Diritto pubblico generale

Diritto pubblico generale

Temi del diritto pubblico

I temi che trattiamo sono la forma di governo (quella che tratteremo di più) e la forma di stato. La forma di governo è la disciplina degli organi politici del nostro paese. Il capo dello stato in Italia non è un organo di indirizzo politico, da noi è il garante della costituzione e questo vuol dire che la finalità dei suoi compiti è garantire che tutti gli organi rispettino la costituzione. Dire che le decisioni del capo dello stato non hanno degli impatti di poco conto è scorretto.

Si parlerà anche del potere giudiziario, dell’articolazione locale (regioni che hanno anche una funzione legislativa), anche le regioni hanno i loro organi di governo, lo stesso vale per le province, i comuni e le città metropolitane.

La forma di stato verrà trattata meno perché studia le relazioni tra l’autorità pubblica e le persone, vuole scandagliare ogni stato e ogni periodo storico e vedere quanti diritti i cittadini hanno o non hanno nei confronti dei poteri governanti. Gli stati non sono innati ma si formano in diversi periodi storici e quando si forma passa attraverso varie forme di stato e governo, studieremo solo l’Italia.

Siccome la legge elettorale non è scritta nella costituzione è più semplice modificarla. La costituzione ha delle parti modificabili e altre che non lo sono. Il parlamento può modificare la costituzione tramite la legge di revisione costituzionale che per essere approvata ha bisogno di più passaggi di una legge normale. Il referendum è endoprocedimentale, l’ultimo referendum che è stato fatto è confermativo ed è un aggravamento mentre quello abrogativo serve per togliere una legge già approvata e questo non è un aggravamento. Per approvare una legge non basta solo la maggioranza parlamentare.

Forme di stato e governo

Le forme di stato e di governo sono regolate da un ordinamento (il nostro è la costituzione). L'ordinamento è un insieme di regole giuridiche che regolano lo stato.

Regole

Esistono però vari tipi di regole, analizziamo quelle prescrittive le quali impongono un certo comportamento come “ordinativo” o vietato, descrivono una fattispecie astratta che descrive un comportamento e poi abbiamo la fattispecie concreta che è il fatto materiale. Di fronte alla fattispecie concreta si deve cercare sempre la fattispecie astratta, questa operazione non è sempre facile o automatica.

Le caratteristiche delle regole giuridiche che sono generali e astratte (estremamente frequente). Che cos’è la regola generale? È la regola che si applica a un numero indeterminato e indeterminabile di soggetti, un esempio sono i codici: penale, civile eccetera, il contrario è la regola specifica. Si è sempre cercato di applicare una regola generale anche nelle leggi ma non è sempre andato a buon fine, la Corte costituzionale ha detto che la legge può avere anche delle regole specifiche e determinate. La Corte costituzionale ha detto che dalla costituzione non si può dare il compito al legislatore di formulare solo leggi astratte e generali, quindi le leggi possono contenere norme specifiche. Le norme specifiche possono presentare dei principi di incostituzionalità in merito al principio di uguaglianza. L'astrattezza si ha quando si applica a un numero indeterminato di volte, tutte le volte che sarà necessario applicarla.

Composizione ordinamento giuridico italiano

L'ordinamento giuridico è composto da varie norme sanzionatorie, giuridiche, di governo e sulle fonti del diritto. Nella costituzione ci sono delle norme di produzione giuridica le quali contengono le fonti del diritto. Le sentenze non sono fonti del diritto. L’ordinamento italiano è prevalentemente originato da atti cioè da testi scritti. C'è anche la fonte del diritto non scritta che è la consuetudine. Come nasce la regola non scritta? Nasce quando si uniscono due elementi. Affinché nasca la consuetudine un gruppo sociale per un periodo deve ripetere un certo comportamento e inoltre le persone che adottano questo comportamento è perché esse si ritengono giuridicamente autorizzate a farlo.

Nel nostro ordinamento le norme consuetudinarie sono all’ultimo posto ma ne esistono alcune anche a livello internazionale che sono quindi al vertice del nostro ordinamento, vicino alla costituzione. Affinché la consuetudine non cozzi con il diritto scritto si scrivono dei trattati che quindi sono testi scritti ma anche se scritta non va trattata come una norma del trattato ma come una consuetudine.

