Diritto pubblico

DIRITTO PUBBLICO

DIRITTO:

➢ complesso di norme che disciplinano la vita

➢ complesso di norme che disciplinano i rapporti tra membri di una collettività in un certo

momento storico con lo scopo di raggiungere dei fini (convivenza civile)

- Esiste una stretta relazione tra il diritto e la collettività e a seconda dell’evolversi di quest’ultima il

diritto cerca di starne al seguito poiché la collettività ha la NECESSITA’ DI ESSERE REGOLATA in

quanto l’uomo in sé è egoista e, comprendendo l’impossibilità di vivere assieme ad altri simili senza

norme, affida a un ente esterno (lo stato) il compito di disciplinare la vita collettiva.

Il sistema normativo è essenziale per fare evolvere in modo civile la società

- Esistono varie tipologie di regole (giuridiche, scientifiche, naturali…) ma quelle che regolano il

comportamento dell’uomo si dividono in 3 gruppi:

a) R. giuridiche/del diritto statale: disciplinano i rapporti tra individui per consentire il

raggiungimento di un fine comune e il non rispetto prevede la coercizione (=punizione anche

contro volontà)

b) R. religiose: propria della persona, non prevedono coercizione in quanto si aderisce

spontaneamente

c) R. morali: propria della persona

ORDINAMENTO GIURIDICO (o SISTEMA G.)

- Lo sviluppo di un ordinamento giuridico ha per presupposto l’esistenza di una comunità con

comunione di interessi

- Nel momento in cui un insieme di regole del diritto raggiungono un grado di complessità e stabilità

tale da riflettere la complessità e stabilità di un certo nucleo sociale si va a formare un o.g.

- Le norme di un sistema g. non sono casuali ma si combinano/collegano con le altre che lo

compongono (=creano un sistema)

- Oltre a essere un insieme di regole, il SISTEMA G. è il complesso di soggetti istituzionali che hanno

il compito di porre norme, farle eseguire e assicurarne l’osservanza (= STRUTTURA= parlamento,

magistratura…) 1

- L’ordinamento giuridico dev’essere:

• COMPLETO = Deve riguardare un po’ tutto

• COERENTE = Non devono esserci contraddizioni nell’ordinamento perciò

devono esserci strumenti per superarle (ex. Corte costituzionale, criterio

gerarchico, cronologico, criterio di competenza)

• ORDINATO = Deve rispondere a un ordine preciso

STATO

ENTITA’ CHE SI PONE IN POSIZIONE DI SUPREMAZIA RISPETTO A TUTTI I SOGGETTI INDIVIDUALI E

COLLETTIVI (=popolo) CHE AGISCE SU UN DETERMINATO TERRITORIO, RIVENDICANDO

L’ORIGINARIETA’ DEL SUO POTERE (=SOVRANITA’)

o Elementi costitutivi dello STATO:

a) Popolo

b) Territorio

c) Sovranità = Legittimazione ad usare la propria forza per poter raggiungere 2 scopi:

1. Sopravvivenza della società

2. Sviluppo della società

CARATTERI CHE CONTRADDISTINGUONO IL DIRITTO STATALE

I caratteri che contraddistinguono l’ordinamento giuridico statale sono 3:

1) EFFETTIVITA’

È un carattere proprio della norma e si concretizza nel fatto che i soggetti destinatari della

norma giuridica devono constatare che questa norma sia obbligatoria ovvero che imponga

un comportamento conforme al contenuto della norma stessa e che colleghino alla sua

violazione una possibile sanzione.

→

Ex. norma che vieta l’omicidio l’obbligatorietà della norma consiste nel fatto che tutti noi

dobbiamo sentire l’obbligo di non uccidere, a questo si aggiunge il fatto che il non-rispettare

questa norma mi farebbe incorrere in sanzioni.

A volte capita che l’effettività venga a meno a causa della disapplicazione di essa per 2

motivi: a) Dissenso della società (ex. a Napoli è normale guidare senza casco)

b) Insufficienza degli apparati debiti al controllo 2

o Effettività non significa validità della norma (un atto che segue tutte le regole

dell’ordinamento, diventerà valido però, se a questo atto il PDR non fornisce l’approvazione,

esso non diventerà mai legge valida).

