soggettivo: cioè, come già rilevato, non

contempla

la volontarietà dell’azione. Non sono considerati punibili il minore che nel

diritto islamico è l'impubere; la donna diviene punibile prima dell'uomo e

degli incapaci d'intendere e di volere o per follia o per intossicazione .

L'esistenza di una cultura hindu caratterizzata da una

letteratura ispirata dalla divinità e vista come fondamento del diritto

risale al 1500-1000 avanti Cristo. L'anima di questa cultura, attraverso

la continuità della consuetudine, è ancora vitale nell'India odierna.

L'analisi dell’ordinamento giuridico del vastissimo subcontinente indiano

è cosa complessa, essendo questo territorio da sempre in preda a tensioni

dialettiche tra unità e diversità. In effetti l'India non fu mai patria

esclusiva del popolo hindu, non originario del territorio indiano ma

immigratovi intorno al 1500 a.C. .Residui tribali pre-hindu permangono

ancora oggi, tanto che nell'India odierna il diritto consuetudinario

tribale gioca un ruolo molto importante nel sistema giuridico indiano.

Oggi si assiste al fenomeno dell'esistenza di un'unità artificiale del

diritto indiano, posta come strumentale allo sviluppo di uno spirito

nazionale . In questo contesto la più importante componente del sistema

giuridico indiano è la Costituzione del 1950 che contiene le leggi

generali dello stato federale. Queste ultime hanno, almeno in teoria,

preso il posto delle norme prodotte dal sistema tradizionale basato sul

principio della disuguaglianza per caste di fronte alla legge. In realtà

permangono tuttora, all'interno del sistema giuridico dell'India, fenomeni di

discriminazione.

LA CONCEZIONE DEL DIRITTO

Il termine sanscrito che richiama al concetto di legge è Dharma . Più

propriamente, esso designa, in una sintesi di elementi religiosi e

sociali, i diritti e doveri dell'uomo in ogni campo della sua attività, le

norme che dirigono il comportamento degli esseri tanto più sul piano

religioso e morale quanto su quello sociale e giuridico.

Dharma indicava anche le regole eterne (esistenti già prima di essere

espresse,

perché di origine divina) che reggono il mondo, affinché gli individui

e le società potessero conseguire l’autorealizzazione divina: Dio,o il

Creatore,

era considerato la fonte ultima del diritto e il Dharma l’anello di

congiunzione fra il regno trascendente, il mondo della vita ed il mondo

sociale degli individui.

A differenza del diritto, di origine divina, la consuetudine è un fenomeno

molto più umano e terreno: tuttavia, a differenza che nella giurisprudenza

romana, nell’India classica l’origine della consuetudine è attribuita non

soltanto alla deliberazione umana e sociale, ma la sua origine sfugge alla

memoria umana, conferendole un carattere quasi sacrale.

Nell’India classica le istituzioni giuridiche e politiche erano subordinate a

un’autorità spirituale che doveva controllare il rispetto delle regole divine.

Le deviazioni dal percorso del Dharma, la condotta virtuosa, erano la causa

dell’insorgere di disordine ed anarchia,l’arajakata; per anarchia non si

intende un vuoto di potere nella società, ma la condizione che si ha quando

i deboli sono oppressi dai più forti, la condizione cioè in cui prevale

“matsya nyana”, la legge dei pesci, secondo la quale il pesce più grosso

ingoia il più piccolo senza avvertire scrupoli di coscienza.

Il diritto tradizionale indiano è desumibile dalla lettura di una ricca

letteratura che dalla fine del periodo vedico, cioè dal secolo VI a.C.

circa, si estende fino al secolo XVIII. Veda (scienza) è il termine sanscrito

che designa la più antica produzione letteraria in sanscrito composta tra

il 1500 e l’800 a.C.; nella prospettiva vedica l’instaurazione dell’ordine nella

vita pubblica deve andare di pari passo con l’instaurazione dell’ordine nella

vita del sé: ciò richiede all’individuo di vincere l’avidità, la passione e

l’egoismo nella propria vita e mettersi nei panni altrui e di concepire il bene

pubblico. Ciò richiede una sintonia tra la propria anima e il fondamento

divino dell’essere, allontanandosi dalle passioni che affliggono col

disordine.

L’instaurazione dell’ordine personale, come disciplina, coincide pertanto con

quello sociale ed è possibile solo seguendo la via del Dharma: deviare da

questa via porta all’illegalità, all’anarchia ed al disordine sociale.

Le fonti più antiche del diritto indiano sono i Dharmasutra,"aforismi

relativi alla legge". Questi testi, scritti in prosa, contengono,

accanto alla trattazione di problemi dottrinali e religiosi, i primi embrioni

di una dottrina giuridica, ovvero la definizione dei doveri delle quattro caste,

alcune norme di natura economica e sociale, elementi di diritto civile

e penale. Con l'affermarsi poi di scuole giuridiche specializzate,

che tendono a codificare la materia legale in esposizioni ampie e

particolareggiate, nascono quelli che si possono considerare veri e propri

trattati di diritto, i Dharmasastra ,"Trattati giuridici", detti anche Smrti ,

basati sugli antichi Dharmasutra, ma con un carattere più strettamente

giuridico . Queste fonti giuridiche, che costituiscono la base della giurisprudenza

indiana, ebbero, a partire dal IX secolo d. C., un notevole numero di

commentari, redatti con finalità critiche e coordinatrici .