Struttura del testo normativo

La struttura fondamentale di un testo normativo è l’articolo che può essere a sua volta suddiviso in comma numerati, il comma è ogni volta che si va a capo dopo il punto. Tutti gli atti normativi per avere effetto devono essere pubblicati. La pubblicazione è quindi necessaria all’entrata in vigore della legge al fine di rendere conoscibile il testo normativo a più persone possibile. Affinché una legge produca degli effetti concreti dopo che la fonte normativa viene pubblicata passano 15 giorni in cui non produce effetti e questo serve a dare tempo ai cittadini di “rendersi conto” dell’entrata in vigore del nuovo testo. Questa è la pubblicazione necessaria, poi c’è quella notiziale che non serve alla sua entrata in vigore ma serve “solo” a renderla più conosciuta da tutti.

Disposizioni e norme

La disposizione spesso non coincide con la norma. La norma è il significato che si può attribuire alla disposizione. La disposizione è l’ordine in cui vengono messe le cose. Le disposizioni sono quasi sempre equivoche e da questo deriva la possibilità di trarre più di una norma. Questo però non è sempre dovuto al fatto che la legge sia scritta male, infatti, spesso la legge è scritta bene ma al momento dell’approvazione in parlamento ci sono gli emendamenti che propongono delle modifiche che porta quindi alla possibilità che il testo finale sia più difficile da leggere. È inevitabile che le disposizioni vengano interpretate insieme alle altre.

• È possibile che ci siano due norme alternative, esempio: la disposizione x da origine alla norma A ma anche alla norma B che però non possono essere applicate entrambe (articolo 59 della costituzione: il presidente della repubblica nomina 5 senatori a vita, 5 è il massimo, oppure ogni presidente può nominarne 5 a prescindere? Questo può generare un equivoco).
• La disposizione produce certamente una norma e ci si domanda se possa produrne un’altra. Questo è il caso del referendum abrogativo che necessita di un quorum di validità.
• Il capo dello stato è giuridicamente irresponsabile nel momento in cui esercita le sue funzioni. Quando si pensò a questa norma si intendeva nel momento in cui egli esercita le sue funzioni. A questo punto però ci si chiede se questa irresponsabilità vale anche per le esternazioni, la risposta è sì.
• La disposizione che produce delle norme ma che ammette delle eccezioni non scritte. Un esempio è la Corte dei conti che deve vigilare sul governo. Il governo però fa atti amministrativi ma anche atti aventi forza di legge e quindi una prima lettura suggerisce che la Corte dei conti debba vigilare sempre, poi però si è arrivati all’eccezione che riguarda quelli aventi forza di legge. L'unico caso in cui una norma è viziata è se si contrappone alla costituzione ma qui interviene la Corte costituzionale.
• La disposizione può dare luogo a due interpretazioni. Un esempio è l’articolo 29 che parla di matrimonio, in questo caso c’è stato l’intervento della Corte costituzionale in quanto il problema è sorto quando tempo fa mancava una legislazione sulle coppie omosessuali e ci si domanda se il costituente abbia voluto impedire che si intendessero anche le unioni civili o se abbia voluto integrare le unioni civili e quindi lasciare al legislatore una certa libertà. La soluzione è che al quel tempo si intendeva un’unione tra due persone di sesso diverso e quindi bisogna prevedere delle tutele per le coppie omosessuali e le unioni civili non possono essere definite matrimonio (lo stesso problema sorse in Spagna che venne risolto però in modo differente dicendo che il legislatore può estendere l’articolo anche alle coppie omosessuali). Questo perché in Italia si fa riferimento all’interpretazione originale di chi ha scritto la disposizione mentre in Spagna si dice che le disposizioni non vanno solo interpretate pensando al tempo in cui venne scritta la disposizione.
• L'articolo 12 delle preleggi al Codice civile dice che dobbiamo interpretare una norma seguendo il significato delle singole parole e allo stesso tempo bisogna seguire le intenzioni del legislatore. Questo articolo pone però vari problemi: il significato delle parole va inteso in senso comune o in senso giuridico? Quali sono le intenzioni del legislatore? Per risolvere questo problema ci sono 2 possibili soluzioni: 1) si dà un’intenzione storica della norma e cioè si ricostruiscono le intenzioni del legislatore del tempo e per fare ciò si possono osservare i lavori preparatori se si tratta di una legge. Questa interpretazione originalista può valere per una legge recente ma se si tratta di una legge meno recente non vale molto. 2) si dà un’intenzione “oggettiva” o evolutiva cioè il testo viene visto con un occhio moderno e da questo però deriva un’altra interpretazione, 3) interpretazione sistematica cioè si legge una norma insieme alle altre, 4) interpretazione secondo una ratio e cioè secondo un obiettivo ben preciso, un esempio: le regioni secondo le loro leggi hanno stabilito che le sale da gioco devono essere messe ad una certa distanza dalle scuole e si hanno quindi due obiettivi: la protezione della salute dei ragazzi o la protezione dell’ordine pubblico. Se si segue il primo obiettivo la legge è conforme alla costituzione mentre se si segue il secondo la legge risulta incostituzionale, la Corte costituzionale ha poi stabilito che si deve seguire la prima interpretazione e cioè la tutela della salute.