2) CERTEZZA DEL DIRITTO/NORMA

Non si intende l’inequivocabilità e la chiarezza della norma ma si intende il fatto che si debba

consentire ai cittadini di avere la convinzione sociale che una norma sia obbligatoria e quindi

effettiva. Per poterlo fare bisogna garantire la conoscibilità della norma attraverso la

PUBBLICITA’ DELLA NORMA (che non deve essere forzata/diretta) (ex. Gazzetta Ufficiale)

Al cittadino viene data la possibilità di informarsi ma spetta a lui informarsi autonomamente

3) RELATIVITA’

Le norme valgono in un determinato territorio e per un certo periodo di tempo (fino

abrogazione)

- Una norma giuridica per essere obbligatoria individua:

1. La fattispecie astratta da dover disciplinare (scelta affidata alla politica)

2. gli effetti che si connettono ai fatti che si vogliono disciplinare (le sanzioni).

-Gli EFFETTI della norma per il destinatario possono essere:

→

a) sfavorevoli (posizioni sogg. di svantaggio) viene richiesto dovere, obbligo o onere

dovere = obbligo a svolgere un’attività a vantaggio della collettività (ex. tasse)

obbligo = obbligo a svolgere un’attività a favore di determinati soggetti (ex. contratti)

onere = svolgimento attività sfavorevole ma a favore della stessa persona che lo

→

compie per ottenere un vantaggio. (ex. onere della prova svolgo un’attività per

avere un vantaggio all’interno di un complesso giudiziario in cui sono svantaggiato

b) favorevoli (posizioni soggettive di vantaggio)

Ne è titolare colui il cui interesse riceve tutela diretta da parte della norma che dà al

soggetto la possibilità di esigere da altri di tenere un determinato comportamento o che si

astengano dal tenerlo (ex. diritto proprietà)

➢ D. sogg. assoluti = l’interesse individuale è tutelato con l’imposizione di obblighi che

valgono per l’intera collettività (soggetto può esigere un certo comportamento da

altri (ex. diritto di libertà))

➢ D. sogg. relativi = tutela dell’interesse individuale attraverso l’imposizione di obblighi

verso soggetti determinati (ex. contratto)

Posizione di Interesse legittimo 3

L’interesse soggettivo viene tutelato non direttamente ma solo se coincide con interesse

pubblico (ex. concorsi pubblici)

- 4 accezioni di DIRITTO:

1. DIRITTO COME SINONIMO DI ORDINAMENTO GIURIDICO

→

2. ATTRIBUTO DEL SOGGETTO (PRETESA) “il mio diritto è…”

→

3. ALTERNATIVA AL CONCETTO DI NORMA “La norma/diritto dice che…”

4. TERMINE PER INDICARE PARTE DELLA SCIENZA GIURIDICA

- Ci sono altre 2 teorie sull’ ORD. GIURIDICO:

1. Giurista austriaco (Kelsen) = l’o.g. è un complesso di norme sanzionate, gerarchicamente

ordinate in cui ogni fonte della norma è dipendente da una fonte antecedente (TEORIA

NORMALISTICA)

→

ex. legge costituzione

ma

il problema è che è supposto un fattore (la prima costituzione) che non può essere dimostrato.

2. G. italiano (Santi Romano) = l’ o.g. vive nella società civile e la società è a sua volta ordinata

dall’o.g. Questo ordine è frutto dell’organizzazione (istituzione)

(TEORIA ISTITUZIONALISTICA) →

L’organizzazione è frutto di quella parte che genera l’organizzazione stessa ossia la norma

viene prima la norma rispetto al complesso che la dovrebbe generare

PLURALITA’ ORDINAMENTI GIURIDICI

La presenza di più ordinamenti giuridici come viene giustificata?

Dal fatto che i fini di una collettività sono potenzialmente illimitati e quindi gli ordinamenti giuridici

possono essere tanti quanti sono i fini posti da un gruppo di individui.

→

Fini fondamentali ordinamenti giuridici Sostentamento e sviluppo (fini che sono potenzialmente

illimitati).

Gli o.g. possono riguardare vari ambiti (sportivo, culturale, sociale) ma a noi non interessa

comprendere l’estensione o la natura dell’o.g. in sé, bensì l'estensione e portata dei fini che un

ordinamento giuridico possiede (=il rapporto tra ordinamento e gruppo sociale).

