Diritto pubblico comparato

Diritto pubblico comparato

Indirizzo politico e ruoli istituzionali

Parlamento e governo sono dotati di indirizzo politico, mentre il presidente della repubblica e la corte costituzionale non lo sono. L'indirizzo politico riguarda l'implementazione delle idee del partito con gli strumenti del diritto.

Forma di Stato

La forma di Stato cambia a seconda del rapporto tra governanti e chi è governato. È il rapporto intercorrente tra gli elementi costitutivi dello stato (territorio, popolo, sovranità). Senza separazione dei poteri e riconoscimento delle libertà individuali, non si può dire che sia uno stato governato da una costituzione.

Costituzione

La costituzione non è un qualunque documento giuridico che organizzi lo stato, ma è costituzione solo il documento nel quale vengono evidenziati quei due elementi.

Forma di governo

La forma di governo descrive un sistema di relazioni interno agli organi titolari di poteri: è un'organizzazione interna al mondo dei governanti. Ad esempio, l’Italia è una repubblica parlamentare per le caratteristiche intrinseche nei rapporti che si instaurano tra gli organi costituzionali.

Il capo del governo viene nominato dal presidente della repubblica, e su consiglio di questo, il presidente della repubblica nomina i ministri. Il governo in carica è quello nuovo o è ancora in carica il dimissionario? Nel momento in cui i componenti giurano, il governo è in carica, poi entro 10 giorni dovrà presentarsi alle camere per ottenere la fiducia.

Lo status costituzionale del governo in carica non è nella pienezza delle sue funzioni, è perfetto solo nella sua composizione → è un governo in attesa di fiducia. L’elemento essenziale della forma di governo parlamentare è il rapporto fiduciario.

Rapporto tra parlamento e governo

È il parlamento che si determina per dare o meno la fiducia al governo: è il governo che dipende dal parlamento. La forma di governo presidenziale (USA) è caratterizzata da un’assenza di rapporto fiduciario: Trump non dipende dalla fiducia delle camere, ma è in carica grazie alle votazioni dei cittadini → il governo si identifica con il presidente, da noi invece del consiglio dei ministri consigliati dal capo del governo e nominati dal presidente della repubblica. Tutto dipende dalle attribuzioni costituzionali degli organi costituzionali.

Organi costituzionali

Gli organi costituzionali non sono tutti quelli nominati nella Costituzione: il CSM ad esempio non è ritenuto organo costituzionale, è rubricato come organo di rilevanza costituzionale; come organi essenziali dell’ordinamento si identificano parlamento e governo (come organi di indirizzo politico) e il presidente della repubblica e la corte costituzionale (come organi di garanzia).

Analisi storica e giuridica delle forme di stato

Prima dello stato assoluto vi erano gli ordinamenti medievali, con caratteristiche molto diverse: gli ordinamenti passavano di mano come se fossero oggetti privatistici (venduti, smembrati, ereditati). La vera differenza sta nel rapporto tra diritto privato e pubblico: nel medioevo l’ordinamento era stato patrimoniale → il signore locale dominava la propria zona, ma mai in modo pubblicistico, dominava in senso privatistico. La popolazione contribuiva a tenere pulito la zona, e il signore assicurava l’ordinamento pubblico interno ed esterno (difesa da minacce esterne).

Ogni singolo territorio era inscritto a un territorio più grande e a capo di tutto vi era l’Imperatore. Tra tutte queste entità vi erano comunque rapporti privatistici.

Stato assoluto

Solo con lo stato assoluto, ad esempio, vi sono eserciti ufficiali ed esattori delle tasse ufficiali: questo avviene solo quando la corona diventa un’entità di tipo pubblicistico, abbandonando le caratteristiche privatistiche tipiche del medioevo. Il re incarna la corona, la funzione che essa rappresenta, la sovranità che si esercita su un popolo listanziato, con caratteristiche culturali, religiose e linguistiche comuni; per queste ragioni non si intacca più lo stato per questioni familiari.

Formazione dello stato moderno

Si forma così la prima vera forma di stato: “stato” in passato “status” non veniva utilizzato per descrivere quello che oggi intendiamo, indicava una situazione in cui si trovava il soggetto. Solo con lo stato assoluto “Stato” assume questa connotazione: Machiavelli è colui che usa per la prima volta la parola stato in maniera organica, rifacendosi alle repubbliche intese come stati organizzati in una precisa modalità.