Ci sono molte altre interpretazioni ma quella letterale deve essere il principio dell’interpretazione della norma. I giudici interpretano le disposizioni mentre solo il legislatore può creare nuovo diritto. Dopo aver parlato delle interpretazioni parliamo di chi interpreta e per farlo partiamo dall’interpretazione letterale che conta meno ovvero quella che è sostenuta dai giuristi e dalla comunità scientifica ma non ha alcun effetto vincolante, mentre quella che conta di più è quella giurisdizionale e proviene dai giudici. Le sentenze hanno un effetto limitato al caso e quindi tra le parti coinvolte. Il nostro non è un sistema gerarchico e la magistratura è strutturata in gradi e quindi sulla stessa causa si possono esprimere più giudici. Essendo i giudici soggetti solo alle leggi e quindi ogni giudice ha piena interpretazione del diritto e questo significa che nemmeno le sentenze della corte di cassazione non sono vincolanti per gli altri giudici. La corte di cassazione ha lo scopo di chiarire l’interpretazione delle norme giuridiche. Le sentenze sono composte da una parte di fatto e da una parte di diritto, in cassazione ci si occupa soltanto della parte di diritto mentre in 1° e 2° grado si esamina la parte di fatto (es: ho investito qualcuno perché andavo a 300 km/h, andavo veramente così forte? guidavo veramente io? Io guidavo una Punto com’è possibile? È impossibile) e comunque si esamina tutto insieme. Da noi non vale il principio dei precedenti che vale invece nei paesi anglosassoni, da noi vale l’autonomia valutativa dei giudici. Vale però anche il buon senso che “impedisce” alla cassazione di andare contro una sua stessa sentenza o almeno nel breve periodo. I giudici rispettano le linee di pensiero della cassazione nonostante non valga il principio della validità dei precedenti e si cerca di tutelare le parti.

Interpretazione autentica

Proviene dallo stesso legislatore, dove per legislatore si intende l’organo che ha deliberato la norma. Esempio: succede che non tutti i giudizi siano allineati e quindi interviene il legislatore con una nuova legge dicendo che bisogna seguire una certa norma che si ricava dall’interpretazione giurisdizionale. Questa disposizione ha valore per tutti e le leggi di interpretazione autentica sono fisiologicamente retroattive e significa che si applica anche per il passato, si applica a fatti precedenti purché siano ancora discutibili da un giudice e questo è possibile perché non si crea nuovo diritto ma si premia un’interpretazione già manifestate dall’inizio e per questo sono fatte proprio per essere applicate anche ai fatti del passato.