La natura dei fini consente di fare una distinzione tra: 4

1) O. g. Particolari→ ordinamenti che possono perseguire qualsiasi tipo di fine, purché esso

riguardi un settore/ambito definito (ex settore politico, sportivo) ex. ordinamento giuridico

del CONI

2) O. g. Generali→ Potenzialmente possono raggiungere qualsiasi tipo di fine (il “bene

comune”). Non sono settorializzati ma si curano di raggiungere qualsiasi interesse

(anche se non possono essere presi in considerazione tutti i fini, sono comunque in potenza

di farlo)

ex ord. Giuridico statale o comunale

Nell'ambito degli o.g. generali (2) si può compiere un ulteriore distinzione:

→

A. O. g. generali originari Il potere per raggiungere i fini è esclusivamente proprio (es. o.g.

statale → il suo potere non deriva da nessuno, se non dà stesso (la comunità nazionale))

B. O. g. generali Derivati → la propria capacità di raggiungere specifici fini (i propri poteri)

deriva da un’entità superiore (es. la regione)

Questa pluralità di ordinamenti comporta il crearsi di problemi di relazione tra diversi Ordinamenti

Giuridici sia sul piano interno che su quello esterno.

Esempi

CONFLITTI ESTERNI ALLO STATO:

• Conflitto tra leggi di ord. giuridici diversi (ex. Legge sulla famiglia per l’o. g. italiano e

egiziano)

La soluzione è il diritto internazionale privato che permette di relazionare i rapporti

intersoggettivi (rapporti tra diversi soggetti) che si creano.

• Conflitto tra regole dell'ordinamento giuridico internazionale e nazionale

La soluzione del conflitto si risolve nel diritto internazionale pubblico.

CONFLITTI INTERNI:

• Conflitto tra o.g. interni e o.g. stato → Ciò che regola questo conflitto è il Principio

dell'autodeterminazione secondo cui gli organi interni hanno la possibilità di autogovernarsi

purche non vadano a confliggere con i principi fondamentali dell'o. g. statale.

Queste relazioni sono più evolute quando lo stato va ad occupare aree sempre nuove

(stato interventista). 5

ORDINAMENTI GIURIDICI COMMON LAW E CIVIL LAW

Common law (ex. Inghilterra e America) → si applica lo stesso diritto sia ai cittadini che allo stato

Civil law → c'è una distinzione tra o.g. civile e o.g della pubblica amministrazione

- La differenza sta nei modi con cui si applica il diritto e chi applica il diritto:

Common law

Questi ordinamenti si basano su regole scritte (provenienti da determinate fonti) ma sopratutto

non-scritte derivanti da decisioni giurisprudenziali tratte sulla base dell’esperienza, consuetudini e

prassi (grande importanza attribuita al “precedente”). Ciò significa che accanto a quelli che sono i

circuiti tradizionali, negli ordinamenti di common law si introduce la possibilità che i giudici dettino

delle regole oltre che applicarle.

- Si basa sul principio dello “stare decisis” secondo cui ogni giudice deve rispettare i principi di diritto

affermatisi in precedenti sentenze

- In questo tipo di ordinamenti la figura dei giudici è centrale come quella di Parlamento e Governo

Civil law

- Ordinamento in cui la norma giuridica è tale solo se contenuta in atti riconosciuti, espressione della

volontà degli organi dello Stato cui l’ordinamento affida il potere normativo.

- Nel nostro ordinamento i giudici non possono creare nuove leggi in quanto sono soggetti alla legge

stessa. La possibilità di creare nuove norme viene garantita solo ai membri degli organi

rappresentativi (Il parlamento e il governo) in quanto rappresentano il volere e gli interessi degli

elettori

Il giudice ha il compito di interpretare e applicare le norme giuridiche e risulta perciò escluso dal

circuito decisionale. Esso lavora in condizioni di indipendenza e garanzia rispetto agli altri poteri

dello stato

Ma per quale motivo non si può utilizzare l’impostazione giuridica di “common law” negli

ordinamenti “civil law”?

-Per il fatto che non tutti i politici sono certi del ruolo d’indipendenza della magistratura rispetto alla

politica. (paura di creare leggi vicine al parere politico)

Questo differente modo di intendere il diritto ha incominciato ad attenuarsi per 2 ragioni:

1) Anche nei nostri ordinamenti di civil law il “precedente” ha assunto sempre più importanza

2) Quello che era l'ordinamento politico di common law inglese doveva armonizzare le proprie

regole rispetto a quelle della UE 6

FORME DI STATO E DI GOVERNO

- Lo Stato è l'ordinamento giuridico per antonomasia (ord. G. Generale originario).

- Per raggiungere dei fini, l’ordinamento giuridico statale si dà delle regole che riguardano 3 settori:

1) organizzazione dell'apparato statale (potere governante)→ forma di governo

→

2) rapporti tra apparato statale (autorità) e società civile (libertà) forma di stato

3) rapporti intersoggettivi tra i membri della collettività sociale (rapporti di diritto privato)

2) FORME DI STATO

- Le finalità e i valori di un o.g. statale determinano il rapporto tra struttura statale e collettività

- La forma di stato si può guardare da 2 punti di vista:

→

a) STORICO-POLITICO Rapporto tra l'apparato statale (autorità) e la società civile (libertà)

nel corso della storia.

