Diritto pubblico dell'economia

PARTE 1: IL DIRITTO DELL’ECONOMIA

CAPITOLO 1: GENESI DEL DIRITTO DELL’ECONOMIA

1. OGGETTO E METODO DEL DIRITTO DELL’ECONOMIA.

Con il consolidarsi dell’insegnamento del diritto dell’economia si è affermata una

concezione “oggettuale”: tale diritto non costituisce un’autonoma disciplina giuridica.

Esso è solo un aggregato di normazioni settoriali, le quali hanno assunto un rilievo

centrale nel funzionamento del sistema economico. La nascita del diritto

dell’economia è da riconnettersi all’ intervento del pubblico nell’economia. Questo ha

comportato il consolidamento dell’amministrazione pubblica dell’economia, la quale

persegue diverse finalità socioeconomiche individuate dal legislatore.

All’amministrazione pubblica si aggiunge l’impresa pubblica, sotto forma di ente

pubblico economico nei mercati riservati, e come società di capitali nel mercato

libero. Il consolidamento della concezione oggettuale del diritto dell’economia ha

comportato una delimitazione per materie, in base alla quale alcune normative

settoriali vengono considerate di sua competenza. Tuttavia il problema del

fondamento teorico del diritto dell’economia rimane.

Dilemma tra totalitarismo e riduzionismo

Il diritto dell’economia presenta una rigogliosa produzione normativa in continua e

rapida trasformazione, la quale condiziona i tentativi di definizione dell’ambito

“oggettivo della materia”. Le definizioni di tale diritto possono essere ricondotte a

due linee di pensiero:

1. Concezione totalitaria: considera oggetto del diritto dell’economia i rapporti

giuridici a contenuto economico (visione egemonica). Esiste anche una

formulazione più mediata di tale approccio, la quale sostiene che il diritto

dell’economia si trovi in una posizione intermedia nella tradizionale

bipartizione tra diritto pubblico e privato: esso si trova in una posizione

mediana ed esclude dagli altri due i rapporti a contenuto economico;

2. Concezione riduzionistica: tale concezione risulta essere dominante. Tale

approccio nega alla radice il problema del fondamento teorico e dell’autonomia

scientifica considerando, da un punto di vista giuridico, il diritto pubblico e

privato dell’economia come un aggregato di normazioni settoriali.

Diritto di secondo livello

Le concezioni totalitaria e riduzionistica sono interne alla concezione positivista del

diritto che identifica la realtà giuridica esclusivamente con le norme poste dal

legislatore. Per cercare il fondamento del diritto dell’economia bisogna allontanarsi

dalla concezione positivista assumendo come oggetto del diritto, non solo lo studio

degli istituti, ma anche quelle delle istituzioni (fattispecie complesse al cui interno si

collocano gli istituti giuridici). In questo modo si può pensare al diritto dell’economia

quale diritto delle istituzioni rilevanti per l’economia, quindi come un diritto di

secondo livello. È importante distinguere le istituzioni dagli istituti: mentre questi

ultimi costituiscono il sistema elementare di qualificazione dei rapporti giuridici

ordinati in un insieme di principi e regole desunti dallo studio del diritto positivo, le

istituzioni sono un aggregato di secondo livello. Tale aggregato si compone di norme

sulla normazione, sulla produzione normativa e sula plurisoggettività. La definizione

delle regole sul funzionamento delle istituzioni è il risultato complesso generato da

interazioni esogene (normative poste dallo Stato o da poteri pubblici) ed endogene

(poste dalle autorità di controllo e/o dal giudice) alle istituzioni rilevanti per

l’economia.

Oggetto: rapporti istituzionali e costituzione economica

È fondamentale il rapporto giuridico istituzionale che si crea tra i soggetti di diritto e

le istituzioni rilevanti nel sistema economico. La possibilità di ricondurre a sistema la

rete di rapporti istituzionali presuppone che anch’essi siano però tipizzabili, si può

affermare che la generalità e l’astrattezza delle qualificazioni giuridiche istituzionali

deriva dall’essere poste da norme organizzative e sulla plurisoggettività

dell’ordinamento giuridico generale. Negli Stati moderni sono le disposizioni di

rango costituzionale ad attribuire agli individui determinate posizioni di base da far

valere nei confronti dello stesso Stato, dei pubblici poteri e all’interno delle istituzioni

economiche (mercato ed impresa). Al centro del sistema delle relazioni istituzionali

viene a porsi l’individuo e la sua posizione giuridica nei riguardi delle attività

economiche, la posizione giuridica è la matrice dei singoli rapporti giuridici che

danno luogo alle diverse situazioni giuridiche soggettive. Tali rapporti sono ordinabili

negli istituti di diritto positivo, spiegando così l’assenza di istituti tipici nel diritto

dell’economia. Nel dettaglio, la comprensione delle relazioni istituzionali costituisce

sinteticamente l’obbiettivo del diritto dell’economia e si può precisare che l’oggetto

di tale diritto è costituito dallo studio delle posizioni soggettive economiche nei

confronti del mercato e dell’impresa.