Interpretazione restrittiva ed estensiva

Rispetto all’interpretazione letterale della disposizione. Un'interpretazione estensiva si ha quando si ritiene che una disposizione vada intesa con un significato più ampio di quello che risulta letteralmente. L'interpretazione restrittiva è il contrario, cioè quando si ritiene che una certa disposizione abbia un contenuto e che quindi produca una norma che abbia un campo di applicazione più ristretto rispetto all’interpretazione letterale.

Antinomie

Che sono un contrasto normativo, in uno stesso caso si possono applicare astrattamente due norme che però hanno un significato incompatibile e quindi bisogna sceglierne una. Una serie di antinomie si possono risolvere a livello interpretativo, si previene l’insorgere di un’antinomia interpretando, esempio: se si ha a che fare con una disposizione legislativa, un testo legislativo, lo si può interpretare in modo conforme o non conforme alla costituzione e attraverso l’interpretazione sistematica il giudice può prevenire l’insorgenza di un contrasto legge-costituzione privilegiando un’interpretazione piuttosto che un’altra. Si elimina una legge solo quando non è possibile darle un’interpretazione conforme alla costituzione.

Per risolvere le antinomie non basta l’interpretazione ma bisogna applicare dei criteri: il più semplice è quello cronologico, quello gerarchico e quello di competenza. Il criterio cronologico è quello più semplice perché prende in considerazione il fatto che la funzione legislativa è continua, la successione delle leggi di una materia non sempre crea un’antinomia perché la successione integra la legge precedente, se c’è una successione di leggi nel tempo incompatibili una con l’altra vale l’ultima in ordine cronologico e come risultato si ha l’abrogazione (la legge più recente abroga quella meno recente o del tutto o in parte quella meno recente qualora tra le due sorga un’incompatibilità). Questo criterio si applica a fonti dello stesso tipo, si può applicare anche a fonti di tipo diverso ma devono avere lo stesso livello. Che effetto ha l’abrogazione? E cioè la norma abrogata viene eliminata dall’ordinamento e quindi non serve più a niente oppure serve ancora a qualcosa? Non serve a niente quando si tratta di fatti futuri e cioè tutti quei fatti dopo l’entrata in vigore della legge, ma per le vicende precedenti l’abrogazione si applica la disciplina vecchia (normalmente). Quindi è inutile per i rapporti nuovi ma è fondamentale per i rapporti vecchi.

Questa non è la regola ma la conseguenza di un’altra regola non assoluta, la regola è il principio di irretroattività che troviamo nelle preleggi e si trova in una fonte primaria, questo vuol dire che le leggi dispongono per l’avvenire e non per il passato, se è così questa regola determina l’altra e cioè se le leggi dispongono per l’avvenire una legge che ne abroga un’altra vale solo per il futuro mentre per il passato vale la legge precedente. C'è un problema, questo principio non è scritto in costituzione perché se fosse scritto in costituzione si potrebbe dire che la regola sopra vale sempre perché se ogni legge deve essere per costituzione non retroattiva ogni forma di abrogazione sarà non retroattiva (vedi sopra) e la costituzione prevede questo ma solo con riferimento al diritto penale o per meglio dire alle norme penali sfavorevoli (è una norma che incrimina un comportamento che prima non era un reato, oppure si aumenta la pena di un comportamento già considerato reato; norme favorevoli ci dicono che un comportamento prima considerato reato ora non lo è più). La costituzione stabilisce due principi all’articolo 25, il primo riguarda la legalità, ogni fattispecie penale deve essere prevista dalla legge, solo una fonte primaria può intervenire in materia penale e il secondo riguarda il principio di irretroattività delle norme penali che dice che le norme penali sfavorevoli non possono essere retroattive e questo vuol dire che la disciplina penale entri in vigore prima dei fatti che persegue e questo vale per le norme penali sfavorevoli, una norma penale sfavorevole retroattiva sarebbe incostituzionale. Viceversa, vale il contrario per quelle favorevoli e cioè se il legislatore dice che un comportamento che prima era considerato reato ora non lo è più allora questo è retroattivo. Ma la costituzione dice che la retroattività vale solo per il diritto penale ma ce ne sono anche altri per cui il principio di retroattività è scritto solo nel... (testo incompleto)