In quel momento (1513), si stanno iniziando a formare gli stati nazionali e il termine prende piede.

Assolutismo monarchico

È proprio dell'Europa continentale (l’Inghilterra ha avuto sviluppo differente). Lo stato caratterizzato da assolutismo monarchico è comunque uno stato gestito in maniera pubblicistica, per Hobbes è emblema del contratto sociale: spoliazione individuale dei diritti; successivamente al momento di apogeo caratterizzato dal periodo di Luigi XIV in Francia, inizia a disgregarsi. I fondamenti di questa visione del rapporto tra stato e cittadino/suddito vengono messi in crisi → questa visione viene messa in crisi dal libro di Montesquieu (Lo spirito delle leggi) in cui si spiegano le ragioni del perché la struttura statale hobbesiana non è opportuna.

Separazione dei poteri

Qui si teorizza la necessità della separazione dei poteri, divisi in 3 funzioni: funzione legislativa (potere di produrre norme di legge), esecutiva (potere di implementare concretamente queste leggi sul territorio) e giudiziaria/giurisdizionale (potere di intervenire qualora si violino le leggi). Montesquieu sottolinea che nello stato assoluto questi poteri siano tutti nelle mani del sovrano, evidenziando che non fosse bene per lo stato: lui è inconsciamente, liberale, ragiona in termini individualistici → chi detiene il potere tende sempre ad abusarne, e tale abuso minaccia la libertà individuale.

Se si vuole tutelare la libertà individuale, è necessario che “il potere freni il potere”: il potere va diviso, ad ogni funzione deve corrispondere un organo, “geloso” delle proprie competenze, così che non vengano mai invase dagli altri organi.

Locke e Montesquieu

Locke come Montesquieu vuole sottolineare che l’ingegneria costituzionale è servile ai diritti individuali: il fulcro del loro agire sta nella garanzia e tutela delle libertà. Il re, nella loro visione, rimane solo a capo del potere esecutivo. Montesquieu sottolinea che senza la legge (quindi il potere normativo), gli altri due poteri non possono esistere: se il normativo è potere primario, a maggior ragione dovrà essere diviso.

Non si pensava alle camere fotocopia come le nostre, ma a due camere con meccanismi di legittimazione diversi, una camera elettiva a suffragio ristretto (camera bassa) e l’altra (camera alta) espressione di altro che non sia il voto (tradizione del Paese, classi sociali che non entrerebbero nei meccanismi tipici dell’alta borghesia imprenditoriale).

Il parlamento inglese

Il parlamento inglese dell’epoca è quello che più si avvicina a questa idea: House of Lords (alta) e House of Commons (bassa). Più il potere è importante, più va diviso e condiviso (per il parlamento). Montesquieu è il teorico del governo misto, non della democrazia: nel suo pensiero manca l'elemento popolare, il ruolo del popolo in quella che poi è la democrazia reale.

Stato liberale

La prima vera esperienza di avvio di uno stato liberale è la Gran Bretagna; in questo periodo in Europa (Francia) entra solo in crisi lo stato assoluto (1700). Con la rivoluzione francese e americana si entra nel XIX secolo, secolo dello stato liberale. 1848: è l’anno di grandi rivoluzioni in Europa.

Il Regno di Sardegna

In Italia c’è uno stato in particolare, che poi farà da fare per il processo risorgimentale: Regno di Sardegna (Piemonte). Di fronte ai moti rivoluzionari di metà ‘800, alcuni sovrani europei (tra cui Carlo Alberto), ritengono che sia necessario salvare il salvabile: qualche decennio prima i regnanti di Francia erano stati ghigliottinati per essersi opposti alla rivoluzione, per cui questi sovrani europei decisero di concedere una costituzione → statuto Albertino.

Statuto Albertino

Le costituzioni qui concesse, in termini costituzionalistici si dicono “ottriate”: dal francese “concesso”. Questa costituzione implica perdita secca del potere del re, si preferiva concedere una costituzione monarchica, salvando la propria posizione, nella quale comunque alberga la divisione dei poteri e l’affermazione e garanzia delle libertà individuali (costituzione che riprende le idee di Montesquieu che può essere definito liberale).

Il regno d’Italia nasce in un ordinamento costituzionale di tipo liberale. Nel periodo dello statuto Albertino il parlamento era formato da una camera dei deputati e un senato regio, c’è il re simbolo della nazione e solo formalmente a capo dell’esecutivo (esecutivo molto più articolato di quanto era stato immaginato da Montesquieu → il primo ministro assumeva già allora molto rilievo).

