Tradizione giuridica orientale: Islam, India, Cina

Le famiglie giuridiche e la cultura europea

Le famiglie giuridiche romano-germanica e della Common Law sono intimamente legate allo sviluppo della cultura europea, simbolo dell'interdipendenza tra ordinamento giuridico e cultura. La definizione di cultura rimanda, per l'antropologia culturale, a categorie apprese attraverso l'esperienza, a loro volta associate a piani d'azione acquisiti. Tale definizione si riferisce sia a specifiche culture di gruppi societari, sia a quella che si può considerare la cultura del genere umano nella sua totalità. Il concetto di cultura resta comunque estremamente difficile da teorizzare, poiché, spesso ciò che viene trasmesso attraverso il processo di inculturazione, grazie al quale la generazione precedente induce la generazione più giovane a riprodurre un modo di vivere prestabilito, si radica così profondamente nel comportamento individuale, da non essere più chiaramente percepito dal soggetto, che ne diviene portatore inconscio.

In un primo momento il condizionamento del milieu culturale dell'osservatore, permetterà di individuare i punti di contrasto, di non omogeneità con il proprio universo. Paradossalmente, saranno queste "sfasature", queste incongruenze, a costituire le basi di partenza per il livello analitico successivo e più profondo dell'oggetto "altro". Come in un viaggio al di fuori di se stesso, chi voglia comprendere una cultura diversa dovrà spogliarsi dei propri pregiudizi: solo così esso potrà immedesimarsi nell'altro. L’immedesimazione, infatti, se da una parte porta a comprendere i valori più profondi di un individuo e di una società, dall'altra fa sì che avvenga una sorta di inculturazione, anche se, evidentemente, molto più superficiale ed incompleta di quella che si produce nell'individuo che nasce all'interno di una determinata civiltà.

Il processo di scoperta culturale

Questa è forse una delle più grandi ricchezze del processo di scoperta culturale: riconsiderare se stesso alla luce delle categorie interpretative altrui; tale analisi è l’oggetto di studio di antropologi ed etnologi, i quali mirano a favorire una visione interculturale del mondo con lo scopo ultimo di affrontare la conflittualità insita nel sistema delle relazioni internazionali. L'incontro/confronto tra culture diverse avviene anche attraverso un'analisi delle rispettive categorie socio-politiche. Esistono paesi extraeuropei con sistemi giuridici molto distanti dal nostro, sia per origine storica che culturale: tra questi ricordiamo quello islamico, quello hindu e quello cinese.

Il diritto islamico

Islam significa totale sottomissione a Dio (Allah) e il diritto islamico non si sottrae a questa sottomissione. Il diritto islamico risente dello spirito della lingua e della cultura araba: una lingua che riproduce per iscritto le sole consonanti apre la possibilità di complesse dispute filologiche; inoltre la mentalità araba, più algebrica che geometrica, tende ad aggregare le nozioni, ma non a sistematizzarle: i pochi principi giuridici fissati per l'eternità dal Corano costituiscono perciò la base di una casistica inestricabile per chi l'affronta con mente prettamente occidentale.

Vincolato ad un testo sacro, il diritto islamico è subordinato al rituale religioso; quindi la scienza giuridica è vincolata dalla teologia. Le categorie giuridiche sono più sfumate di quelle europee: mentre per il nostro diritto vige la logica binaria del lecito e dell'illecito, per quello islamico l'atto giuridico può essere obbligatorio, raccomandato, permesso, riprovato e vietato.

Nato dalla predicazione da parte di un Profeta vissuto brevemente (Maometto, vissuto nel 600 ca), diffusosi in breve tempo su un territorio vastissimo, subordinato a precetti religiosi e, come questi, immutabile, il diritto islamico porta con sé una frattura insanabile: il suo adeguamento a tempi e società nuove è incompatibile con la sua intangibilità. Esso poté tuttavia sopravvivere ed estendersi grazie alla capacità di convivere con altri diritti e grazie alla natura delle sue fonti, le quali riuscirono in larga misura a integrare le disposizioni coraniche, pur senza innovarle formalmente.

La Shari'a

Il complesso di norme religiose, giuridiche e sociali direttamente fondate sulla dottrina coranica prende il nome di Shari'a. In quest'ultima convivono regole teologiche, morali, rituali e quelle che noi chiameremmo norme di diritto privato, affiancate da norme fiscali, penali, processuali e di diritto bellico. La disciplina accademica con cui gli studiosi descrivono ed esplorano la Shari'a è chiamata fiqh.

Le fonti del diritto islamico

Le fonti del diritto islamico coincidono con quelle della teologia islamica. Anche il giurista in senso occidentale non esiste per il diritto islamico, che nella figura dell' 'alim (il cui plurale è 'Ulama) identifica il teologo-giurista esperto di fiqh. Le fonti teologico-giuridiche canoniche sono quattro: il Corano, la tradizione sacra (sunna), l'opinione concorde e l'interpretazione analogica.