Elementi di diritto si trovano in tutta la produzione letteraria

dell'India, in particolare nella letteratura politica: ad esempio l'Arthasastra

dedica ampio spazio alla procedura giudiziaria, alla definizione delle

competenze dei funzionari e ai sistemi di punizione. In tutti prevale sempre

il fondamento religioso.

Secondo la tradizione indiana le fonti del dharma sono quattro: la

rivelazione (sruti ), la tradizione (smrti ), il comportamento delle

persone colte e virtuose (sistacara), gli usi e costumi delle regioni,

delle caste, delle famiglie (desajatikuladharma).

I FONDAMENTI DEL DIRITTO HINDU

Nel diritto tradizionale hindu, il principe, investito di maestà e natura

divina, è ordinatore del regno, tutore della legge, arbitro assoluto della

giustizia; egli deve giudicare e punire, perseguitare il male, ricercare

la verità nel rispetto delle regole eterne.

Al sovrano spetta il potere decisionale anche quando, col perfezionarsi

dell'organismo statale, egli viene affiancato, nell'amministrazione della

giustizia, da funzionari competenti. Il valore teorico dell'uguaglianza

riconosciuto ad ogni individuo di fronte alla legge, viene tuttavia sempre

sottomesso alle prerogative castali che affiorano continuamente nel sistema

giuridico indiano.

Le norme che disciplinano le istituzioni processuali sono molto precise.

Le forme probatorie sono generalmente suddivise in umane e divine: le

prime costituite dalla prova documentale e dalla prova orale dei

testimoni, le seconde dal giuramento e dalle ordalie cui si ricorre nei

casi dubbi o in mancanza di altre prove e talune forme di ordalie si sono

conservate fino all'età moderna e contemporanea.

Le pene previste variano dalla semplice ammonizione all'esecuzione

capitale. Una delle condanne più temute è l'espulsione dalla casta.

L'istituto familiare è oggetto di ampia trattazione giuridica: di tipo

patriarcale, la famiglia è protetta e regolata da norme rigorose che

condizionano la vita quotidiana dei suoi componenti, essendo considerata,

quella familiare, l'organizzazione fondamentale della società. Il

matrimonio, da tutti i testi sempre teoricamente vietato fra persone di

caste diverse, è generalmente considerato vincolo sacro e indissolubile .

Le norme che regolano la ripartizione del patrimonio e il diritto

ereditario sottolineano la precedenza dei figli legittimi su quelli

adottivi.

Pur nel susseguirsi delle dominazioni coloniali straniere (fu colonia

iglese fino al 1947, anno dell’indipendenza britannica)che tentarono

di sostituire il diritto moderno occidentale a quello indigeno locale,

la legge indiana rimase sostanzialmente basata sugli antichi principi,

grazie alla mentalità hindu tesa a conservare le originarie strutture in

quanto consacrate dalla tradizione.

Nell'attuale Repubblica federale Indiana, infatti, l'ordinamento giuridico,

nonostante necessari adeguamenti e introduzioni di nuove istituzioni,

soprattutto sulla base della legislazione britannica, si è mantenuto

fedele alle linee principali dell'antico sistema, dove il potere politico

soggiace al fondamento religioso. Le tradizioni spirituali dell’India hanno

sempre sottolineato che la società, come ordine, non è semplicemente

un contratto, ma manifestazione divina.

INDIA E ISLAM

Durante il periodo della dominazione islamica del subcontinente indiano

(1100-1600 circa), il diritto hindu non fu in alcun modo limitato dai

nuovi governatori, i quali, infatti, si dedicarono a riscossioni pecuniarie,

all'amministrazione della giustizia penale e spesso lasciavano i regnanti

hindu nei loro territori in cambio del pagamento di ammende.

Solo le città furono sedi giurisdizionali musulmane . Fuori di

queste, le controversie erano regolate secondo le consuetudini di ogni

comunità, senza che vi fosse una reale commistione tra i due sistemi

giuridici, l'islamico e l'hindu, peraltro basati su principi molto

diversi. Nell'Islam, infatti, Maometto rivela alla comunità la verità

divina e dopo di lui non resta che l'interpretazione di questa volontà.

L'autorità su cui si basa il diritto islamico è, dunque, unica e forte.

Nell'Islam il rapporto centrale è quello tra Dio e uomo: Allah è il

principio che muove tutto e l'uomo, completamente sottomesso alla

volontà di Dio, non ha alcuna possibilità di influire sul corso del mondo.

Per contro l'ordine hindu è rivelato ad una pluralità di saggi i quali

creano nuovi insegnamenti per la comunità locale: siamo dunque di

fronte ad una autorità frantumata. L'uomo hindu, infatti, è in rapporto diretto

e biunivoco con il tutto. Ogni azione umana ha una conseguenza diretta

sull'ordine cosmico il quale è risultato della sommatoria di tutti gli


PAGINE

25

PESO

110.13 KB

AUTORE

luca d.

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher luca d. di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Sannio - Unisannio o del prof Casucci Felice.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Corso di laurea magistrale in giurisprudenza

Code Civil del 1804
Appunto
Riassunto esame Storia Dell'esperienza Giuridica Moderna, prof. Ciancio, libro consigliato La Polemica sulla Codificazione, Thibaut Savigny
Appunto
Diritto ed etica del lavoro nel dibattito costituente versione definitiva
Tesi