Indirizzo politico risorgimentale

L’indirizzo politico risorgimentale tra 1856 e 1861, è deciso in maniera determinante da Cavour (primo ministro, ruolo ricoperto anche perché gode della fiducia del parlamento, in particolare della camera elettiva) non da Vittorio Emanuele II (re). Quando le forze parlamentari cambiarono, negandogli la fiducia, Cavour si dimise → parlamentarizzazione della forma di governo.

Suffragio ristretto censitario

Che ruolo ha il suffragio ristretto censitario? C’è da considerare che lo Statuto Albertino rappresentava il punto di approdo di un patto “esclusivo”, che comprendeva l’aristocrazia monarchica e l’alta borghesia imprenditoriale che stava assumendo sempre più forza economica dopo la rivoluzione industriale.

Quest’ultima classe sociale necessitava di dinamismo politico-giuridico, di libertà economiche, di affermazione del diritto di iniziativa economica privata, non di una repubblica né della democrazia nel senso popolare del termine. Anzi necessitava di diventare il dominus politico della nazione e nell’ottica dello stato liberale dominare la camera bassa, perché in questo modo essendo previsto il rapporto fiduciario poteva determinare gli equilibri di governo.

Patto costituzionale

Si arriva quindi ad un patto costituzionale che mantiene la monarchia ma anche distribuisce il potere secondo quanto previsto da Montesquieu, si salda così un rapporto che conviene sia all’aristocrazia monarchica che alla borghesia imprenditoriale, alla quale più o meno si limita il suffragio (agli albori dell’unità d’Italia si calcola che avesse diritto di voto solo il 2% della popolazione). Il sistema introdotto dallo Statuto Albertino è democratico nel senso procedurale del termine, non nel suo senso “popolare”.

In questo modo, il patto si sostanzia in una dinamica politica che vede nel suffragio ristretto un elemento essenziale per il dominio del parlamento, in particolare del suo ramo elettivo (che al momento era la Camera dei Deputati). L’alta borghesia ha così nelle sue mani le leve del potere legislativo e anche di quello esecutivo per mezzo del rapporto fiduciario.

Intreccio tra forma di Stato e forma di Governo

All’interno di uno Stato liberale ottocentesco si afferma come forma di governo la monarchia parlamentare (fondata sul rapporto fiduciario tra potere legislativo ed esecutivo). Questo processo era in atto in Gran Bretagna dalla fine del 1600 ma, per le difficoltà nel diventare Stato nazionale, in Italia solo a metà del 1800.

Stato socialista e autoritario

Il 1900 offre al panorama delle forme di stato due nuove forme che non si erano mai viste precedentemente, entrambe accomunate da una polemica distruttiva nei confronti delle istituzioni e dei principi dello stato liberale: Stato socialista e Stato autoritario.

Lo Stato socialista si rifà all’Unione Sovietica che nasce con la Rivoluzione d’Ottobre del 1917. È una trasformazione in senso comunista dei fondamenti dello Stato. Cambiano in primo luogo i rapporti di natura socio-economica: divieto della proprietà privata, collettivizzazione dei mezzi di produzione, ruolo totalizzante dello stato nell’economia → dittatura del proletariato.

Partito Comunista e controllo statale

Il soggetto politico che compie la trasformazione è il partito bolscevico che poi diventerà il Partito Comunista dell’Unione Sovietica, guidato in epoca rivoluzionaria da Lenin (fino a Gorbachov). Questa forma di stato travolge tutte le dinamiche socio-economiche ed istituzionali dello Stato liberale. Non c’è più la divisione dei poteri, tutto è dominato dall’unico partito legittimo e dai suoi valori ed obiettivi. Ci sono vari organi ma tutti legati e tutti sotto l’egemonia del partito.

Manca quindi l’intreccio montesquieuiano tra divisione dei poteri e libertà individuali, perché queste ultime non esistono più. Esiste solo quanto lo Stato afferma essere giusto, non esistono principi al di fuori dell’interesse dello Stato. Gli interessi sono dettati solo dal proletariato, attraverso il partito. Lo Stato socialista caratterizzerà per le realtà dell’URSS il periodo dalla prima guerra mondiale alla caduta del muro di Berlino (“secolo breve”).

Stato autoritario

Lo Stato autoritario è più o meno coevo e anch’esso frutto della tragedia della prima guerra mondiale. Si tratta della presa di potere da parte del Fascismo, dello svuotamento delle istituzioni dello Stato liberale reso più semplice dal fatto che lo Statuto Albertino era una Costituzione flessibile.