• Il Corano

  Il nome Corano deriva da Quran: "recitare ad alta voce". Il testo sacro dell'Islam è diviso in centoquattordici sure, tutte introdotte dalla formula "in nome di Dio clemente e misericordioso". Il testo sacro spiega la propria origine rinviando ad un modello-madre del libro conservato in cielo. Parti di esso vennero di volta in volta rivelate a Maometto che le dettò ai seguaci. Da ciò derivano due conseguenze: il Corano contiene la parola di Dio, e non quella di Maometto, che era solo il tramite della rivelazione. In secondo luogo, il Corano non è un libro organico. Infatti la rivelazione a Maometto non seguì l'ordine della "madre del libro", del modello celeste. I passi rivelati vennero accorpati in volume, dopo la morte del Profeta, secondo criteri non solo di tempo, ma anche di argomento o di rima. Come fonte giuridica, il libro offre poco materiale. Dei 6237 versetti che lo compongono, circa il dieci per cento si riferisce a temi giuridici in senso lato.

• La tradizione sacra: la Sunna

  Maometto aveva risolto casi giuridici concreti, messo in atto comportamenti o espresso opinioni che potevano contribuire a colmare le lacune del Corano relative al diritto. Questa è la tradizione, la quale, per essere ritenuta fonte di diritto, deve essere costituita da un racconto tramandato da una catena ininterrotta di narratori attendibili e avente per oggetto un comportamento di Maometto, il cui agire è ispirato da Dio. Ovviamente non esiste un'opinione unitaria e concorde su quali racconti siano da ritenere attendibili, ciononostante il loro insieme costituisce la tradizione sacra o sunna ed è seguito dalla maggioranza dei musulmani, che prendono il nome di sunniti. Essi riconoscono i cinque pilastri della saggezza, ma includono tra i comportamenti dovuti l'obbedienza a chi detiene l'autorità statale, per decisione della comunità o per scelta del predecessore; tuttavia, per i sunniti, l'autorità statale non può interpretare il Corano o la sunna per prendere una decisione politica. In questo i sunniti si differenziano nettamente dagli sciiti (a loro volta divisi in sette), che non riconoscono la successione di Maometto e sostengono che la guida dell'islam va cercata nella successione dei capi spirituali, gli imam. L'imam può avere o non avere il potere temporale, ma in ogni caso è ritenuto ispirato da Allah. Quando detiene anche il potere temporale, la sua autorità spirituale genera una gestione teocratica del potere. In linea di massima si può affermare che i sunniti invece non accettano questa concezione teocratica e distinguono il potere spirituale da quello temporale. Corano e sunna, interpretati anche secondo tecniche minuziose, lasciavano però ancora qualche problema insoluto, né i pareri degli 'ulama avevano forza sufficiente ad integrare la parola di Dio. Tuttavia una tradizione della sunna afferma che, se la comunità dei giuristi-teologi dà il suo consenso generale ad una teoria, questa non può essere errata.

• L’interpretazione analogica: la Quyas

  Questa fonte è specificamente giuridica, nel senso che l'uso dell'analogia - procedimento per casi simili - fu oggetto di gravi controversie nella soluzione di casi giudiziari, perché si riteneva empio usare la ragione umana per colmare un'apparente lacuna divina. L'analogia era un apporto esterno all'islam. Essa penetrò nel pensiero islamico attraverso le conquiste dei paesi di cultura irano-ellenistica (nel 700-800 d.C.). È in questo periodo che il diritto islamico assunse la sua forma odierna e in essa si cristallizzò con il passaggio della capitale imperiale da Damasco a Baghdad; gli elementi del pensiero greco vennero inglobati nel ragionamento giuridico-teologico dell'islam, così come norme giustinianee ed ebraiche vennero recepite nel suo diritto. Il diritto sacro, il fiqh, poteva dirsi ormai fissato nelle sue strutture basilari.

• Le fonti non canoniche

  L'estensione delle conquiste islamiche e il perdurare di grandi stati islamici fino al secolo XIX rendeva indispensabile integrare di fatto il sistema classico delle fonti con altri strumenti, legati a una più sviluppata attività legislativa e giudiziaria, ovvero a particolari tradizioni locali. Va ricordato, però, che le fonti non canoniche non fanno parte delle fonti classiche islamiche appena sopra elencate.

• La consuetudine: l’Urf

  Bisogna distinguere i paesi islamici retti da un diritto consuetudinario non islamico, come ad esempio l'Indonesia, ed i paesi legati al diritto islamico in cui la consuetudine, urf, sembra essere essenziale.