→

b) TERRITORIALE Rapporto tra entità centrale e le varie comunità territoriali, creando

diverse categorie: Stato unitario, S. Federale, S. Regionale.

a) FORME DI STATO DAL PUNTO DI VISTA STORICO POLITICO

0) PATRIMONIALE

- Prima forma di stato post Impero Romano. Sono assenti gli elementi strutturali dello stato

moderno e manca un’organizzazione amministrativa stabile in grado di perseguire i fini generali

- A fondamento di questa forma di stato c’è un accordo tra feudatari che riguarda il diritto di

proprietà, unico fine perseguito e difeso. Il diritto di proprietà è la fonte di legittimazione del potere

1) STATO ASSOLUTO

Tutto il potere viene concentrato nelle mani del sovrano (Luigi 14°- Re sole “Lo stato sono io”).

Questa forma di stato nasce nel 1648 -pace di Westfalia- data simbolica che rappresenta un'ulteriore

evoluzione:

Nascita dello stato moderno (costituito da: amministrazione statale, esercito stabile, fisco)

- Avviene un accentramento del potere e un'unificazione del territorio. Il sovrano eradica l'assetto

medievale (non si serve più dei feudatari), assumendo tutto il potere e creandosi una sua

organizzazione statale fondata su: un esercito stabile; un fisco; un'amministrazione statale

(elementi cardine delle forme di stato moderno). 7

- Lo stato assoluto comincia ad interessarsi del benessere dei cittadini invece che di un singolo ceto

(stato tutore del benessere di tutti).

- L'economia si evolve e passa da chiusa a “di scambio” e il sovrano interviene per garantire questo

– Forma di stato interventista a livello economico, finanziario, istruzione e costruzione. Il fatto che

nelle mani dello stato si concentri la maggior parte del potere e il fatto che intervenga in vari settori

crea frizioni da parte di coloro che possedevano in precedenza quei poteri e territori (es. feudatari,

corporazioni).

- Il potere della corona viene legittimato non da un contratto, come succedeva nel passato, ma da

origini di carattere trascendente (Dio).

- Questo tipo di assetto entra in crisi per ragioni di carattere economico e politico:

a) Con la rivoluzione francese (14/07/1789) viene segnato l'ingresso di una nuova forma di stato.

Questo è causato dal fatto che le nuove classi sociali non venivano rappresentate

adeguatamente e si sentivano escluse e schiacciate dalle scelte del sovrano.

b) La pace di Westfalia svanisce → più conflitti internazionali → più spese di guerra → più tasse →

più malcontento.

c) In questo periodo si passa anche ad una economia industriale ('800) = nuove classi sociali come

la borghesia imprenditoriale.

1) STATO DI POLIZIA AMMINISTRATIVA

È una variante dello stato assoluto caratterizzata dal riconoscimento di alcune posizioni soggettive

ai singoli, tutelabili di fronte ai giudici, anche contro i poteri pubblici.

- Pone i fondamenti dello “stato di diritto” secondo cui l’amministrazione pubblica è tenuta a

rispettare la legge ed è passibile di giudizio da parte dei giudici.

Nasce così

2)STATO LIBERALE (XVIII XIX)

→

Si interessa del benessere dei cittadini ma lo persegue indirettamente, preservando la sfera

economica per la collettività che lo costituisce, evitando che subentrino fattori inficianti (lo stato

non interviene sul mercato che si trova ora più libero e non regolamentato ma si occupa di eliminare

minacce interne e esterne alla sfera del mercato). Lo stato è un “guardiano notturno”.

- La struttura dello stato diventa più snella

- Stato meno interventista e più garantista → meno tasse, libertà del mercato, tutore della pacifica

vita economica e sociale.

- L'istituto icona dello stato liberale → la proprietà che deve essere garantita dallo stato per dare

sicurezze a livello di scambi economici. 8

- In questo periodo nasce il codice civile napoleonico che serve a disciplinare i contratti e tutti ciò

che riguarda la sfera dei rapporti economici.

- Il potere dello stato riceve un'investitura “popolare” invece che divina anche se si ha un diverso

affermarsi di questa forma di stato in Europa:

• in Inghilterra la forma di stato liberale si afferma in maniera meno drammatica poiché

l'aristocrazia era molto meno retrograda e ci