2. APPROCCIO STORICO

Separazioni delle istituzioni dell’economia dalla società civile

Per parlare di diritto dell’economia è necessario un passaggio storico ad un piano più

complesso di organizzazione della società civile: consegue che il quadro teorico del

diritto dell’economia deve essere desunto dall’esame della storica dinamica delle

strutture giuridiche caratterizzanti i rapporti istituzionali delle costituzioni

economiche materiali. Il sistema economico acquisisce una propria connotazione

strutturale separata dall’organizzazione della società civile soltanto dopo

l’affermazione dell’economia di mercato; è cioè necessaria la specializzazione della

produzione per il mercato e l’affermazione di regole che ne rendano possibile,

affidabile e stabile di funzionamento.

Mentalità sociale e responsabilità giuridica dello stato

Lo smantellamento del sistema feudale ha costituito il principale vettore di

uniformazione dell’identità politica e giuridica nazionale. Questo smantellamento va

di pari passo con l’estensione della generale capacità giuridica economica dei sudditi,

conseguenza ed effetto dell’unificazione del mercato nazionale. A questa

uniformazione della posizione giuridica di base nello status di suddito si accompagna

la progressiva consapevolezza dello Stato moderno di essere anche fattore propulsivo

dello sviluppo economico. Lo Stato comincia a considerare la società come oggetto

del suo intervento, acquisendo una “mentalità sociale”. L’economia diviene il centro

della riflessione teorica e pratica dei decisori pubblici. Di questo mutamento è

testimonianza, alla fine del XVIII sec, la nascita della scienza economica. Altro

passaggio fondamentale per l’affermazione del diritto dell’economia è la progressiva

configurazione della responsabilità giuridica dello Stato. Allo Stato, oltre che poteri,

spettano anche doveri, senza i quali non sarebbe possibile l’attribuzione ai sudditi

delle posizione giuridiche fondamentali per il diritto dell’economia.

Dall’unificazione dello spazio economico alla nascita dell’impresa industriale

Lo Stato ha il compito di creare le condizioni giuridiche e materiali per l’unificazione

dello spazio economico, abbattendo le barriere interne e attingendo dallo sviluppo

della ricchezza nazionale le risorse per la struttura organizzativa. La liberalizzazione

è storicamente l’altra faccia dell’unificazione amministrativa e dell’accentramento

del potere: l’affermazione della sovranità dello Stato libera ed espande la capacità

economica dei sudditi. Differenza tra i paesi continentali a diritto amministrativo e

quelli a common low: nel primo caso il mercato interno è l’altra faccia dell’unità

nazionale e amministrativa, nei paesi anglosassoni invece rimane integro il sistema di

autogoverno locale. Tra il XIX e il XX sec, lo sviluppo del mercato e la sua

estensione geografica non presenta un andamento lineare in costante crescita: il punto

di maggiore tensione è la contrapposizione tra la mentalità sociale, che si radica su un

sistema di valori di costituzione materiale, e l’autoreferenzialità dei ceti politici e

burocratici, che antepongono le proprie logiche di valorizzazione e conservazione.

Una chiave di lettura privilegiata per misurare il livello di tale tensione è la fiscalità,

la quale costituisce il maggiore elemento di crisi e di relazione funzionale negativa tra

poteri pubblici e sviluppo economico. Le dinamiche di crescita dell’economia di

mercato sono connesse anche nell’affermarsi della moderna impresa industriale. La

rapida circolazione e collocazione della ricchezza da un forte impulso alla nascita

della moderna impresa commerciale sotto forma di società di capitali; l’invenzione di

questo soggetto giuridico consente di concentrare rilevanti risorse finanziarie in

un’entità economica separata da chi le conferisce, con limitazione della responsabilità

e del rischio al solo capitale conferito. In questo periodo, grazie alla nascita

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