Costituzione repubblicana

Nella Costituzione repubblicana sono presenti articoli (artt. 138-139) che si occupano della sua revisione, introducendo il procedimento aggravato (ovvero appesantito rispetto al procedimento legislativo ordinario).

La revisione costituzionale si caratterizza per la doppia lettura ed approvazione di entrambe le camere (quattro passaggi minimi obbligatori a distanza di tre mesi) e per la maggioranza che sia minimo assoluta (la maggioranza semplice riguarda decisioni che realizzano l’indirizzo politico) nel secondo passaggio in entrambe le camere. Nel caso della maggioranza assoluta deve tenersi entro 3 mesi un referendum in cui il corpo elettorale può confermare o smentire la volontà parlamentare. Il referendum non si tiene se in entrambe le seconde votazioni parlamentari venga raggiunta la maggioranza dei 2/3.

Modifica della Costituzione

Ciò dimostra che chi può veramente modificare la Costituzione è il Parlamento, non il popolo perché il costituente voleva porre come centrale il rapporto di rappresentanza democratica tra parlamentari e cittadini. [stretto rapporto tra senso del patto costituzionale e senso della rigidità costituzionale]

Flessibilità dello Statuto Albertino

Nello Stato liberale non era prevista una norma che disciplinasse le modifiche allo Statuto Albertino, nei primi anni di vigenza dello Statuto Albertino, in dottrina si fronteggiano due opinioni contrapposte. La prima sostiene che non essendoci una norma sulla rigidità costituzionale (che invece c’era in altre Costituzioni esistenti) significa che l’impianto costituzionale non si colloca come sovraordinato rispetto alla legge ordinaria e rispetto alle altre fonti del diritto dell’ordinamento. La seconda sostiene che non prevedere una norma sulla revisione costituzionale significava che la Costituzione era immutabile.

Interpretazione dello Statuto

Dal punto di vista logico-giuridico stanno in piedi entrambe le posizioni, anche se dagli anni ’80 del 1800 ha prevalso l’idea della flessibilità. Blindare una Costituzione ritenendola immutabile impatterebbe sul potere legislativo (già è così nel caso di una Costituzione rigida). Prevale l’idea della flessibilità perché è funzionale al patto costituzionale, il quale prevedeva che il dominio della produzione normativa fosse in mano all’alta borghesia e qualunque limitazione della sua agibilità politica sarebbe stata vista come un’indebita intrusione e limitazione del patto costituzionale. Le forze politiche post-unitarie erano omogenee (destra storica e sinistra storica) e quindi non si vedevano i potenziali rischi. Solo gradualmente, con l’ampliamento del suffragio, l’omogeneità inizia a venire meno.

Influenza del Non Expedit

Per molti decenni è stato in vigore il Non Expedit, il venire meno di questa previsione introduce nuovi soggetti nel mondo politico. Dopo la fine della prima guerra mondiale si aggiungeranno anche i fascisti (guidati da Mussolini) e i comunisti (in seguito alla scissione del partito socialista con il Congresso di Livorno del 1921).

Inizialmente non si pensava che potessero esserci soggetti che avrebbero messo in crisi il patto costituzionale, era meglio interpretare lo Statuto come flessibile perché questo avrebbe esaltato la forza del Parlamento.

Stato autoritario in Europa

Lo Stato autoritario si impone in Italia con Mussolini e poi sarà esportato in Germania con Hitler, in Spagna con Franco, in Portogallo con Salazar. Queste ultime due esperienze arrivano fino agli anni ’70 perché i leader si tengono ai margini della seconda guerra mondiale.

Accordi di Yalta

Accordi di Yalta: indica gli esiti geopolitici della 2^a GM in particolare in Europa. Nel '45 quando siamo alla fine, si riuniscono in Crimea, i leader delle tre potenze vincitrici (Roosevelt, Winston Churchill e Stalin) → decidono che l’Europa sarebbe cambiata, sarà divisa in due parti e per decenni vennero definite Europa orientale (sotto l’influenza politica dell’unione sovietica) e occidentale (continuativa ad avere un ordinamento liberal democratico).

In questa collocazione geopolitica, l’Italia venne collocata nell’ambito occidentale, ma il confine con i paesi dell’est coincideva con quello italiano: un pezzo di territorio italiano finì in Jugoslavia.